AİHM’nin Müsadere ve El Koyma İşlemlerinin Sözleşmeye Uygunluğu Konusundaki Yaklaşımı

Müsadere ve Zaptın Üç Kural Analizine Göre Durumu

Mahkeme mülkiyet hakkına yapılan müdahaleleri değerlendirilirken “üç kural analizi” olarak tabir edilen bir analiz metodu kullanmaktadır. İlk kez Sporrong-Lönnroth/İsveç davasında (Doğru, 2011/a) ana hatları ile ortaya konulan bu analiz, mülkiyet hakkını koruma altına alan Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesindeki tasnifle doğrudan bağlantılıdır ve mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleleri sınıflandırmaktadır.[1] Mahkeme tarafından yukarıda adı geçen Sporrong ve Lönnroth kararında yapılan analize göre mülkiyet hakkına;  mal ve mülk dokunulmazlığı ilkesinin ihlali (birinci kural), mal ve mülkten yoksun bırakma (ikinci kural), mal ve mülkün kullanımının kontrol edilmesi (üçüncü kural) şeklinde müdahale edilebilmektedir.[2]

AİHM içtihatlarına göre çeşitli nedenlerle zaptedilen malların durumu Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci fıkrası (üçüncü kural) kapsamına girmektedir. Örneğin AİHM Raimondo/İtalya (1994) davasında, hakkında ceza soruşturması açılan kişinin bazı malları hakkında uygulanan el koyma (zapt) tedbirinin üçüncü kural kapsamına girdiğini tespit etmiştir.

El koyma tedbiri, başvurucuyu Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci fıkrası anlamında mülkiyet hakkından yoksun bırakmayıp ikinci fıkraya göre mülkiyetin kullanmasını engellemektedir. Mahkeme bu davada konuyla ilgili olarak şu yorumu yapmıştır: “İtalya’daki içtihada göre, bu davada söz konusu olduğu gibi bir el koyma, geriye alınamaz bir karar verilene kadar, mülkiyetin Devlet’e devredilmesi gibi bir etkiye sahip olamazdı. Bu durumda böyle bir karar yoktu çünkü Bay Raimondo 16 Ekim 1985 tarihli Catanzaro Bölge Mahkemesi’nin kararına itiraz etmişti. Bu nedenle, burada da, 1. madde’nin 2. fıkrası geçerlidir.”

Müsadere işlemleri de mülkiyetin kullanımının kontrol edilmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Çünkü burada mülkiyet kamuya, mülkiyetin kullanılmasının kontrolü amacıyla konulan çeşitli tedbirlere uyulmasını sağlamak amacıyla geçirilmektedir.

Örneğin ülkeye belirli malların sokulmasının yasaklanması ve bu malların yasa dışı yollardan ülkeye sokulurken yakalanması üzerine el konulması da Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci fıkrası anlamında mülkiyetin kontrol edilmesi teşkil ettiği AİHM tarafından kabul edilmiştir.

Mahkeme, Agosi/Birleşik Krallık davasında (Çev: Doğru, 2010/k) ülkeye sokulması yasak olan malların kaçak yollardan ülkeye sokulmaya çalışılırken yakalanması üzerine bu mallara el konulmasının Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci fıkrası anlamında mülkiyetin kontrol edilmesi anlamına geldiğine karar vermiştir. AİHM Handyside/Birleşik Krallık davasında genel ahlaka aykırı bulunan bir yayının yetkili makamlarca toplatılmasın ve daha sonra imha edilmesinin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci paragrafı anlamında mülkiyetin kullanımının kontrolü niteliğinde olduğuna karar vermiştir.

Müsadere ve Zaptın Sözleşme Karşısındaki Durumu

Müsadere ve zapt işlemleri başlıca iki amaç için yapılmaktadır. Bunlardan bir tanesi genel ahlaka aykırı ya da şiddeti öven ya da devletin bütünlüğünü hedef alan yayınların zaptı ve müsaderesidir ki bu durum aynı zamanda ifade özgürlüğünün de kapsamında kalmaktadır. Diğeri ise yurda sokulması yasak olduğu halde sokulan ya da ülkeye kaçak olarak sokulan malların zapt ve müsaderesidir.

