AİHM Kararlarında Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Edinmesi

Makalemizi paylaşır mısınız?

AİHM’nin cemaat vakıflarının taşınmaz edinimi konusunda bakış açısını değişik konular altında irdeleyebiliriz.

1. Cemaat Vakıflarının Yeni Taşınmaz Edinmelerinin Sınırlanması ve Sınırlamanın Mümkün Olup Olmadığı Meselesi

Cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmeleri konusunda AİHM’nde açılmış ve karara bağlanmış herhangi bir dava bulunmamaktadır. Bununla birlikte AİHM’nin mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin içtihatları incelendiğinde Ek 1 Nolu Protokol’ün sadece mevcut mülkü koruduğu, miras, bağış ya da başka herhangi bir yolla mülk edinme hakkını korumadığı görülmektedir. Bu husus dikkate alındığında AİHM’nin cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmelerinin kısıtlanmasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmeyeceğini düşünüyoruz.

Üstelik Mahkeme’nin de sık sık vurguladığı üzere mülkiyet hakkının sınırlamasına ilişkin konularda hangi tür müdahalelerin kamu yararına olacağı konusunda ulusal makamların geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. AİHM, Sözleşmeci Devletlerin vakıflar gibi tüzel kişiler tarafından taşınmaz edinilmesine ilişkin rejimi düzenleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını vurgulamaktadır. Bu durumda, Sözleşmeci Devletler, genel menfaate uygun olarak kamu düzenini, kamu yararını ve vakfın üyelerinin çıkarlarını gözetecek tedbirleri hayata geçirme yetkisine sahiptirler (AİHM, 2. Dairesinin 09.01.2007 tarihli Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye kararı).

Burada cemaat vakıflarına yeni taşınmaz edinmelerinin sınırlanması yolundaki müdahalenin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde yer alan “uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olma” koşuluna uygun olmayacağı ileri sürülebilir. Ancak AİHM’nin de sık sık vurguladığı üzere uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olma koşulu, sadece vatandaş olmayanlar açısından uygulanabilir niteliktedir (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c). Mahkemeye göre, uluslararası hukukun gereği olarak söz konusu prensipler, sadece vatandaş olmayanlara uygulanır. Bu prensipler, münhasıran vatandaş olmayan kişilerin yararına geliştirilmiş prensiplerdir ve devletlerin kendi vatandaşları hakkında aldıkları ve uyguladıkları tedbirlerle ilgili değildir (Lithgow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı). Cemaat vakıflarının mensuplarının da Türk vatandaşları olduğu[1] dikkate alındığında cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmeleri konusundaki düzenlemelerin uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olması ya da olmaması, AİHM yargılaması bakımından önem taşımayacaktır. Dolayısıyla, cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmelerini kısıtlayacak düzenlemelerin, Ek 1 No’lu Protokol’e aykırılık teşkil etmeyeceğini düşünüyoruz. Mahkemenin bu konudaki denetimi yalnızca; uygulamanın, mevzuata uygun olup olmadığı, keyfi ve adil olmayan unsurlar içerin içermediği ile sınırlı kalacaktır.

Üstelik cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmelerinin sınırlanması sadece “mümkün” değil, aynı zamanda zorunludur. Çünkü Lozan Antlaşmasının 40. maddesi cemaatlerin sadece dini, hayri ve sosyal müesseselerle okul vb. eğitim kurumlarına sahip olmalarını öngörmektedir. Oysa 5737 sayılı Vakıflar Kanunu, cemaat vakıfları da dahil olmak üzere tüm vakıfların serbestçe taşınmaz edinebileceklerini öngörmektedir. Dolayısıyla, 5737 sayılı Kanun’la, Lozan Antlaşmasının 40. maddesinde yer alan sınırlamanın bertaraf edildiği de açıktır.

2. Cemaat Vakıfları Adına Tescilli İken Bu Vakıfların Mülkiyetinden Çıkarılan Taşınmazların Durumu

Cemaat vakıflarının taşınmaz edinmeleri konusunun ülkemizi uluslararası arenada sıkıntıya sokan asıl yönü, cemaat vakıflarının 1936 yılından sonra edindikleri ve tapu sicilinde kendi adlarına kaydettirdikleri taşınmazların tapularının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.05.1974 tarihli kararı gerekçe gösterilerek iptal ettirilmesidir. Bugüne kadar AİHM’nde bu konuda sonuçlanmış bulunan dört dava (Fener Rum Patrikliği/Türkiye, Samatya Surp Kevork Vakfı/Türkiye ve Yedikule Sırp Pirgiç Ermeni Hastanesi Vakfı/Türkiye, Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye) da bu nedenle açılmış ve tamamı Türkiye aleyhine sonuçlanmıştır. AİHM, cemaat vakıflarının mülklerinin mülkiyetlerinden çıkması sonucu açılan bu davaları mülkiyet davalarını incelemekte kullandığı çeşitli kriterlere tabi tutarak değerlendirmiştir.

