1982 Anayasasına Göre Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılabilmesi İçin Şartlar

Linkedin

Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesinde mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde de, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Şimdi 13. ve 35. maddede sayılan bu şartları sırasıyla inceleyelim.

1. Mülkiyet Hakkının Kanunla Sınırlaması

Anayasa’nın gerek 35. ve gerekse 13. maddesine göre, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Üstelik Anayasa’nın 91. maddesi de (olağanüstü haller saklı kalmak kaydı ile) temel haklar ile kişi hakları ve ödevlerinin kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceğini[1] öngörmektedir. Mülkiyet hakkını düzenleyen 35. madde de kişi hakları ve ödevleri bölümünde yer aldığı için mülkiyet hakkının kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi mümkün değildir. Ayrıca Anayasa’nın mülkiyet hakkına dolaylı olarak kısıtlamalar koyan 43, 44, 46, 47, 63, 168 ve 169. maddeleri de, bu maddeler gereği yapılacak düzenlemelerin kanun ile yapılmasını zorunlu tutmaktadır. Bu nedenle mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların mutlaka şekli anlamda kanun ile yapılması zorunludur. Kanun dışında herhangi bir hukuk normu ile getirilen sınırlama, sınırlamada kamu yararı olsa bile, Anayasa’nın 13. ve 35. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Gerek 35. maddenin ve gerekse 13. maddenin ifade tarzı bunu gerektirmektedir (Ünal, 1994: 45).

Burada önemle vurgulanması gereken bir nokta da şudur: Yasama meclisince kabul edilen bir metnin, yasama meclisince “karar”, “kanun” ya da başka herhangi bir adla ifade edilmesinin Anayasa Mahkemesi denetimi açısından bir önemi bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kabul edilen normun içeriğine ve özüne bakarak söz konusu normun kanun olup olmadığına karar vermektedir (24.9.1990, E: 1990/31, K: 1990/24)[2]. Fakat mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların, mutlaka şekli anlamda bir kanun ile yapılması zorunludur.

Anayasa Mahkemesi de 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin iptali ile ilgili olarak verdiği 24.05.2001 tarihli ve E: 2000/35, K: 2001/90 sayılı kararında KHK ile getirilen yapı denetimine ilişkin kuralların, arazi üzerinde yapılan inşaata ve inşaatın sürecine ilişkin olması nedeniyle mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgili olduğunu ve mülkiyet hakkının KHK ile düzenlenmesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. Mahkemeye göre mülkiyet hakkının, arazinin sınırları içinde kalan toprak sathının dikey olarak üzerindeki hava boşluğu ile altındaki toprak tabakasını kapsadığı, malike arazi üzerinde istediği inşaatı ve kazıyı yapmak yetkisi verdiği kuşkusuzdur. Yapı denetimine ilişkin kurallar, arazi üzerinde yapılan inşaata ve inşaatın sürecine ilişkin olması nedeniyle mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgilidir. Yapının zorunlu olarak denetime bağlı tutulması, kullanılması için denetim sonucuna göre faaliyetlerin her aşamasında tutanak ve gerektiğinde rapor düzenlenmesi koşulu getirilmesi, asgari haddi kararnamede belirtilen parasal yükümlülüklerin öngörülmesi gibi hususlar gayrimenkul mülkiyetinin kullanılmasına ait düzenlemelerdir. Bundan dolayı yapı denetimiyle ilgili hususların KHK ile düzenlenmesi mümkün değildir.[3]

Temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabilmesinin altında yatan espri şudur: Demokratik bir toplumda iktidarın kaynağı halktır, halkı da yasama meclisi temsil ettiğine göre sınırlama ancak yasama meclisinin iradesi olan kanun ile olabilir. Üstelik yasama meclisinde görüşmeler topluma açık şekilde yapıldığı için mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların kamuoyu önünde tartışılması sağlanır. Bu nedenle, Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nden bu yana, demokratik hukuk devletlerinde, temel hak ve özgürlüklerin ancak halkın temsilcisi olan yasama organı tarafından ve bir kanunla sınırlanabileceği kabul edilmektedir (Fendoğlu, 2002: 126).

Bunun yanı sıra mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kanun ile yapılması zorunluluğu, kanunların herkes için eşit hükümler içermesi nedeniyle, eşitlik ilkesini sağlayarak bireyler arasında farklı uygulamaları engellemiş olur (Ünal, 1994: 46). Ayrıca temel hak ve özgürlüklerin kanun ile düzenlenmesi, idarenin temel hak ve özgürlüklere keyfi olarak müdahalesini de engellemiş olur (Ünal, 1994: 45). Temel hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri keyfi şekilde ihlal eden siyasi iktidarlara karşı yapılan mücadele sonucunda kazanıldığı (Ünal, 1994: 45) dikkate alındığında bu yaklaşımın siyasi iktidara duyulan ve geçmişten gelen güvensizlikten kaynaklandığı sonucuna varılır. Son olarak, kanunlar diğer mevzuata nazaran daha ulaşılabilir olduğu için sınırlamanın kanunla yapılması tercihe şayandır (Vuraldoğan, 2007: 23).

Fakat burada şu hususa dikkat çekmek yerinde olacaktır: Kanunla düzenlenme zorunluluğu, mülkiyet hakkına kanunla getirilen sınırlamaların uygulanmasının tüzük, yönetmelik gibi yürütme organının tasarrufları ile düzenlenmesine engel değildir. Ancak tüzük, yönetmelik gibi bu düzenlemelerde kanunda olmayan sınırlamalar konulamaz (Fendoğlu, 2002: 127).

