AİHS Kapsamında Mülkiyet Hakkı Ayrımcılık Yasağı İlişkisi

Makalemizi paylaşır mısınız?

Sözleşmenin 14. maddesi ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Madde hükmüne göre bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanmanın, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanması gerekmektedir.

Ayrımcılık yasağının Türk hukukundaki karşılığı Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesidir. Söz konusu hükme göre;

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

Anayasanın bu hükmü benzer durumda olanlara farklı muameleler yapılmasını engellemektedir.

Sözleşme’nin 14. maddesinin bağımsız bir varlığı yoktur, bu madde Sözleşme’nin diğer maddeleriyle korunan hakların ve özgürlüklerin kullanılmasıyla bağlantılı olarak bir işlev görür. Bu anlamda Sözleşme’nin 14. maddesi, Sözleşme’nin ve ek protokollerin maddi hükümlerini tamamlamaktadır. Bundan dolayı şikâyet konusu olaylar bir veya birden fazla maddi hükmün kapsamına girmedikçe, 14. maddenin kendi başına bir uygulama alanı bulunmamaktadır (28.05.1985 tarihli Abdulaziz, Cabales ve Balkandali kararı). 14. madde, ancak Sözleşme’de güvence altına alınan haklardan biri yönünden ayrımcılık yapıldığında uygulama alanı bulabilmektedir.

Üstelik ayrımcılık yasağı sadece Sözleşme ile güvence altına alınan hakları değil, fakat aynı zamanda Sözleşmeci devletlerin kendi ulusal mevzuatları uyarınca gönüllü olarak kişilere tanıdıkları mülkiyet haklarını da kapsamaktadır. Örneğin işsizler için acil yardım ödeneği adı altında bir yardım fonu oluşturan Avusturya’da, Avusturya vatandaşı olmadığı gerekçesi ile bu ödenekten yardım alamayan kişi tarafından açılan Gaygusuz/Avusturya davasında verdiği kararda AİHM, bir devletin, ülkesinde ikamet edenlere sunmakla yükümlü olmadığı haklarla ilgili olarak böylesi bir yükümlülüğün kabul edildiği durumlarda gerekli tüm şartları yerine getiren başvurucunun sadece yabancı olması gerekçesi ile yardımdan yararlandırılmasını 14. madde ile birlikte değerlendirildiğinde Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır (Grgiç, 2007: 25).

Sözleşmede güvence altına alınan bir hakkın hem tek başına, hem de 14. madde ile birlikte değerlendirildiğinde ihlal edildiğinin iddia edildiği durumlarda, hangi durumda sadece ilgili hak açısından inceleme yapılacağı, hangi durumda ilgili hakkın ayrımcılık yasağı ile birlikte değerlendirileceği konusunda Mahkemece net bir kriter ortaya konmamıştır.

Bu konuda belki de ileri sürülebilecek tek kriter ayrımcılığın, davanın esaslı bir unsuru olmasıdır. Eğer ayrımcılık şikayetin ve dolayısıyla davanın esaslı unsuru değilse AİHM, 14. madde bakımından ayrıca inceleme yapmaya gerek görmemektedir. Mahkeme göze çarpan birçok kararında, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile ilgili şikâyetleri incelemiş, fakat bu madde ile bağlantılı olarak 14. madde uyarınca yapılan şikâyetleri incelemeyi gerekli görmemiş ya da bu hususta ayrı bir mesele gündeme gelmemiştir (Grgiç, 2007: 26).

Buna karşılık eğer ayrımcılık, davanın esaslı bir unsuru ve sebebi ise Mahkeme 14. maddeyi de dikkate almaktadır. Chassagnou ve Diğerleri/Fransa davasında Mahkeme bu konuda şu yorumu yapmıştır: “Sözleşme’nin belirli bir maddesinin tek başına veya 14. madde ile birlikte ileri sürüldüğü ve bu belirli maddenin ayrı olarak ihlalinin tespit edildiği durumlarda Mahkeme davanın ayrıca 14. madde uyarınca ele alınmasını genellikle gerekli görmemektedir. Fakat söz konusu hakkın kullanımındaki muamelenin belirgin eşitsizliğinin davanın temel bir boyutunu teşkil ettiği durumlarda Mahkemenin tavrı tam tersi olmaktadır.”

1. Mülkiyet Hakkı/Ayrımcılık Yasağı İlişkisi

Mal ve mülkü ile ilgili olarak bir ayrımcılığa uğradığını iddia eden kişiler de 14. maddeyi 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi ile bağlantılı olarak ileri sürebilmektedirler.

