AİHM Nezdinde Dava Açmanın Temel Şartı: Mağdurluk

Makalemizi paylaşır mısınız?

Sözleşmenin 33. ve 34. maddeleri, bireysel başvurular ile devlet başvurularının şartlarını düzenlemektedir. 33. madde kapsamında Sözleşmeye taraf devletler Sözleşme ve protokolleri hükümlerine vâki ve kendisinin diğer Yüksek Sözleşmeci Taraf’a isnat edilebileceğine kanaat getirdiği herhangi bir ihlalden dolayı Mahkeme’ye başvurabilmektedir.

Bunun yanı sıra Sözleşme ile güvence altına alınan hakları, sözleşmeye taraf devlet tarafından ihlal edilen bireyler, hükümet dışı teşekküller (non-governmental organisation-NGO) ve insan toplulukları AİHM nezdinde dava açabilmektedirler. Bu nedenle mağdurluk statüsünü bireyler ve devletler açısından ayrı ayrı incelemek gerekmektedir.

Sözleşmenin bireysel başvuru hakkını düzenleyen 34. maddesine göre “İşbu Sözleşme ve protokollerinde tanınan hakların Yüksek Sözleşmeci Taraflar’dan biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları Mahkeme’ye başvurabilir. Yüksek Sözleşmeci Taraflar bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt ederler.”

Mağduriyetle ilgili şartlara geçmeden önce bir hususu ifade etmekte fayda görüyoruz. Başvurucunun mağdur statüsünde bulunmadığını veya mağdurluk statüsünün sona erdiğini iddia eden davalı hükümetin diğer ön itirazlar gibi bu itirazını da Mahkeme’nin kabul edilebilirlik kararından önce yapması gerekir.

Mağduriyetle İlgili Şartlar

AİHM nezdinde dava açacak kişinin Sözleşmeye taraf bir devletin herhangi bir eyleminden dolayı, Sözleşme ile korunan haklarının herhangi biri yönünden mağdur olması gerekmektedir. Sözleşmede yer almayan haklardan dolayı mağdurluk statüsü ileri sürülemez. Sözleşme veya protokollerin korumadığı sadece ulusal hukukta tanınan bir hakkın ihlal edilmesi halinde kişi sözleşmedeki haklarının ihlalinden ötürü mağdur sıfatını kazanmış olmaz.

Her ne kadar Sözleşmenin Türkçe tercümelerinde 34. maddenin metninde “zarar görmek” ifadesi yer almış ise de bunu “yapılan ihlalin mağduru olmak” şeklinde anlamak daha doğru olacaktır. Zaten Sözleşmenin İngilizce metninde yer alan “to be the victim of a violation” (bir ihlalin mağduru olmak) ibaresi de bu durumu teyit etmektedir. Mahkeme de istikrarlı olarak, başvuru yapabilmek için mutlaka bir zararın bulunması gerekmediğini, Sözleşmeci bir devlet tarafından yapılan bir ihlalden dolayı mağdur olmanın, başvuru açısından yeterli olduğunu vurgulamaktadır. Mahkemeye göre; zararın varlığı veya yokluğu meselesi, Sözleşme’nin bireysel başvuruyu düzenleyen 34. maddesiyle ilgili bir konu değildir; bu maddede kullanılan “mağdur olmak” kelimesi, “ele alınan bir işlem veya ihmalden doğrudan etkilenen kimse”yi kastetmektedir (AİHM’nin Marckx/Belçika kararı, Doğru, 2011/h). Mahkemeye göre, yapılan müdahale nedeni ile ortaya çıkan bir zarar bulunmasa bile bir ihlalin varlığı mümkündür; çünkü zarar, daha ziyade Sözleşmenin adil tazmini düzenleyen 41. maddesi ile alakalıdır (Inze/Avusturya kararı).

AİHM içtihatlarına göre AİHM nezdinde başvurunun kabul edilebilir olarak görülmesi için başvurucunun mağdur olması ya da mağdur olma riski taşıması gerektiği yukarda ifade edilmişti.

Mağdurluk statüsü bakımından bireyler ile devletler arasında önemli bir fark mevcuttur. Sözleşme’nin 34. maddesine göre bireysel başvuruda bulunabilmek için mağdur olmak ya da mağdur olma riski taşımak gerekir. 34. maddenin aksine devlet başvurularını düzenlenen 33. madde, her Sözleşmeci Devletin, herhangi bir mağduriyet söz konusu olmasa bile, bir diğer Sözleşmeci Devletin Sözleşme ve Protokolleri hükümlerine aykırı herhangi bir ihlalinden dolayı Mahkeme'ye başvurabileceklerini öngörmektedir (Akkan, 2010: 6). Bundan dolayı 33. madde kapsamında devlet başvurusu için başvurucu devletin diğer devletin yaptığı ihlalden dolayı mağdur olması gerekmez. Diğer devletin yaptığı ihlalin Sözleşme’ye aykırı olması, devlet başvurusu için yeterlidir. Bu nedenle 33. maddenin bir anlamda devlet başvuruları açısından soyut norm denetimi öngörmekte olduğu söylenebilir.