2. Anayasa’nın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olma

1961 Anayasası’nda da yer alan bu kurala göre sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır. Anayasa’nın sözü Anayasa’da yer alan genel kurallardır. Bu kapsamda mülkiyet hakkı sınırlandırılırken bu kurallara uygun hareket edilmesi gerekir. Örneğin Anayasa’nın 30. maddesine göre kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz. Ayrıca Anayasa’nın 38. maddesine göre genel müsadere cezası verilemez. Bundan dolayı mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar genel müsadere öngöremeyeceği gibi basın-yayın araçlarının müsaderesini de öngöremez.

Anayasa yalnız sözü ile değil, özü ile de bir takım kurallar koyar ve yine Anayasa’nın koyduğu açık kuralların dayandığı hukuk ilkeleri dahi, Anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır. Anayasa’nın ruhu kavramı, bir bütün olarak Anayasa’nın tamamını ifade eder. Bu kapsamda mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların Anayasa’nın genel felsefesine ve ondan çıkan temel anlama uygun olması gerekir. Örneğin mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamalar Anayasa’nın başlangıç kısmında belirtilen hususlara ve 2. maddesinde sayılan Cumhuriyetin niteliklerine uygun olmalıdır. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde verdiği 23, 24 ve 25.10.1969 tarihli ve E: 1967/41, K: 1969/57 sayılı kararında[4] kamulaştırma yapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre geçtikten sonra taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olması durumunda eski malike iadesi gerekmesini mülkiyet hakkını koruyan 36. ve kamulaştırmayı düzenleyen 38. maddenin özünden çıkarmıştır.[5]

Ancak dikkat etmek gerekir ki anayasanın sözü ve ruhu ifadesinin de herkes tarafından kabul gören bir tanımı bulunmamaktadır. Bundan dolayı mülkiyet hakkıyla ilgili olarak anayasanın sözü ve ruhu ifadesi açısından yapılacak denetimin yargısal denetimden yerindelik denetimine kayma riski söz konusu olabilir.

3. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olmama

Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların demokratik toplumun gereklerine aykırı olmaması gerekmektedir. Temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için gerkli olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler (Anayasa Mahkemesinin 19.06.2008, E: 2005/138, K: 2008/124)[6].  

1961 Anayasası’nda temel hak ve özgürlüklerin sınırlaması ile ilgili olarak yer alan “hakkın özüne dokunma ilkesi” yerine 1982 Anayasası’nın 13. maddesinin ilk şeklinde “demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama” ilkesi benimsenmiştir.

Bu değişikliğin birkaç önemli nedeni bulunmaktadır. Bunlardan birincisi temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tedbirlerin demokratik sisteme uygun olması zorunluluğunun anayasal güvence altına alınmak istemesidir. İkinci gerekçe “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramının, “hakkın özü” kavramına göre daha belirgin olmasıdır. Bu gerekçeye göre “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramının ne olduğunu bilmek, “hakkın özü” kavramını belirlemekten daha kolaydır. Hakkın özü kriteri, önemli ölçüde belirsizlik ihtiva etmektedir; hakkın özünün neresi olduğunu ve nasıl belirleneceğini objektif olarak belirlemek ve tanımlamak imkansızdır (Gözler, 2001: 58). Demokratik düzeninin gereklerinin tanımı da belirgin değildir ama ülkemizdeki uygulamalar açısından, “demokratik düzeninin gerekleri” kavramı “öz” kavramına göre daha kullanışlıdır (Fendoğlu, 2002: 128). Bu değişikliğin önemli bir gerekçesinin de “hakkın özü” kavramının, temel hak ve özgürlükler konusunda hemen hiçbir sınırlamaya izin vermeyerek ülkede devlet otoritesinin zayıflamasına neden olduğu ifade edilmiştir (Arslan, 2002: 147). Bu görüşe göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların hakkın özü kavramına dayanılarak Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi, siyasi iktidarı çaresiz bırakmakta ve otoritenin zayıflamasına neden olmaktadır (Arslan, 2002: 147). Çünkü demokratik toplumun gereklerine uygun olarak yapılabilecek sınırlamaların pek çoğu hakkın özüne dokunmaktadır (Gözler, 2001: 59). “Hakkın özü” kavramı yerine “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramının oturtulması şeklindeki düzenleme, devlete ve siyasi iktidara belirli bir hareket alanı tanıyarak ülke içerisinde otoritenin güçlendirilmesini amaçlamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 1961 Anayasası döneminde bir hakkı tamamen ortadan kaldıran ya da kullanılamaz hale getiren sınırlamaların yanı sıra hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıran sınırlamaları da hakkın özüne dokunur kabul ettiği ve hemen her sınırlamanın bir şekilde hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştırdığı dikkate alındığında bu görüş hiç de yabana atılacak gibi değildir.

Bu yönde bir değişiklik yapılmasında 1954 yılında Türkiye tarafından kabul edilerek iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin çeşitli maddelerinde (8, 9, 10, 11) yer alan “demokratik bir toplumda gerekli tedbirler” ifadesinin de etkili olduğu görülmektedir (Aliefendioğlu, 2002: 153). Zaten 4709 sayılı Kanun’un 13. maddeyi yeniden düzenleyen 2. maddesinin gerekçesi de tek cümlede bunu ifade etmektedir: “Anayasanın 13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir.” (TBMM; 2001)

Ancak burada bahsedilen “demokratik toplum” ifadesinin 1982 Anayasası’nda ifade edilen demokrasi anlayışını mı, yoksa çağdaş ve batı tipi demokrasi anlayışını mı ifade ettiği tartışma konusu olmuştur (Arslan, 2002: 148). Öğretide burada ifade edilenin “çağdaş, batılı, özgürlükçü demokrasiler” olduğu görüşü hakimdir (Fendoğlu, 2002: 128). Anayasa Mahkemesi, 06.09.1986 tarihli ve E: 1985/21, K: 1986/23 sayılı kararında “demokratik toplum düzeni” ifadesiyle Anayasamızda gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenen hukuk düzeninin kastedildiğini vurgulamıştır. Buna karşılık Mahkeme 26.11.1986 tarihli ve E: 1985/8, K: 1986/27 sayılı kararında demokratik toplum düzeni olarak klasik (batı tipi) demokrasilerden bahsetmiştir.