Mahkeme ilk olarak “hukuk tarafından öngörülme” şartının yerine getirilip getirilmediğini incelemiştir. Mahkeme sürekli olarak mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin sadece kanun tarafından öngörülmüş olmasının, müdahalenin hukuk tarafından öngörülen şartlarda yapıldığını göstermeye yetmediğini, bir hukuk normunun, vatandaşa, bu norm karşısında kendi davranışlarını ayarlama fırsatı verecek açıklıkta ve kesinlikte, bir başka anlatımla öngörülebilir olması gerektiğini vurgulamaktadır. Cemaat vakıflarının mülklerini kaybetmelerine neden olan söz konusu süreçlerin, 2762 sayılı Vakıflar Kanunu hükümleri ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1974 tarihli kararı nedeni ile cereyan ettiğini vurgulayan Mahkeme, söz konusu müdahalenin esas itibarı ile 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun uygulanmasından kaynaklandığını kabul etmekle birlikte, Hukuk Genel Kurulunun, dini azınlıklara ait vakıflar tarafından 1936 yılında verilen beyannamelerin, bu vakıfların “vakıf senedi” yerine geçtiğine ilişkin 1974 tarihli içtihadının uygulanmasının hukuk tarafından öngörülme şartının önemli bir parçası olan “öngörülebilirlik” koşuluna uygun olmadığına karar vermiştir (Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye kararı). Mahkemenin, öngörülebilirlik koşulunun ihlal edildiği yönünde karar vermesinin temel nedeni, 1936 yılında çıkarılan Vakıflar Kanunu’nda cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerine ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmazken 1974 yılında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun aldığı bir kararla, cemaat vakıflarının 1936 yılında verdikleri beyannamelerde yer almayan taşınmazları edinmelerinin önünün kapatılması ve 1936 yılından oldukça uzun bir süre sonra, cemaat vakıflarının Vakıflar Kanunu’na ve Lozan Antlaşmasına uygun olarak edindikleri taşınmazların mülkiyetinin vakıflardan alınmasıdır.

Mahkemenin incelemesinin ikinci yönü, müdahalenin kamu yararına olup olmadığıdır. Sözleşmeye taraf olan devletlerin, vakıflar gibi tüzel kişiler tarafından taşınmaz edinilmesine ilişkin rejimi düzenleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını, bundan dolayı kamu yararına uygun olarak kamu düzenini koruma amaçlı tedbirleri hayata geçirme hakkına sahip olduklarını belirten Mahkeme, cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerinin yasaklanmasının ya da mülklerini kaybetmelerine neden olunmasının da kamu yararına olabileceğini vurgulamıştır. Üstelik Mahkeme, 1936 yılında verilen beyannamelerden oldukça uzun süreler sonra tapu iptal davasının açılmasının ve cemaat vakıflarının mülklerini kaybetmelerine neden olunmasının, bazı soru işaretlerine neden olsa da, tek başına, Vakıflar Kanunu’nun kamu yararına hizmet etme amacının meşruiyetini ortadan kaldırmayacağına karar vermiştir (Fener Rum Patrikliği/Türkiye kararı). AİHM, son olarak müdahalenin orantısal olup olmadığını değerlendirmiştir. Mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki dengeyi bozmaması gerektiğini, bu anlamda herhangi bir bedel ödenmeksizin mülkiyetin elden alınmasının orantısallık ilkesine aykırı olacağını vurgulayan Mahkeme, cemaat vakıflarının mülklerini kaybetmelerine neden olan süreçleri de bu açıdan değerlendirmiştir. Mahkemeye göre cemaat vakıflarının bedel ödenmeksizin mülklerinden yoksun bırakılması, orantısallık ilkesine ve dolayısıyla mülkiyet hakkına aykırılık teşkil etmektedir (Fener Rum Patrikliği/Türkiye kararı).

3. Nam-ı Müstear veya Nam-ı Mefhum Olarak Üçüncü Şahıslar Adına Kayıtlı Taşınmazlar ile Cemaat Vakıflarına Vasiyet Edildiği veya Bağışlandığı Halde, Mal Edinememe Gerekçesiyle Bu Vakıflar Adına Tescil Edilemeyen Taşınmazların Durumu

Osmanlı hukukunda 1912 yılına kadar cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerinin mümkün olmaması karşısında, cemaat vakıflarının tasarrufunda bulunan taşınmazlar üçüncü şahıslar adına tescil edilmiştir. Bu işleme, nam-ı müstear veya nam-ı mefhum denilmiştir.