İfade Özgürlüğü Kapsamında Müsadere

Devlet tarafından sakıncalı bulunan yayınlara el konulması ve bu malların müsadere edilmesi, kişilerin mülkiyetinin sonlandırılmasına neden olmakta, bu yönüyle de zaman zaman AİHM önünde davaya konu edilebilmektedir.

Mahkeme’ye göre bu tür el koyma ve müsadereler mülkiyetin kullanımının kontrolünü amaçladığından Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. fıkrası (üçüncü kural) kapsamına girmektedir. Bu fıkra Sözleşme’nin ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını düzenleyen 10/2. maddesinin[3] aksine devletleri müdahalenin gerekliliği konusunda tek yetkili makam haline getirmektedir (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f). Bundan dolayı AİHM buradaki görevinin soyut olarak ulusal yargı makamlarının kararlarının denetlenmesini kapsamadığını (AİHM’nin Müler/Avusturya kararı), yalnızca müdahalenin amacını ve hukukiliğini (hukuk tarafından öngörülüp öngörülmediğini) denetlemekle sınırlı olduğunu vurgulamaktadır (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f).

Mahkeme’nin, ifade özgürlüğünü de ilgilendiren el koyma ve müsadere işlemlerine yaklaşımını Ek 1 No’lu Protokol’in 1. maddesindeki şartlar dikkate alarak şu şekilde açıklayabiliriz.

Her şeyden önce AİHM, ifade özgürlüğünü de ilgilendiren el koyma ve müsadere işlemlerinde, Sözleşme’nin 10/2. maddesinden ziyade Ek 1 No’lu Protokol’in 1. maddesine ağırlık vermektedir. Mahkeme’ye göre müdahalenin amacı, sadece Sözleşme’nin 10/2 maddesi dikkate alınarak yorumlanamaz. Mülkiyetin sonlandırılması sonucunu doğuran bu müdahalelerin amacının Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. fıkrası dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Mahkeme’ye göre 2. fıkrada yer alan genel yarar kavramı, devletlere genel yarara aykırı ve tehlikeli olduğuna karar verilen malların müsadere edilmesi hakkını vermektedir (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f). Üstelik bu tür hukuk kurallarına Sözleşme’ye taraf devletlerin hemen tamamına yakınında rastlanılmaktadır. Bundan dolayı devletlerin bu konuda geniş bir takdir yetkisi söz konusudur.

Mahkeme’nin amaç konusunu bu kadar geniş yorumlamasının ve devletlere önemli bir takdir hakkı tanımasının önemli bir nedeni de genel çıkar kavramının tanımlanmasındaki zorluktur. Genel çıkar konusu devletler açısından sübjektif bir konu olduğu ve kamu ahlakı, genel çıkar gibi kavramların tanımlanmasında genel kabul görmüş bir uzlaşma olmadığı için Mahkeme’nin bir müdahalenin genel çıkara uygun olup olmadığı konusundaki denetimi de sınırlı kalmaya mahkumdur. Üstelik bu tür müdahalelerde asıl amaç mülkiyeti kamuya geçirmek ya da bireysel mülkiyeti sonlandırmak olmadığı (Dinç, 2007: 185) için Mahkeme, denetim konusunda kendini oldukça sınırlamaktadır. Mahkeme’ye göre devlet genel çıkarı sağlamak üzere, hem uygulanacak yöntemi seçmek, hem de belirtilen hukuksal amaca ulaşmak için alınacak tedbirlerin genel çıkarlar açısından haklı olup olmadığını değerlendirmek konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptir (AİHM’nin Agosi/Birleşik Krallık kararı, Çev: Doğru, 2010/k).