Anayasa’da demokratik toplum düzeninin tanımı yapılmadığı için kavramın içi Anayasa Mahkemesi kararları ile doldurulmaya çalışılmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ilkesine ilişkin olarak yeterince açıklayıcı bilgilere yer verilmediği görülmektedir.

Demokratik toplum düzeni kavramının Anayasa Mahkemesi’nce somut olarak tanımlanmaması, siyasi tercih olarak algılanabileceği ve yerindelik denetimine kayabileceği gerekçesi ile olumlu karşılansa da (Fendoğlu, 2002:129) Anayasa Mahkemesi’nin denetimi açısından somut kriterler ortaya koyulamaması bakımından önemli bir eksiklik de ortaya çıkarmaktadır. Üstelik Anayasa Mahkemesi’nin demokratik toplum düzeninin gereklerini tanımlamakta çekingen davranması, yapılan denetimin yerindelik denetimine kaymasına da engel değildir. Çünkü Mahkeme ister demokratik toplum düzeninin gereklerini tanımlayarak kriterlerini somut hale getirsin, isterse tanımlamaksızın denetim yapsın her durumda “demokratik toplum düzeninin gereklerini” değerlendirmek zorundadır. Bu gereklerin karar gerekçesinde yazılması ya da yazılmaması, sonuca etki eder bir durum değildir. Bu gereklerin karar gerekçesinde yazılmamasının somut tek sonucu, doktrine, demokratik toplum düzeninin gereklerini tanımlayabilmek için başka kaynaklara bakma zorunluluğu doğurmasıdır.

13.maddede 2001 yılında yapılan değişikliğin gerekçesinin maddeyi AİHS ile uyumlu hale getirmek olduğu ve Sözleşme’nin pek çok maddesinde “demokratik toplumda gereklilik” ilkesi yer aldığı dikkate alındığında, bakılacak ilk kaynak da AİHS ve AİHM içtihatları olacaktır (Arslan, 2002: 149).

Anayasanın 13. maddesinde yer alan ”demokratik toplum düzeninin gerekleri” şeklindeki sınırlama sınırı, “demokratik toplumda gerekli” şeklinde, Sözleşme’nin çeşitli maddelerinde (8-11) yer almıştır. Bu maddelere göre, maddede korunan temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların “demokratik toplumda gerekli” olması zorunludur.

Sözleşmenin 6366 sayılı Kanun’la onaylanmış metninde ve diğer Türkçe tercümelerinde “gerekli” ifadesi yerine “zorunlu” ibaresi kullanılmaktadır. Oysaki Sözleşmenin İngilizce metninde “necessary” kelimesi geçmektedir ki bu kelime “zorunlu” kelimesinden ziyade “gerekli” olarak anlaşılmaya daha müsaittir. AİHM de 07.12.1976 tarihli Handyside/Birleşik Krallık kararında (paragraf 48) “gerekli” (necessary) sıfatının, “zorunlu’” (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını ifade etmiştir. AİHM bu kararında bu konu hakkında şu yorumu yapmıştır (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, İHAMİ; 2011/f): “Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki ‘gerekli’ (necessary) sıfatının, bir yandan ‘zorunlu’ (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını, öte yandan ‘kabul edilebilir’, ‘olağan’, ‘yararlı’, ‘makul’  veya ‘arzu edilen’ deyimleri gibi esnekliğe sahip olmadığını dikkate almaktadır.” Bu nedenle Sözleşme’de geçen ibareyi “gerekli” olarak algılamak daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

Sözleşme’de geçen “demokratik toplum”un temel özelliklerinin hoşgörü, çoğulculuk ve açık fikirlilik olduğunu vurgulayan (AİHM’nin Dungeon/Birleşik Krallık kararı, Çev: İnceoğlu, 2010) AİHM bu maddelerin uygulanmasında sınırlamanın “demokratik toplumda gereklilik” ilkesine uygun olabilmesi için bazı şartları taşıması gerektiğine karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararları da dikkate alındığında bir sınırlamanın “demokratik toplumun gereklerine aykırı” olmaması için aşağıdaki şartları taşıması gerektiği söylenebilir: İlk olarak demokratik toplum düzeninin gereklerine göre bir hak, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için gerekli olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. Anayasa Mahkemesi’ne göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için gerekli olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir (Anayasa Mahkemesinin 29/12/1999 tarih ve E: 1999/33, K: 1999/51 sayılı kararı).

Sözleşme, “gerekliliğin” varlığı konusunda ulusal makamlara belli bir takdir hakkı tanımaktadır; bu nedenle “gereklilik” kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının varlığını ilk aşamada değerlendirecek olanlar, ulusal makamlardır (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, İHAMİ; 2011/f). AİHM tarafından Sunday Times/Birleşik Krallık kararında (Doğru, 2011/g) ifade edildiği üzere bu takdir hakkı, sınırlanan hakkın ve sınırlama amacının niteliğine ve sınırlamanın kapsadığı eylemlere göre değişebilmektedir. Bununla birlikte bu takdir hakkı sınırsız değildir, AİHM; temel haklara yapılan müdahalelerin diğer şartların yanı sıra “gereklilik” şartını taşıyıp taşımadığını, ulusal makamların kararı verdikleri koşulları dikkatle inceleyerek ve bu koşulları dikkate alarak incelemektedir. Bu demek değildir ki, Mahkeme’nin denetimi davalı bir devletin takdirini makul biçimde, özenle ve iyi niyetle kullanıp kullanmadığını araştırmakla sınırlıdır. Böyle davranan bir Sözleşmeci Devlet dahi, yaptığı davranışın Sözleşme’yle üstlendiği taahhütlere uyumu konusunda Mahkeme’nin denetimine tabidir (AİHM’nin Sunday Times/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/g). Mahkeme’nin kendi ifadesiyle “Sözleşmeye taraf devletlerin takdir yetkisi ile Mahkemenin denetim yetkisi el ele gider.” (AİHM’nin Müller ve Diğerleri/İsviçre davası kararı, Doğru, 2010/i)