Böylelikle, sadece Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi dikkate alındığında mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmeyen bazı durumlar, 1. maddenin 14. madde dikkate alınarak yorumlanması halinde, mülkiyet hakkının ihlali niteliğine bürünebilmektedir.

Örneğin Marckx/Belçika davasında  (AİHM’nin Marckx/Belçika kararı, Doğru, 2011/h) AİHM; annenin çocuğuna miras bırakabilmesi için çocuğun anne tarafından tanınması zorunluluğu getiren ve mirasçılık bakımından çeşitli kısıtlamalara tabi tutulan gayri meşru çocuklara ayırımcılık uygulayan bir yasayı[1] tek başına okunduğunda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlali anlamına gelmese de 14. madde ile birlikte okunduğunda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında mülkiyet hakkına müdahale olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme aynı içtihadını Inze/Avusturya (1987) davasında da yinelemiştir. Bu davada evlilik içi doğan mirasçıya evlilik dışında doğan mirasçıya karşı öncelik tanıyan bir kanun dava konusu edilmiştir. Evlilik dışı mirasçı olan başvurucu bu kanunun uygulanmaması için iç hukuk makamları nezdinde gerekli girişimlerde bulunmuş ancak netice alamamıştır. Başvurucuların dava açması üzerine konuyu değerlendiren AİHM, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesiyle birlikte ele alınan Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Çünkü başvurucular, miras elde etmek konusunda meşru bir beklentiye sahiptirler ve Kanunun evlilik dışı çocuklara ayrımcılık öngörmesi nedeni ile başvurucular mülklerinden yoksun bırakılmışlardır. Bu da mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir.

AİHM’nin tek başına mülkiyet hakkının ihlali olmamakla birlikte Sözleşmenin 14. maddesi ile birlikte okunduğunda mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirdiği davalara bir başka örnek Koua Poirrez/ Fransa (2003) davasıdır. Bu davada AİHM, Fildişi Sahili vatandaşı olan ve bir Fransız tarafından evlat edinilen özürlü kişiye, diğer şartları taşıdığı halde sırf Fransız vatandaşı veya Fransa ile karşılıklılık anlaşması yapmış bir ülkenin vatandaşı olmadığı gerekçesi ile özürlü yetişkin aylığı bağlanmamasını 14. madde ile birlikte okunduğunda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlali olarak nitelendirmiştir. Aylık ödenmesi talebinin reddi, Fransız vatandaşlığı veya aylık konusunda Fransa ile karşılıklılık anlaşması yapmış bir ülke vatandaşlığı kriterine dayanmıştır; bu kriter Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulandığı bir farklılaştırma oluşturmaktadır. Başvurucuya aylık ödenmemesi, sırf o tarihte yürürlükte bulunan Sosyal Güvenlik Kanununun L. 821-1 maddesindeki gerekli vatandaşlığa sahip olma biçimindeki yeterlilik şartını taşımamasına dayanmıştır. Başvurucu sosyal güvenlik aylığı alabilmek için diğer koşulları taşımaktadır; ayrıca başvurucu, yeni yasanın vatandaşlık şartını kaldırmasından sonra aylığa hak kazanmıştır. Başvurucu o tarihte Fransız vatandaşlarıyla veya Fransa’nın karşılıklılık anlaşması yaptığı ülke vatandaşlarıyla benzer durumdadır. Sosyal güvenlik aylığının bağlanması konusunda Fransız vatandaşları veya karşılılık anlaşması yapılmış ülke vatandaşlarıyla ile yabancı vatandaşlar arasındaki farklı muamele, “objektif ve makul bir haklı sebebe” dayanmamaktadır. Bu nedenle Sözleşmenin 14. maddesi ile birlikte okunduğunda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edilmiştir.

2. Mülkiyet Hakkı Açısından Ayrımcı Uygulamanın Şartları

14. maddenin uygulanması için Sözleşme’nin herhangi bir maddesiyle korunan bir hakkın söz konusu olması, bu hakla ilgili olarak benzer durumda olanlar arasında farklı bir uygulamanın yapılması ve bu uygulamanın devlet tarafından haklı gösterilememiş olması gerekir. Bu şartları mülkiyet hakkıyla birlikte değerlendirdiğimizce mülkiyet hakkıyla ilgili olarak ayrımcılık yasağının ihlal edilmiş olabilmesi için aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerektiği görülür.