Ancak devletlerin bu konuda geniş bir takdir yetkisi olmakla birlikte kişilerin gösterdikleri özenin de dikkate alındığı bir gerçektir. Bu anlamda kişiler, yayınlarının sadece hedef kitlelerine ulaşması, hedef kitle dışında kalan (çocuklar gibi) tehlikeye açık grupların korunması için gerekli tedbirlerin alınması, devletlerin takdir alanını daraltmaktadır. Örneğin bazı müstehcen (insan ve hayvanlar arasındaki ilişkileri de içeren) resimlere el konulması nedeniyle açılan Müler/Avusturya davasında Mahkeme, yalnızca müsadere kararını soyut olarak değerlendirmeyeceğini aksine, resimlerin niteliği, sergilenme şartları gibi koşulların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre serginin çocuklar da dahil olmak üzere herkese açık ve girişin ücretsiz olması, giriş için herhangi bir yaş sınırının aranmaması, resimlerin içeriğine ilişkin herhangi bir uyarı ya da açıklama olmaması gibi unsurlar taraf devlete geniş takdir yetkisi tanınmasında rol oynamaktadır.

Her ne kadar Mahkeme konuyu Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirme eğiliminde ise de ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını düzenleyen 10/2. maddenin de tamamıyla göz ardı edildiğini söylemek mümkün değildir. Mahkeme 10/2. maddede yer alan demokratik toplumda gereklilik kavramını, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. fıkrası kapsamında yapılan müdahalelerde (biraz gevşek olarak) de uygulamaktadır. Mahkeme’ye göre genel çıkarı korumak amacıyla yapılan müdahaleler hukukilik şartını da yerine getirmesi şartıyla demokratik toplumun gereklerine aykırı düşmemektedir (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f).

Mahkeme’nin denetiminin ikinci yönü ise müdahalenin hukukiliği, bir başka deyişle hukuk tarafından öngörülmesidir. Müdahalenin hukukiliği konusu, müdahalenin amacı ve gerekliliği konusunda göre daha az tartışma yaratmaktadır. Çünkü amaç ve gereklilik unsurları toplumdan topluma hatta kişiden kişiye göre değişebilmektedir. Oysaki hukukilik şartının yerine getirilebilmiş olması için gereken şartlar Mahkeme tarafından açıkça öngörülmüştür: Müdahalenin bir hukuk normu tarafından öngörülmüş olması, bu hukuk normunun açık, anlaşılabilir ve ulaşılabilir olması, hukuk normunun idarenin keyfi uygulamalarına karşı hukuksal güvenceler içermesi ve son olarak hukuk normunun yetkili merci tarafından herhangi bir keyfilik olmaksızın uygulanması.

Bir diğer şart ise orantısallıktır. Mahkeme geleneksel dini inanışları ağır bir şekilde eleştiren ve inançlarının anlamsızlığını ima eden bir filmin müsadere edilmesi nedeniyle açılan Otto-Preminger davasında da ifade özgürlüğünü kullanan bireylerin başkalarının inançlarıyla ilgili olarak mümkün olduğunca saldırgan bir tavırdan kaçınması gerektiğini, kamusal tartışmaya katkısı olmayan ifadelere sınırlama getirilmesinin orantısallık ilkesine aykırı olmadığına karar vermiştir.

Son olarak el koyma konusundaki bazı özel durumları inceleyelim: Mahkemeye göre el koyma işlemi, belirli ölçüler içinde kalmak şartı ile el konulan mala kaçınılmaz olarak zarar vermeyi de içerir. Dolayısıyla el konulan mallara bu sınırlar dahilinde verilen zararlar mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmez. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinin tespiti için, malikin mala kaçınılmaz olandan daha fazla zarar verildiğini ispat etmesi gerekir (Raimondo/İtalya davası kararı).