AİHM’ne göre ulusal makamların temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi haklı kılmak için gösterdikleri gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olması gerekmektedir (AİHM’nin Barthold/Almanya kararı, Çev: Doğru, 2010/j). Bir başka ifadeyle, demokratik toplumda gerekli tedbirlerin alınması, ancak bunun için haklı gerekçeler ve sebepler ileri sürüldüğünde mümkün olabilmektedir. Üstelik AİHM, sınırlama nedenleri olarak gösterilebilecek nedenlerin dar ve katı olarak yorumlanması gerektiği görüşündedir (Arslan, 2002: 151).

İkinci şart olarak, demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, demokratik rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 29/12/1999 tarih ve E: 1999/33, K: 1999/51 sayılı kararı). Demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesi, getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsünü değil, yöntemini de kapsamaktadır.

Üçüncü olarak, demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmaması gerekir (Anayasa Mahkemesinin 19.07.2001 tarihli ve E: 2001/303, K: 2001/333 sayılı kararı)[7]. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. AİHM’nin Dungeon/Birleşik Krallık kararında (Çev: İnceoğlu, 2010) vurguladığı üzere “demokratik bir toplumda gerekli” bir tedbir olarak görülebilmesi için, bu kısıtlamanın, meşru amaçla orantılı olması gerekmektedir.

Bu orantılılığın sınırı ise hakkın kullanılmasının engellenmesi ya da hakkın kendisinin ortadan kaldırılmasıdır. Buna göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların amaca uygun olması gerekir; ancak bu sınırlamaların hiçbir şekilde, belli bir hakkın ya da özgürlüğün kullanılmasını engelleyecek ya da hakkı ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 29/12/1999 tarih ve E: 1999/33, K: 1999/51 sayılı kararı).

Bu durum aynı zamanda hakkın özüne dokunmama ilkesinin de gereğidir. Zaten Anayasa Mahkemesi, “demokratik toplum düzeni gerekleri” kavramının, “hakkın özü” kavramı ile yakından ilişkisi bulunduğunu vurgulamakta, demokratik toplumun gerekleri ilkesini hakkın özüne dokunmama ilkesi ile birlikte değerlendirmektedir.  Mahkemeye göre temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup, onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılmaz hale getiren sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaştığı kabul edilemez (Anayasa Mahkemesinin 06.11.1986 tarihli ve E: 1985/8, K: 1986/27 sayılı kararı)[8].

4. Hakkın Özüne Dokunmama

1961 Anayasası’nda bulunmasına[9] rağmen 1982 Anayasası’nın 13. maddesinin ilk halinde yer almayan “hakkın özüne dokunmama” ilkesi 4709 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle Anayasamıza tekrar girmiştir. 1961 Anayasası’nda yer alan “hakkın özü” ifadesine 1982 Anayasası’nın 13. maddesinin ilk halinde yer verilmemesine ilişkin gerekçeler ne kadar haklı ise “hakkın özü” kavramının 13. maddeye dahil edilmesi de o ölçüde talihsizlik olmuştur. Çünkü, demokratik toplumun gerekleri kriteri “hakkın özü” kriterine göre daha kullanışlıdır. (Bu durum yukarıda açıklanmıştı.) Ayrıca madem ki 4709 sayılı Kanun’la 13. maddede yapılan değişikliğin amacı “Anayasanın 13 üncü maddesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlemektir”, Sözleşme’de yer almayan bir kriterin madde metnine dahil edilmesi anlamsız kalmaktadır.

Hakkın özü kavramı, bir hakkın birbirinden farklı iki unsuru (çekirdek ve çevre) bulunduğu varsayımına dayanmaktadır. Buna göre hakkın temelini oluşturan ve dokunulmaz kabul edilen çekirdek[10], bazı durumlarda sınırlandırılabilen bir çevre ile sarılmıştır (Güvenç, 2008: 110). Bu dokunulamayan çekirdek kısma, hakkın özü denilmektedir. Bir başka tanımla, bir hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu özgürlüğü anlamsız kılacak olan asli çekirdeğidir (Fendoğlu, 2002: 131). Bundan dolayı hakkın özü kavramı “her temel hak açısından kişiye dokunulmaz, asgari bir alan güvencesi veren ve artık daha fazla sınırlama yapılmasını imkansız kılan bölümü” olarak tanımlanmaktadır (Soysal, 1986: 198).

Örücü’ye göre “mülkiyet hakkının özüne dokunma, ilişkinin aslî ve zaruri unsurları olan edinme ve elde bulundurma, kullanma, yararlanma, hukuki işlemlere konu yapma ve elden çıkarma yetkilerinin tümünü ya da bir kaçını veya birini, sınırlamayı aşan ve kamu yararının gerçekten haklı kılamayacağı bir biçimde, açık veya kapalı olarak, kısıtlayan ya da ortadan kaldıracak dereceye varan aşırı bir müdahaledir.” (Örücü, 1976: 159-160)

Bu kapsamda hakkın özüne dokunmama ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin çekirdek kısmına hiçbir şekilde dokunulmaması anlamına gelmektedir (Arslan, 2002: 143). İşte bu kapsamda, hakkın çevresel unsurlarının kimi durumlarda sınırlandırmak mümkün iken, çekirdeğe hiçbir şekilde dokunulamaz. Bu dokunmama sadece sınırlamalar için değil, ödevler için de geçerlidir. Hakkın özü kavramı, hak sahibine, ödevlerden arınmış, sınırsız bir yetki alanının tanınmış olduğu için ödev ve sınırlama, hakkın özüne kadardır; hakkın özünde ödev ve sınır yoktur (Eren, 1977: 197).