Buna göre, ilk olarak, bir başvurucu AİHS’nin 34. maddesi uyarınca, ancak dava konusu fiil ya da müdahaleden doğrudan etkilendiği sürece mağdur sıfatını ileri sürebilir. (Otto-Preminger-İnstitut/Avusturya kararı, Norris/İrlanda kararı) Mahkeme de istikrarlı biçimde mağdur kavramının, dava konusu fiil ya da ihmalin doğrudan etkilediği kişiyi ifade ettiğini vurgulamaktadır (Brumarescu-Romanya kararı).

İhlalden doğrudan etkilenen kişilerin yanı sıra etkilenmesi konusunda önemli belirtiler bulunan kişiler de başvuruda bulunabilirler. Yapılan ihlalin kişiyi etkileyeceği konusunda önemli belirtiler varsa bu durumda da mağdur olma şartının gerçekleştiği söylenebilir. Sözleşme’nin 34. maddesi bireylere, haklarında münferit bir işlem yapılmış olmasa bile, yasa hükmünden doğrudan etkilenme riski altında bulunmaları halinde, haklarının bizzat yasa tarafından ihlal edildiği iddiasında bulunma imkanı vermektedir.

Ancak uygulamadan etkilenme konusunda ciddi belirtilerin ortaya çıkması gerekir. Yani bireysel başvurularda etkilenme konusunda ancak ciddi belirtiler varsa başvuru dikkate alınmaktadır.

Sözleşmenin 34. maddesi, Sözleşme’nin yorumlanmasını sağlamak için bireylere bir tür kamu davası açma (soyut norm denetimi) hakkı tanımamaktadır. Yani bireylere, sadece Sözleşme’ye aykırı olduğunu hissettikleri için bir yasa hakkında soyut olarak iddiada bulunma imkanı vermemektedir. Bu nedenle ilke olarak, bireysel başvuru için, sadece bir yasanın varlığının Sözleşme’deki haklarını ihlal ettiği iddiasında bulunmak yeterli değildir; yasanın başvurucunun aleyhine uygulanmış olması gerekir (Klass ve Diğerleri/Almanya kararı).

Ancak bazı durumlarda bir yasa özel bir uygulama işlemi bulunmaması halinde bile bireyi doğrudan etkiliyorsa, o yasanın kendisi bireyin haklarını ihlal ediyor olabilir. Böyle bir durumda sırf yasadan doğrudan etkilenmemesi nedeni ile başvurunun kabul edilemez addedilmesi Sözleşme’nin etkinliğini azaltacaktır.

Bu nedenle AİHM, “bazı koşullarda” bireyin bazı önlemlerin veya önlemlere imkan veren mevzuatın gerçekten kendisine uygulanmış olduğunu iddia etmeksizin, sadece varlığının neden olduğu bir ihlalin mağduru olma iddiasını kabul etmektedir (Norris/İrlanda kararı). Örneğin Mahkeme, Dudgeon/İngiltere, Norris/İrlanda ve Modinos/Kıbrıs Rum Yönetimi davalarında mağdur olma riskini ve potansiyelini dikkate alarak başvuruları kabul edilebilir bulmuştur (Akkan, 2010: 6).

Ancak böyle bir durumda bile Mahkeme; soyut olarak ihlal konusu kuralın Sözleşmeye aykırılığını değil, somut olarak bu kuralların başvuruda bulunan kişilere uygulanıp uygulanmadığını araştırmak durumundadır. Mahkeme’nin görevi, şikayet edilen iç hukukun ve kararların Sözleşme’ye uygunluğunun soyut olarak denetlenmesi değil, bunların başvuruda bulunan kişilere uygulanış tarzının veya bu fiillerden kişilerin etkilenme tarzının, Sözleşme’yi ihlal edip etmediğini tespit etmektir.

Değerlendirilmesi ve incelenmesi gereken bir diğer nokta da ihlal edilen mülkiyet hakkı ile doğrudan bir ilişkisi olmayan kişilerin AİHM nezdinde dava açıp açamayacaklarıdır. Bu konudaki genel görüş kişisel ve medeni bir hak olması itibariyle şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olan mülkiyet hakkının ihlal edilmesi durumunda yalnızca bu hakkın sahiplerince dava açılabileceğidir. Zaten 1. maddenin metninde geçen “maliki olduğu şeyler (his possessions/ses biens)”, “mülkiyeti kullanma (use of property/usage des biens)” kelimeleri de bu davaların ancak malik tarafından açılabileceği izlenimini doğurmaktadır.

Fakat Mahkeme son dönemde verdiği kararlarında “mağdur” kavramının genişlemesine yol açacak şekilde, ihlalden doğrudan etkilenmeyen kişilerin de mağdur olarak görülebileceğini ifade etmektedir. Mahkemeye göre eğer ihlalden doğrudan etkilenen kişinin AİHM nezdinde dava açma imkanı bir şekilde kısıtlı ise mağdur kişi ile mahkemeye başvuran arasında özel bir ilişki bulunması şartı ile mağdur dışındaki kişilerin de Sözleşme’nin ihlali gerekçesi ile başvuru yapabileceğinin kabulü gerekir.