Milli Emlak Kitabı

2.1. Mülkiyetle İlgili Bir Konunun Söz Konusu Olması

Mülkiyet hakkının korunması açısından Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanabilmesi için öncelikle bir mülkün bulunması gerekmektedir. Bu kapsamda farklı uygulama yapılan konunun gerek mevcut olup olmadığı ve gerekse niteliği yönünden Ek 1 No’lu Protokol’ün kapsamına girmesi gerekir. Ancak Mahkeme devletlerin, yapmakla yükümlü olmadıkları hizmetler yönünden de mülkiyet hakkının ayrımcılık yasağıyla birlikte okunduğunda ihlal edildiğine karar vermektedir. Örneğin Mahkeme Gaygusuz/Avusturya davasında verdiği kararda Avusturya vatandaşı olmayan kişinin sırf Avusturya vatandaşı olmadığı gerekçesi ile işsizler için acil yardım ödeneğinden yararlandırılmamasını 14. madde ile birlikte değerlendirildiğinde Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır (Grgiç, 2007: 25).

2.2. Farklı Uygulama

İkinci olarak mal ve mülke yapılan bir müdahale bulunmalı ve bu müdahale benzer durumda olan kişilere uygulanandan haklı gösterilemeyecek şekilde farklı olmalı, bir başka ifadeyle kişinin mülkü nedeniyle çeşitli yönlerden (cinsiyet, servet, ırk, evlilik içi/dışı olma, vatandaş/yabancı olma gibi) aynı durumda olanlara göre farklı bir uygulamaya tabi tutulmuş olmalıdır.

Sözleşmenin 14. maddesinin ihlal edilmiş olması için, mülkiyet hakkının mutlaka ihlal edilmiş olması gerekmez. Önemli olan mağdurun, mülkü ile ilgili bir konuda haksız bir ayrımcılığa uğramasıdır. Mülkü ile ilgili bir konuda ayrımcılığa uğrayan kişinin mülkiyet hakkı ihlal edilmemiş olsa bile 14. maddenin ihlali söz konusu olabilir (Grgiç, 2007: 25). Bu kapsamda kişi sadece mal ve mülküne yapılan bir müdahale bulunduğunu ve bu müdahalenin, benzer kişilere yapılan uygulamadan (haklı gösterilemeyecek şekilde) farklı olduğunu ispat etmesi gerekmektedir.

Farklı uygulamaya tabi tutulduğunun ispatı bunu iddia eden başvurucuya düşer. Üstelik kendisine ayrımcılık yapıldığını düşünen kimselerin sadece farklı uygulamayı ortaya koymaları yeterli olmamaktadır. Bunun yanı sıra kendilerinden farklı bir muameleye tabi tutulduğunu iddia ettiği kişiler ile aynı ya da benzer durumda olduklarını da ispat etmesi gerekmektedir.

Örneğin Van Der Mussele/Belçika davasında ücretsiz adli yardım hizmetinde çalışmakla yükümlü tutulan stajyer avukat; diş hekimleri, doktorlar ve diğer hukukçular gibi profesyonel mesleklerde çalışanlara benzer bir ücretsiz hizmet yükümlülüğü getirilmediğini, bu nedenle kendisine ayrımcılık yapıldığını iddia etmiştir. Mahkeme belirtilen diğer mesleklerle avukatlık mesleği arasında hukuki statü, mesleğe giriş koşulları, mesleğin doğası, mesleğin icra edilme yöntemleri arasında farklılıklar olduğunu belirmiştir. Bu nedenle stajyer avukatlıkla diğer meslek mensuplarının aynı durumda olmadığına karar vermiştir.

Mülkiyet hakkı yönünden ayrımcı uygulamalar cinsiyet, servet, ırk, evlilik içi/dışı olma, vatandaş/yabancı olma gibi çeşitli açılardan ortaya çıkabilmektedir.

a) Gayri Meşruluk Yönünden

Marckx/Belçika (1979) davasında  (Doğru, 2011/h) evlilik içi/dışı olma yönünden ayrımcılık söz konusu edilmiştir. Bu davada AİHM; annenin çocuğuna miras bırakabilmesi için çocuğun anne tarafından tanınması zorunluluğu getirilen ve mirasçılık bakımından çeşitli kısıtlamalara tabi tutulan gayri meşru çocuklara ayırımcılık uygulayan bir yasayı tek başına okunduğunda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlali anlamına gelmese de, AİHS’nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddesi ile birlikte okunduğunda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında mülkiyet hakkına müdahale olduğuna karar vermiştir.[2] Mahkeme aynı içtihadını Inze/Avusturya (1987) davasında da yinelemiştir. Bu davada evlilik içi doğan mirasçıya evlilik dışında doğan mirasçıya karşı öncelik tanıyan bir kanun dava konusu edilmiştir. Evlilik dışı mirasçı olan başvurucu bu kanunun uygulanmaması için iç hukuk makamları nezdinde gerekli girişimlerde bulunmuş ancak netice alamamıştır. Başvurucuların dava açması üzerine konuyu değerlendiren AİHM, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesiyle birlikte ele alınan Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Çünkü başvurucular, miras elde etmek konusunda meşru bir beklentiye sahiptirler ve Kanunun evlilik dışı çocuklara ayrımcılık öngörmesi nedeni ile başvurucular mülklerinden yoksun bırakılmışlardır. Bu da mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir.