Ancak burada doğal olarak, bir hakkın ne zaman ortadan kalkmış ya da kullanılamaz hale gelmiş, daha açıkçası ne zaman hakkın özüne dokunulmuş sayılacağı sorunu ortaya çıkacaktır. 1961 Anayasası’nın hazırlık çalışmaları aşamasında Anayasa Komisyonu sözcüsü tarafından da belirtildiği üzere hakkın özü kavramını tanımlamaya imkan yoktur; çünkü hakkın özü, her hak için farklıdır ve bu öz her bir hak için Anayasa Mahkemesi, diğer yargı organları, kamu oyu ve o dönemdeki genel hukuk anlayışı tarafından belirlenecektir (Arslan, 2002: 143). Anayasa Komisyonu sözcüsüne göre hürriyetin özünün ne olduğunu, demokratik hukuk devletinin hukukçuları, o devletin hâkimleri elbette fark edecektir (Yüce, 1974: 641). Belki Anayasa Komisyonu Sözcüsü Muammer Aksoy’un kullandığı şu ifadeler hakkın özü kavramını tahayyül etmemize yardımcı olabilir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, 41. Birleşim, Sayfa: 46-47): “Hak veya hürriyet, maddede belirtilen maksatlarla sınırlanabilecek; fakat bu istikamette sınırlanırken bile tahrib edilemeyecek, yok edilemeyecektir. Özüne dokunamamaktan maksat budur. (…) Bu hükümle diyoruz ki, kanun, kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa, bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz. O hakkı sınırlayamaz demiyoruz, o hakkın özüne dokunamaz diyoruz. “Millî güvenlik mevzuubahsolunca, artık hakkın özü mözü olmaz” diyemeyiz. “Ahlâk meselesi mevzuubahsolunca, hakkın özü mözü düşünülmez” diyemeyiz. Millî güvenlik ve ahlâk mülâhazasıyla hakkı ve hürriyeti sınırlandıracaksın, ama bu maksatlarla sınırlandırırken bile, özüne, cevherine hürmet edeceksin. Sosyal adalet mülâhazasıyla sınırlama yapılırken de, bir hakkın özüne elbette ki dokunamayız. Hak külliyen ortadan kaldırılamaz.” Ancak bu bile kavramı izah etmeye yetmemektedir. Bundan dolayı, sınırlamaların hakkın özüne dokunup dokunmadığı hususu, tamamen Anayasa Mahkemesi kararları ile belirlenmektedir (Arslan, 2002: 144). Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği kararlarında bir hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hale getiren ya da tamamen ortadan kaldıran sınırlamaların hakkın özüne dokunduğuna karar vermiştir. Örneğin Anayasa Mahkemesinin E: 1962/208, K: 1963/1 sayılı kararında[11] hakkı açıkça yasaklayıcı veya örtülü bir şekilde yapılamaz hâle koyucu veya ciddî surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı nitelikteki sınırlamalar hakkın özüne dokunan sınırlamalar olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 08.04.1963 tarihli ve E: 1963/16, K: 1963/83 sayılı kararında ise aynen şu ibareye yer verilmiştir: “Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyon raporundan ve Anayasa tasarısının Meclisteki görüşmelerinden de anlaşılacağı veçhile, bir hak ve hürriyetin gayesine uygun şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara tâbi tutulması halindedir ki o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz konusu edilebilir.” (Yüce, 1974: 642)

Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası’nın ilk dönemlerinde verdiği kararlarında sadece bir hakkı kullanılamaz hale getiren ya da ortadan kaldıran sınırlamaları hakkın özüne dokunur kabul etmiş, buna karşılık hakkın kullanılmasını ciddî surette güçleştirici sınırlamaları öze dokunur kabul etmemiş ise de sonradan bu görüşünden vazgeçmiştir. Bugün için hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıran, bir hakkı kullanılamaz hale getiren ya da ortadan kaldıran sınırlamalar, Anayasa Mahkemesi tarafından hakkın özüne dokunur kabul edilmektedir (Arslan, 2002: 144). Buna paralel olarak mülkiyet hakkını oluşturan yetkilerin tamamının veya bir ya da belirli bir kısmının ortadan kaldırılması, kullanılmaz hale getirilmesi veya kullanılmasının son derece güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, mülkiyet hakkının özüne dokunacağı kabul edilmelidir (Eren, 1977/b: 314). Bu anlamda “edinme, elde bulundurma, kullanma, yararlanma, hukukî işlemlere konu yapma ve elden çıkarma yetkilerinin tümünü ya da bir kaçını veya birini, sınırlamayı aşan ve kamu yararının gerçekten haklı kılamayacağı bir biçimde, açık veya kapalı olarak, kısıtlayan ya da ortadan kaldıracak dereceye varan aşırı” her müdahale mülkiyet hakkının özüne dokunma teşkil eder (Örücü, 1976: 145). O halde mülkiyet hakkı açısından hangi durumlar hakkın özüne dokunur olarak kabul edilmelidir:

1) Mülkiyet hakkının kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren sınırlamalar: Eğer bir sınırlama, mülkiyet hakkının kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiriyorsa öze dokunduğu kabul edilmelidir. Örneğin kira bedellerinin enflasyon oranına endekslenmesi mümkün ise de tamamen dondurulması, bu hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştirdiği için mülkiyet hakkına aykırıdır.

2) Mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunmaktadır. Örneğin Anayasa Mahkemesi İmar Kanunu’nun 13. maddesinde yer alan süresiz inşaat yasaklarını mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirdiği için hakkın özüne dokunur olarak kabul etmiştir. Mahkeme’ye göre “13. maddenin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu açıktır. İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşımaktadır.” (Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 tarihli ve E: 1999/33, K:  1999/51 sayılı kararı)

3) Hakkı ortadan kaldıran sınırlamalar: Bir sınırlama mülkiyet hakkını tamamen ortadan kaldırılıyor ise öze dokunduğu kabul edilmelidir. Örneğin mülkiyet bedelsiz olarak kamu idaresinin mülkiyetine geçiyorsa öze dokunma gerçekleşmiş demektir. Özel mülkiyetteki malların malikinin rızası dışında, bedelsiz olarak kamu idaresine geçmesi mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Ancak mülkün bedelinin malike ödenmesi halinde mülkiyet hakkı paraya çevrilmek suretiyle korunmuş olacağından, “öze dokunma” durumu da “sınırlama” niteliğine dönüşmüş olacaktır. Anayasa Mahkemesinin 12.10.1976 tarihli ve E: 1976/38, K:  1976/46 sayılı kararına[12] göre “kamu yararına dayanan kamulaştırma işleminde taşınmazın gerçek karşılığının ödenmesi halinde mülkiyet hakkı paraya çevrilmek suretiyle korunmuş olacağından, öze dokunma durumu da sınırlama niteliğine dönüşmüş olacaktır. Öze dokunmayan böyle bir sınırlamaya ise, Anayasa’nın 11. ve 36. maddelerinde yer alan kurallar ve ilkeler göz önüne alındığında karşı çıkılamaz.” Bu anlamda mülkiyet hakkının özünün paraya çevrilebilme imkanı söz konusudur (Eren, 1977/b:315). Mülkiyet hakkının bu yönü, diğer temel hak ve özgürlüklerden ayrılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi de özel mülkiyette bulunan malların gerçek değerinden daha düşük bir bedelle kamu mülkiyetine geçirilmesini mülkiyet hakkının özünü zedeleyen bir uygulama olarak değerlendirmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre mülkiyet hakkının özü kabul edildikten sonra, kamulaştırma yoluyla da olsa, bir taşınmazı bedelsiz olarak ya da değerinin altındaki bir karşılıkla kişinin malvarlığından çıkarılmasına, mülkiyet hakkının sosyal karakteri elverişli değildir. Aslında kamulaştırmanın belirgin unsuru, mülkiyetin el değiştirmesinde kamu yararının bulunması ve bu yararın o işlemi gerekli hale sokmasıdır. Bununla beraber, kamu yararı bir taşınmazın devlet ve kamu tüzel kişilerine geçmesini zorunlu kılıyorsa, bunun sonucu olarak o taşınmazın değerinden aşağı bir karşılıkla özel mülkiyetten çıkarılmasına, Anayasa’nın hiç bir hükmü izin vermemektedir. Bunun dışında bir anlayış, yani gerçek değer yerine daha düşük bir değerin ödenmesi, o taşınmazın kısmen müsaderesi niteliğini taşır. Çünkü böyle bir durumda Devlet kamu yararı nedenini öne sürerek bireyin özel mülkiyetinde olan bir taşınmazı zorla elinden alacak, fakat kendisine bunun karşılığı olan para verilmeyerek, taşınmazın bir kısmı karşılıksız olarak devletin veya kamu kuruluşunun mülkiyetine geçecektir. Kamulaştırmada taşınmazın karşılığını isteme hakkı bireye tanınmış olduğundan, bu hakkın kısmen dahi olsa yerine getirilmesinin önlenmesi, o hakkın özünü zedeler (Anayasa Mahkemesinin 12.10.1976 tarihli ve E: 1976/38, K:  1976/46 sayılı kararı).[13]

5. Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olamama

1961 Anayasası’nda ve 1982 Anayasası’nın 13. maddesinin ilk halinde yer almamasına rağmen Anayasa’nın 13. maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklikle madde metnine giren bu ilkeye göre sınırlamalar laik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olamaz.

Aslında yapılan değişiklikle “laik Cumhuriyetin gerekleri” ibaresinin madde metnine yerleştirilmesinin çok fazla bir anlamı olmamıştır. Çünkü Anayasa Mahkemesi, 13. maddede 2001 yılında yapılan değişiklikten önce verdiği kararlarında zaten, sınırlamaların Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerektiğini ifade etmekteydi (06.11.1986, E: 1985/8, K: 1986/27)[14]. Anayasa Mahkemesi laik Cumhuriyetin gereklerinin bir sınırlama sınırı olarak yer almadığı 1961 Anayasası döneminde verdiği bazı kararlarında, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların Cumhuriyet’in Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen niteliklerine uygun olması gerektiği vurgulanmıştır. Örneğin 14.02.1967 tarihli ve E: 1963/144, K: 1967/6 sayılı kararda “Kanun koyucu, mülkiyet hakkı ile ilgili hükümleri, Anayasa’nın Cumhuriyetin niteliklerini belirten 2. maddesinde yer alan ilkelerle ve özellikle insan haklarıyla ve demokratik, lâik ve sosyal hukuk devleti prensipleriyle bağdaşır biçimde düzenlemek durumundadır” ifadelerine yer verilmiştir (Aynı yönde 19.06.1968 tarihli ve E: 1966/19, K: 1968/25 sayılı karar)[15]. Cumhuriyetin en temel özelliklerinden birisi de laiklik olduğuna göre, yapılan değişiklik Anayasa Mahkemesi tarafından zaten uygulanan bir kriterin Anayasa metnine dahil edilmesinden öte bir anlam ifade etmemiştir. Üstelik bazı yazarlar (Gözler, 2001: 62) laik Cumhuriyetin gerekleri ibaresinin, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ile ilgisi olmadığını vurgulamaktadırlar.

“Laik cumhuriyetin gerekleri” ibaresi, mülkiyet hakkına herhangi bir dinin gereklerine göre sınırlama yapılmamasını ya da bu sınırlamaların, dini inançlar karşısında devletin tarafsızlığını zedelememesini ifade eder. Anayasa Mahkemesi, burada geçen “laik” ibaresinin, dini ve toplumsal nedenlerle, batılı ülkelerde yer alan laiklik kavramından farklı olduğunu vurgulamaktadır (Fendoğlu, 2002: 134).

Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda “laik Cumhuriyetin gerekleri” ile ilgili çalışmalarda ibarenin daha çok laiklik yönüne vurgu yapılamaktadır. Fakat söz konusu ibare laik cumhuriyetin sadece laiklik değil, tüm özelliklerine vurgu yapmaktadır. Buna göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların sadece laiklik ilkesine değil, Anayasa’nın ikinci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri olarak sayılan ilkelerin tamamına uygun olması gerekir.

6. Ölçülülük İlkesine Uygunluk

Ölçülülük ilkesi, bir hakkın sınırlandırılması için başvurulan aracın, sınırlandırma ile ulaşılmak istenen hedefe ulaşmak bakımından elverişli olması şeklinde tanımlanabilir (Oğurlu, 2000: 148). Ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan araç ile sınırlamanın sonuçları arasındaki ilişkiyi betimleyen bir kavramdır. Anayasa Mahkemesi de 23.06.1989 tarihli ve E: 1988/50, K:  1989/27 sayılı kararında ölçülülüğü “amaç ve sınırlama orantısının korunması ile ilgili bir ilke” olarak tanımlamıştır.

Ölçülülük ilkesinin temel amacı, temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasını önlemektir (Fendoğlu, 2002: 131). Zaten 13. maddenin gerekçesinde sınırlama ile amaç arasında denge bulunması gerektiği belirtilmiş ve amacın gerektirdiğinden daha fazla sınırlama yapılamasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir (Aliefendioğlu, 2002: 160).

Anayasa Mahkemesi kararlarına göre Türk hukuku açısından ölçülülük ilkesinin; elverişlilik (sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olması), demokratik toplumda gereklilik (sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olması)  ve oranlılık (araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması, sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi)  olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır (Anayasa Mahkemesinin 23.06.1983 tarihli ve E: 1988/50, K: 1989/27 sayılı kararı)[16]. Elverişlilik ilkesi bir hak ve hürriyeti sınırlamak için kullanılan aracın, yani kanunun, sınırlama amacını gerçekleştirmek bakımından uygun olması olarak tanımlanmaktadır. Eğer temel hak ve özgürlüğü sınırlayan düzenleme, amacın gerçekleştirilmesini kısmen de olsa sağlıyor ise düzenleme elverişlidir; sağlamıyor ise düzenlemenin elverişli olduğu söylenemez. Öngörülen amacı gerçekleştirebilmek için temel haklara getireceği sınırlamanın zorunlu olması ise gereklilik ilkesini oluşturmaktadır. Eğer ki öngörülen amaca ulaşabilmek için, bu sınırlama gerekli değilse sınırlamanın yapılmaması gerekir. Oranlılık ilkesi ise; sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç ile aracın birbirine karşı ölçüsüz olmaması gereğini ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, temel hak ve hürriyetler sınırlanırken sınırlama ile öngörülen amaç arasında makul ve adaletli bir denge kurulmalıdır (Anayasa Mahkemesi, 20.07.1999, E: 1999/1, K: 1999/33)[17].

7. Tazminat Ödenmesi

Mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler karşılığında malike tazminat ödenmesi konusunda 35. maddenin metninde herhangi bir ifade yer almamaktadır. Sadece Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinde kamulaştırmanın, 47. maddesinde ise devletleştirmenin gerçek karşılık üzerinden yapılması gerektiği vurgulanmıştır. 35. maddede bu yönde hüküm bulunmasa dahi Anayasa Mahkemesi, mülkiyetin hukuken ya da fiilen kamu idaresine geçtiği durumlarda malike tazminat ödenmesi gerektiği görüşündedir. Tazminatsız olarak mülke el konulması Anayasa Mahkemesi tarafından hakkın özüne dokunma olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 10.04.2003 tarihli ve E: 2002/112, K: 2003/33 sayılı kararında “Taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.” ifadelerin yer verilmiştir.

8. Mülkiyet Hakkının Olağanüstü Dönemlerde Sınırlanması

Anayasa’nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu gibi durumlarda, diğer hak ve özgürlüklere olduğu gibi mülkiyet hakkına da Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Olağanüstü bu dönemlerde diğer temel hak ve özgürlükler gibi mülkiyet hakkı da KHK ile düzenlenebilir. Hakkın kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir. Ancak bunun için aşağıdaki şartların mevcut olması gerekir:

a) Her şeyden önce savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hal gibi bir durumun ortaya çıkmış olması gerekir.

b) Bu hallerde alınacak tedbirler, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olamaz.

c) Alınacak tedbirler, ölçülülük ilkesine aykırı olmaz.

Anayasa’nın 15. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin (buna mülkiyet hakkı da dahildir) olağanüstü dönemlerde sınırlandırılmasında bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceğini hüküm altına aldığı için olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13 ve 35. maddeleri uygulanmaz, yalnızca 15. madde uygulanır (Gözler, 1990: 565)

9. Sınırlamaların Amacı Dışında Kullanılamaması

Anayasa’nın 14. maddesine göre Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasa’yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

[1] 91. maddede yer alan “düzenleme” ibaresinin, sınırlama anlamına gelip gelmeyeceği konusunda doktrinde birlik yoktur. Kimi yazarlar (Turan Güneş, Rona Aybay) düzenleme ibaresinin sınırlamaları da kapsadığı görüşünde iken Zafer Gören gibi bazı yazarlar ise düzenleme kavramının sınırlamadan farklı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Vuraldoğan K. (2007) “2001 Anayasa Değişiklikleri Işığında 1982 Anayasasında temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması”, Ankara Barosu Yayınları, Ankara, 2007, s: 14