Eski hukukumuzda nam-ı müstear, geçerliliği açıkça kabul edilmiş ve Mecelle’nin 1592, 1594, 1595. maddeleri ile bağımsız müessese olarak düzenlenmiş bir uygulamadır. Nam-ı müstear işleminde, bazen bir sözleşme yapmak isteyen kimse, çeşitli düşünce ve hesaplarla o sözleşmenin tarafı olarak gözükmeyi istemez ve sözleşmede kendi yerine bir başkasının yer almasını sağlar.  Bu kapsamda cemaat vakıflarının edindikleri taşınmazlar da (vakfın adına tescil mümkün olmadığı için) üçüncü şahıslar adına tescil edilmiştir. Nam-ı müstear işlemi bir danışıklı işlemdir ve muvazaanın alt kategorisini oluşturur.

Cemaat vakıflarının nam-ı müstear veya nam-ı mefhum olarak tasarruflarında bulunan taşınmazlarının bu vakıflar adına tescil edilmesinin iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi bu taşınmazların, cemaat vakıfları adına tesciline imkan sağlanıp sağlanmaması, ikincisi ise bu imkanın sağlanması durumunda uygulamanın mevzuata uygun olup olmamasıdır.

Önce, nam-ı müstear ya da ya da nam-ı mefhumlar adına kayıtlı taşınmazların cemaat vakıfları adına tesciline yasal olarak imkan tanınmaması durumunu değerlendirelim. Önceki bölümde vurgulandığı üzere AİHM içtihatlarına göre AİHS ile getirilen sistem mülk edinme hakkını değil, sadece mevcut mülkü korumaktadır. Bundan dolayı (nam-ı müstear adına kayıtlı taşınmazların cemaat vakıfları adına tesciline yasal olarak imkan tanınmadığı varsayımı altında) bir taşınmaz, herhangi bir tarihte cemaat vakfı adına tescil edilmemiş ise bu taşınmazın cemaat vakfı adına tescil edilmesine yönelik olarak yasal düzenleme yapılmamasının AİHS’ne aykırılığı söz konusu olmayacaktır. Buna paralel olarak (önceki cümledeki varsayım altında) cemaat vakıflarına vasiyet edildiği ya da bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesi ile cemaat vakıfları adına tescil edilemeyen taşınmazların, bu vakıflar adına tescil edilmesine yönelik olarak yasal düzenleme yapılmaması da AİHS’ne aykırılık teşkil etmeyecektir. Bunun yanı sıra AİHM’nin Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye kararında vurguladığı üzere devletler neyin kamu yararına olduğu konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptirler. Bu kapsamda devletlerin, nam-ı müstear ya da nam-ı mefhumlar adına kayıtlı taşınmazların cemaat vakıfları adına tescil edilmesi konusunda da geniş bir takdir hakkı bulunmaktadır.

Ancak mevcut hukukumuz açısından nam-ı müstear ya da nam-ı mefhumlar adına kayıtlı taşınmazların cemaat vakıfları adına tescil edilmesine yasal olarak imkan tanınmamasının AİHM nezdinde dava edilmesi gibi böyle bir durum söz konusu olmayacaktır. Çünkü 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun geçici 7. maddesi ile bu nitelikteki taşınmazların cemaat vakıfları adına tesciline imkan tanınmıştır. Madde hükmüne göre cemaat vakıflarının 1936 Beyannamelerinde kayıtlı olup, halen tasarruflarında bulunan fakat nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlar ile 1936 Beyannamesinden sonra cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesiyle halen; Hazine veya Genel Müdürlük ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazların cemaat vakıfları adına tescili mümkündür. Dolayısıyla yukarıda nitelikleri belirtilen taşınmazların cemaat vakıfları adına tescil edilmesinin Sözleşme’ye aykırılığı ya da uygunluğu, maddenin uygulanmasına yönelik idari işlemlerin yasal düzenlemeye uygunluğuna bağlı olacaktır.

Ancak AİHM, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun Geçici 7. maddesi ile getirilen düzenlemeyi etkili bir iç hukuk yolu olarak görmemiştir. Mahkeme, Geçici 7. madde ile getirilen düzenlemeyi yeterli bulmayarak Türk Hükümetinin iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazını reddetmiştir (Samatya Surp Kevork Vakfı/Türkiye kararı).