Geçici olarak el konulan malların suç şüphesi ortadan kalktıktan sonra (şüphelinin masum olduğu anlaşıldıktan sonra) makul süre içinde iade edilmemesi mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelir (Eski Dairenin 22.05.1998 tarihli Vasilescu/Romanya davası kararı). Üstelik suç şüphesi ortadan kalktıktan sonra, el konulan malların malikinin herhangi bir istemde bulunmasına gerek kalmadan iade edilmesi gerekmektedir (Venditelli/İtalya davası).

Diğer Nedenlerle Müsadere

Diğer nedenlerle müsadere ifadesi ile ifade özgürlüğü dışında kalan nedenlerle (kaçakçılık, suçta kullanılması gibi) yapılan müsadereyi kastediyoruz.

AİHM, bu konuda verdiği kararlarında genel olarak ülkeye kaçak olarak sokulan ya da suçta kullanılan ya da kara para aklamak amacıyla kullanılan malların ya da diğer değerlerin müsadere edilmesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmemektedir. Mahkeme bu tür müdahalelerin Ek 1 No’lu Protokol’ün 2. fıkrası kapsamına girdiğini ve ikinci fıkranın devletlere genel çıkarı sağlamak amacıyla mülkiyetin kullanımının kontrolü amacıyla gerekli gördükleri tedbirleri almak hakkı tanıdığını vurgulamaktadır.

Üstelik bu tür tedbirlerin Sözleşme’ye taraf devletlerin hemen tamamında yer alması da AİHM’nin bu konuda esnek davranmasına neden olmuştur. AİHM Sözleşmeye taraf bütün devletlerde kaçak olarak sokulan ya da suçta kullanılan ya da kara para aklamak amacıyla kullanılan mallara ya da diğer değerlere devletçe el konulmasının genel kabul gören bir uygulama olduğunu vurgulamaktadır. Örneğin Mahkeme Agosi/Birleşik Krallık kararında (Çev: Doğru, 2010/k) ülkeye kaçak olarak sokulan malların, Autorino/İtalya kararında suçtan elde edilen gelirlerin, Air Canada/İngiltere kararında uyuşturucu kaçakçılığında kullanılan uçağın, Steven Phillips/İngiltere kararında uyuşturucu ticaretinden elde edilen gelirin, Yıldırım/İtalya kararında insan ticareti için kullanılan taşıtların müsadere edilmesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmemiştir.

Bunun yanı sıra müsaderenin gerçekleşmesi için mülk sahibinin kusurunun bulunması da zorunlu değildir. Mahkeme’nin Agosi/Birleşik Krallık ve Air Canada/İrlanda kararı, müsadere edilen ya da el konulan malların sahibinin kusurunun aranmadığını açıkça ortaya koymuştur. Sözleşmeye taraf devletlerde, müsaderenin gerçekleşmesi için mülk sahibinin kusurunun gerekip gerekmediğine dair ortak bir uygulama bulunmadığını belirten Mahkemeye göre bu tür el koymalarda adil dengenin oluşturulması, birçok faktöre dayanmaktadır. El konulan mülkün sahibinin sergilediği kusur ve özenin derecesi de dahil olmak üzere birçok faktörün bir araya gelmesine bağlıdır ve mülkün sahibinin kusuru ya da özeni bu faktörlerden yalnızca bir tanesidir (Carss-Frisk, 2003: 55). Örneğin Mahkeme Agosi/Birleşik Krallık kararında el konulan malların sahibinin kaçakçı olmaması ve iyi niyetli olmasının gümrük yetkililerinin uygulamalarının yanlış olduğu sonucunu doğurmayacağını sonucuna varmıştır. Ancak bunun için temel şart el konulan malların sahibinin kaçakçı olmaması ve iyi niyetli olması hususlarının iç hukukta yeterince tartışılmış olmasıdır. Mahkeme’ye göre mal sahibinin mallarını korumak için yeterli özeni gösterip göstermediğini, bir başka ifadeyle iyi niyetli olup olmadığını dikkate alan bir hukuki denetim mekanizmasının iç hukuk sisteminde mevcut olduğu durumlarda, müsaderenin gerçekleşmesi için mülk sahibinin kusuru aranmamaktadır. Mahkeme benzer bir dava olan Air Canada/İngiltere davasında (ki bu davada içinde uyuşturucu madde yapımında kullanılan mallar bulunan bir uçak kaçakçılık suçuna konu olan mala sahibinin kim olduğuna bakılmaksızın zoralım uygulanmasında kaçakçılıkla mücadelede etkinliği sağlamaya yönelik bir tedbir olduğunu ve bu tür bir müdahalenin, sırf sahibinin kaçakçılığa karışmamış olması nedeniyle, otomatikman mülkiyet hakkına aykırılık teşkil etmeyeceğini vurgulamıştır.