[2] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 22.01.1991/20763

[3] Karşı görüş: 3194 sayılı İmar Kanunu’na göre ruhsata bağlanan yapı yapılması ve kullanılması için bir denetim sistemi oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Bu denetimin mülkiyet hakkı ile doğrudan bir ilişkisi bulunmamaktadır. Çünkü yapı yapmayı ve kullanmayı ruhsat adı altında izne bağlayarak mülkiyet hakkına sınırlama getiren 3194 sayılı Yasa’dır. Ruhsat verilebilmesi için yapılacak denetimin yeni bir mülkiyet hakkı düzenlemesi olduğu kabul edilemez. Tersine bir anlayış mülkiyet hakkı kapsamının Anayasa’nın 35. maddesinin ve 91. maddesinin öngörmediği biçimde genişletilmesi sonucunu doğurur. Ayrıca bu kadar geniş yorumlandığında idarenin KHK ile yaptığı her düzenlemenin, yasak alan içinde kalan bir hak ve özgürlükle ilişkilendirilmesi olanaklıdır.

[4] Resmi Gazete Tarih/ Sayı: 12.3.1971/13776

[5] Mahkemeye göre; “Anayasa’nın 38. maddesinde, 36. maddede öngörülen mülkiyet güvencesine ayrık bir durum olarak kamulaştırma kuralı, mal sahibinin isteğine bakılmaksızın malının zorla onun elinden alınması kuralı benimsenmiştir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni, kamu yararının karşılanması düşüncesidir ve 38. maddenin yazılışından açıkça anlaşıldığı üzere kamu yararı bulunmayan durumlardan bu kuralın uygulanması olanağı yoktur. Bundan anlaşılıyor ki mülkiyet hakkının kamulaştırma yolu ile değişikliğe uğratılmasının nedeni, kamu yararının karşılanması ihtiyacının, malikin mülkiyet hakkının korunması ihtiyacından daha üstün tutulmasıdır; buna göre kamulaştırma yapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre geçtikten sonra taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olması durumunda kamu yararının zorunlu kıldığı ihtiyacın kalmamış veya gerçekleşmemiş olması sonucu doğmakta ve dolayısıyla kamulaştırmayı haklı gösteren neden ortadan kalkmış bulunmaktadır. İmdi malikin mülkiyet Hakkının korunması düşüncesinin gözetilmesini engelleyen neden ortadan kalkmış bulununca, mülkiyet hakkının, malike geri verilerek mülkiyet güvencesi kuralına uyulması zorunluğu belirmektedir. Hukukî durumu özetlemek gerekirse denilebilir ki, kamu yararının korunmasının doğurduğu zorunluk sonucunda değişikliğe uğratılmış bulunan mülkiyet hakkının bu zorunluğun gerçekleşmediğinin anlaşılması durumunda yeniden korunması zorunlukların kapsamları içinde değerlendirilmesi gerektiği yollu hukuk kuralı gereğince, zorunluktan önceki hukukî durumun geri gelmesi, Anayasa’nın 36. ve 38. maddeleri kurallarının bir arada düşünülmesinden çıkan bir sonuç olmaktadır.

Kamulaştırılan malın kamu yararının gerektirdiği amaçta kullanılmaması durumunda malike geri verileceği yolunda bir kuralın Anayasa’ da yer almamış olması dolayısıyla, kamulaştırılan malın geri verilmesi konusunun Anayasa alanını ilgilendirmediği görüşü, hukuka uygun değildir; zira 11. maddesinin birinci fıkrasında sözden ve ruhtan söz edilmiş olmasından da anlaşıldığı gibi, Anayasa yalnız sözü ile değil, özü ile de bir takım kurallar koyar ve yine Anayasa’nın koyduğu açık kuralların dayandığı hukuk ilkeleri dahi, Anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır. Burada gerek 38. maddenin yazılışından ve kabul edilmesindeki zorunluktan, gerekse 36. ye 38. maddelerin birlikte incelenmesinden belirdiği üzere kamulaştırılan malın kamu yararına uygun biçimde kullanılmaması durumunda eski mal sahibine geri verilmesinin Anayasal bir gerek olduğu ortaya çıkmaktadır.”

[6] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 06.11.2008/27046

[7] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 15.09.2001/24524

[8] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 14.08.1987/ 19544

[9] Temsilciler Meclisi, Anayasa Komisyonu’nun 09.03.1961 tarihli raporunda da ifade edildiği üzere 1961 Anayasası’nın 11/2. maddesinde yer alan hakkın özüne dokunma yasağı, Batı Almanya (Bonn) Anayasası’nın 19. maddesinin “Hiç bir halde bir temel hakkın özüne dokunulamaz” hükmünü ihtiva eden 2. fıkrasından alınmıştır. Konu ile ilgili olarak bkz. Yüce, T. T. (1974) “Temel Hakların Özü Kavramı ve Sınırlanması Problemi”, A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1974

[10] 1961 Anayasası’nın 11. maddesiyle ilgili olarak Temsilcileri Meclisi, Anayasa Komisyonunca hazırlanan 09.02.1961 tarihli Raporda bu çekirdek kısım için “cevher ifadesi kullanılmaktadır. Örneğin “Öteden beri hakların sınırlanması meselesinde karşılaşılan tehlike bu tehditlerin çok ileri gitmesi neticesinde cevherinin imha edilmesidir.” Benzer şekilde “Eğer sınırlama, bir temel hak veya hürriyet veya dokunulmazlığın cevherini tahrip ediyorsa, Anayasaya aykırılığı dolayısıyla hükümsüz sayılacaktır.”

[11] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 13.03.1963/11354

[12] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 20.1.1977/15825

[13] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 20.1.1977/15825

[14] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 14.08.1987/ 19544

[15] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 29.1.1970/13412

[16] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 04.10.1989/20302

[17] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 04.11.2000/24220

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*