Örneğin Mahkeme, 27.6.2000 tarihli İlhan/Türkiye davasında, Sözleşme sistemi içinde 34. maddenin kamu davası “actio popularis” açılmasına izin vermediğini, Sözleşmenin bir veya daha fazla maddesinin ihlaline ilişkin şikâyetlerin gerçek mağdur tarafından yapılmasının gerekli olduğunu ifade ettikten sonra davanın özel koşulları (ihlale uğrayan kişinin başvurunun yapıldığı sırada böyle bir başvuruyu yapamayacak olması, başvurucunun ihlale uğrayan kişinin kardeşi olması, ihlale uğrayanın daha sonra böyle bir başvuruya müsaade etmiş olduğunu bir yetki mektubuyla mahkemeye bildirmiş olması) dikkate alındığında gerçek mağdurun kardeşi tarafından yapılan başvuruyu kabul etmiştir (Poroy, 2006: 127).

Üstelik Mahkeme dolaylı mağdur kavramı ile “ihlal nedeniyle mağdur olan kişinin mağdur olması nedeniyle mağdur olan” kişilerin de Sözleşme kapsamında mağdur olarak görülebileceğini kabul etmektedir. İhlalin doğrudan zarar verdiği kişilerin yakınları ve bir kişinin zarar görmesinden çıkarları olumsuz olarak etkilenen kişiler, dolaylı mağdur sayılırlar (Birtane, 2007: 91).

Burada son olarak şu hususu belirtelim: Kişilerin, hükümet-dışı örgütlerin veya birey topluluklarının 34. maddeye göre başvuruda bulunabilmeleri için, Sözleşme’de beyan edilen bir haklarının ihlalinden mağdur olduklarını iddia etmeleri gerekir, ancak hangi maddenin ihlalinden dolayı mağdur olduklarının ayrıca belirtmeleri gerekmez.  Bir başka anlatımla, başvurucunun Sözleşme’nin hangi maddesinin ihlalinden mağdur olduğunu ifade etmemesi durumunda bu husus, Mahkeme tarafından resen tespit edilmektedir. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 34. maddesi, başvurucunun Sözleşme’de beyan edilen haklardan birinin mağduru olduğunu iddia etmesini aramakta, Sözleşme’nin hangi maddesinin, hangi fıkrasının ve hatta hangi hakkın ihlal edildiğini belirtmesini gerektirmemektedir. Daha dar bir yorum, hiç bir hukuki yardım almadan Mahkeme’ye başvuran sıradan insanlar için adaletsiz sonuçlar yaratacaktır (Guzzardi/İtalya kararı, Foti ve Diğerleri/İtalya kararı, Rehbock/Slovenya kararı).

Milli Emlak Kitabı

Mağdurluk statüsünün sadece AİHM’ne başvuru anında mevcut bulunması yeterli değildir. Mahkeme, Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında, bir ihlalin mağduru olunduğunun iddia edilebilmesi için sadece başvurunun yapıldığı tarihte mağdur olmakla kalmayıp yargılamanın tüm aşamalarında mağdurluk statünün korunmasının zorunlu olduğunu belirtmektedir (Çev: Cengiz, 2007/a). Mahkeme 13.12.1978 tarihli Preikhzas/FRG kararında şu yorumu yapmıştır (Poroy, 2006: 128): “Bir başvurucunun sözleşmenin bir ihlalinin mağduru olup olmadığını iddia edebilmesi sorunu, yargılamanın herhangi bir aşamasında ortaya çıkabilir. Bir Başvurucu, muhatap hükümetin/devletin yetkililerinden tam bir tazminat elde etmişse, bu durum komisyon önünde yargılama işlemleri derdest iken gerçekleşmiş olsa bile, artık sözleşme ihlalinin bir mağduru olduğunu iddia edemez.”

Mağdurluk statüsü konusunda önemli bir nokta da şudur: Bir başvurucunun mağdur olduğunu ileri sürebilmesi için başvuruya neden olan olay açısından kendisinden beklenebilecek her türlü özeni göstermiş olması gerekir. Eğer başvurucu kendi kusurlu davranışları ile başvuru konusu olaya neden olmuş ise mağdur olduğunu ileri süremez.

Örneğin Mahkeme, Paşa ve Erkan Erol/Türkiye davasında (2006) olayın meydana geldiği tarihte köyün muhtarı olan ve oğlu mayınlı arazide kaza geçiren başvurucunun, jandarmayı alınan önlemlerin yetersizliği konusunda uyarmaması, koruyucu ek tedbirlerin alınmasını talep etmemesi, dahası oğlunun geçirdiği kazadan önce kendisi de mayınlı alana girerek sorumsuzca davranması karşısında oğlunun geçirdiği kazayla ilgili olarak idari ve ailevi sorumluluklarını yerine getirmemesi nedeni ile 34. madde anlamında “mağdur” olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir.

Makalemizi paylaşır mısınız?
Suat Şimşek, Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) hakkında 2463 makale
Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü), Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Müfettişi, (önceden) Milli Emlak Kontrolörü

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.