Burada Mahkeme tarafından dikkate alınan en önemli kriter, kaçakçılık suçu ile ilgisi olmayan fakat malı müsadere edilen kişiye iyi niyetli olduğunu kanıtlaması için gerekli yargısal imkanların sağlanmasıdır (Dinç, 2007: 195). Bu anlamda mal sahibine “aksi kanıtlanamaz karine” uygulanması mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Ancak mal sahibine, kaçakçılık olayı ile ilgisi olmadığını ve iyi niyetli olduğunu ispat etme hakkı açısından etkili bir yargısal güvencenin tanındığı durumlarda Mahkeme, suçla mücadele açısında devlete geniş bir takdir hakkı tanımakta ve dolayısıyla müsadere işleminin amacını çok fazla sorgulama eğiliminde olmuştur (Autorino/İtalya kararı, aktaran Dinç, 2007: 190). Bu yaklaşım suç işleyerek elde edilen malların müsaderesinde de uygulanmaktadır. Mahkeme, suç işleyerek elde edilen fakat muvazaalı işlemlerle üçüncü kişilere aktarılan malların müsadere edilmesini mülkiyet hakkına aykırı bulmamıştır (Autorino/İtalya kararı, aktaran Dinç, 2007: 190). Bu tür varlıkların, ulusal mahkemelerin kararıyla el konulması, devletlerin takdir alanı içinde değerlendirilmektedir (Dinç, 2007: 191).

[1] Burada bir hususu belirtmek faydalı olacaktır. Devletin ve diğer kamu idarelerinin bir işlem ya da eyleminin AİHM tarafından “mülkiyet hakkına müdahale” olarak nitelendirilmesi, yapılan işlemin ya da eylemin mutlaka “mülkiyet hakkının ihlali” olduğu anlamına gelmemektedir. Bu anlamda “mülkiyet hakkına müdahale” olarak değerlendirilen her işlem/eylem “mülkiyet hakkının ihlali” olarak değerlendirilmemektedir. “Mülkiyet hakkına müdahale” teşkil eden işlem ve eylemler, ancak Sözleşme’de aranan şartların karşılanmaması durumunda haksız bir müdahale olarak değerlendirilmekte ve “mülkiyet hakkının ihlali” olarak nitelendirilmemektedir.

[2] Her ne kadar Gemalmaz AİHM’nin Lithgow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararından esinlenerek, bu üç kurala bir de “Yukarıda gösterilen üç ilke birbirinden kopuk ve ilgisiz değildirler; ikinci ve üçüncü kurallar, mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına yönelebilecek müdahalelere ilişkin özel ilkelerdir ve bundan ötürü, bu müdahaleler ilk kuralda ortaya konan genel ilkeler ışığında yorumlanmalıdır” şeklinde bir dördüncü kural olduğunu ifade etmişse de bu ilke bir kuraldan ziyade kurallar arasındaki ilişkiyi tanımlamaya daha yakındır. Gemalmaz, H. B. (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı”, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s:22

[3] Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası şu hükmü ihtiva etmektedir: “Görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.