5737 sayılı Kanun’un, geçici 7. maddesinin “hibe yoluyla edinilmiş taşınmaz mallara” atıfta bulunduğunu iddia eden (Aslında durum böyle değildir, zira geçici 7. maddede sadece hibe edilen taşınmazlardan değil, satın alma ya da miras yolu ile edinilen taşınmazlardan da bahsedilmektedir.) Mahkeme, geçici 7. maddenin başvurana şikayetlerini makul bir çerçevede başarıyla sonuçlandırabileceği başvuru yolunu sunduğu hususunu kabul etmeye hazır olduğunu bildirmesine rağmen, iki gerekçe ile geçici 7. maddenin, tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olmadığına karar vermiştir.

Bu gerekçelerden bir tanesi, Hükümetin geçici 7. maddenin başarı ile uygulandığına dair herhangi bir örnek verememesi, dolayısıyla bu yolun başarılı olduğunu kanıtlayamamasıdır. Oysa, (Mahkemeye göre) iç hukukta etkili ve yeterli başvuru yollarının bulunduğunu ispat etmek, iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazını yapan Hükümet’e düşen bir yükümlülüktür. Ancak bu gerekçeyi anlamak mümkün değildir. Çünkü yukarıda örnek verilen Samatya Surp Kevork Vakfı, taşınmazlarının kendisine iade edilmesi için Vakıflar Meclisine başvuruda bulunmamıştır. Elbette ki bir iç hukuk yolunun etkili olduğunu ve başarı şansı bulunduğunu kanıtlamak, iç hukuk yolunun tüketilmediği itirazında bulunan hükümete aittir; ancak bu zorunluluğa uyulmaması, otomatikman iç hukuk yollarının etkili olmadığı anlamına gelmemektedir. Bir iç hukuk yolunun etkin olduğunu ya da olmadığını ileri sürebilmenin ilk şartı, iç hukuk yolunun kullanılması amacına matuf bir başvurunun bulunmasıdır. Bu yönde, iç hukuk yolunun kullanılması amacıyla yapılmış bir başvurunun bulunmadığı bir durumda Türk Hükümetinden iç hukuk yolunun etkili olduğunu ve başarı şansı bulunduğunu kanıtlaması nasıl beklenebilir ki?

Üstelik “Hükümetin iç hukuk yolunun başarı şansını ve uygulanabilirliğini kanıtlayamadığı durumlarda iç hukuk yollarının tüketilmesinin zorunlu olmadığı” yolundaki böyle bir kabul, hükümet iç hukuk yolunun etkinliğini ispat edemedikçe iç hukuk yoluna başvuru zorunluluğunu ortadan kaldırır ki, böyle bir durum hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil (tali) niteliğine aykırıdır, hem de cemaat vakıflarının geçici 7. madde kapsamında Vakıflar Meclisine başvuru yapmasını engeller. Bu ikinci durumun (yani cemaat vakıflarının Vakıflar Meclisine başvurmada isteksiz davranmasının) ise geçici 7. madde ile getirilen iç hukuk yolunun etkisizliğine ve dolayısıyla olayın bir kısır döngü haline gelmesine neden olacağı izah gerektirmeyecek kadar açıktır.

Mahkemenin ikinci gerekçesi ise, cemaat vakfının geçici 7. madde kapsamında lehte bir kararın elde edilebilmesi için Vakıflar Genel Meclisi’nin olumlu görüşünün alınması gerekmesidir ki bu gerekçenin ileri sürülmesi de anlaşılır gibi değildir. Bir devletin cemaat vakfına taşınmazlarını iade etmesini, bir idari organın denetimine bağlaması kadar doğal ne olabilir ki? Böyle bir idari denetimin olmadığı durumlarda, taşınmazların geçici 7. maddede sayılan niteliklere sahip olup olmadığını kim denetleyecektir? Üstelik, Vakıflar Meclisinin buradaki yetkisinin, takdir hakkı içerdiğini de söylemek mümkün değildir. Meclisin yetkisi, sadece taşınmazların geçici 7. maddede sayılan nitelikleri taşıyıp taşımadığını belirlemekle sınırlı kalacaktır. Geçici 7. madde, gerekli nitelikler taşıyan malların ilgili cemaat vakfı adına “tescil edilebileceğini” değil, “tescil edileceğini” hüküm altına almıştır. Dolayısıyla burada bir takdir yetkisinden söz etmek mümkün değildir.

[1] 5737 sayılı Kanun’a göre cemaat vakıflarının mensuplarının Türk vatandaşı olması zorunludur.

Milli Emlak Kitabı
Makalemizi paylaşır mısınız?
Suat Şimşek, Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) hakkında 2451 makale
Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü), Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Müfettişi, (önceden) Milli Emlak Kontrolörü

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.