b) Vatandaşlık Yönünden

Koua Poirrez/Fransa davasında vatandaş olma/olmama yönünden ayrımcılık konusu incelenmiştir. Bu davada AİHM, Fildişi Sahili vatandaşı olan ve bir Fransız tarafından evlat edinilen özürlü kişinin, diğer şartları taşıdığı halde sırf Fransız vatandaşı veya Fransa ile karşılıklılık anlaşması yapmış bir ülkenin vatandaşı olmadığı gerekçesi ile özürlü yetişkin aylığı bağlanmamasını 14. madde ile birlikte okunduğunda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlali olarak nitelendirmiştir.

c) Cinsiyet

Wessels-Bergervoet/Hollanda davasında mülkiyet hakkı açısından cinsiyet nedeniyle ayrımcılık gündeme gelmiştir. Bu davada AİHM, eşleri Hollanda dışında çalışan erkeklerden kesinti yapılmamasına rağmen, eşleri Hollanda dışında çalışan kadınlardan kesinti yapılmasını 14. maddeyle birlikte okunduğunda mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (Etgü, 2009: 214). Benzer şekilde Anderson/Birleşik Krallık davasında (Çeviren: Altıparmak, 2008), eşin ölümü üzerine nafaka benzeri ödentilerin verilmesi konusunda kadın ve erkek arasındaki farklı uygulama, Mahkeme tarafından ayrımcılık olarak nitelendirilmiştir. Bu davada başvurucu (Andrew Anderson) karısının vefat etmesi üzerine Kamu Gelirleri İdaresine başvurarak nafaka benzeri haklarını (WBA) talep etmiş, ancak bu talep idare tarafından bu hakkın yalnızca eşi ölen kadınlara tanındığı, karısı ölen erkeklerin böyle bir hakkının söz konusu olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. AİHM, nafaka benzeri hakların (WBA) ödenmesi açısından kadın ve erkek arasında söz konusu olan böyle bir ayrımın makul gerekçelere dayanmadığına, bundan dolayı Sözleşme’nin 14. maddesi ve Ek 1. Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

d) Din ve Vicdan Özgürlüğü

Din ve vicdan özgürlüğü bakımından ayrımcılık yasağı ise Darby/İsveç davasında tartışılmıştır. İngiliz kökenli, İsveç’te hekimlik yapan bir Finlandiya vatandaşının başvurucu olduğu bu davada başvurucu sürekli olarak İsveç’te ikamet eden birisi olmamasına ve İsveç Kilisesi’ne bağlı olmamasına rağmen kendisinden Lutherci İsveç Kilisesi için vergi alınmasını din ve vicdan özgürlüğü bakımından ayrımcılık yasağının çiğnendiği gerekçesiyle AİHM önüne taşımıştır. Bu davada verdiği kararda Mahkeme, ayrımcı uygulamalar sonucunu doğuracak önlemlerin makul olmaması, meşru amaca yönelik bulunmaması ve öngörülen yasal amacı gerçekleştirmek için aşırı yük oluşturması hallerinde, ayrımcılık yasağının ihlal edileceği vurgulayarak İsveç Hükümeti’nin başvurucudan alınan bu verginin geçerli bir hukuksal amacının olduğunu savunamadığını ifade ederek Sözleşme’nin 14. maddesi ile birlikte okunduğunda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin çiğnenmesi sonucunda mülkiyet hakkı bakımından ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir (Etgü, 2009: 213).

e) Mülkiyetin Kendisi Yönünden

Bazı durumlarda bizzat mülkün niteliği, bir ayrımcılığa neden olabilmektedir. Örneğin Mahkeme, Pine Valley Developments Ltd ve Diğerleri/İrlanda davasında davacı şirketin, aynı kategorideki diğer taşınmaz maliklerinden farklı bir uygulamaya tabi tutulmasını ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirmiştir. Aynı şekilde Mahkeme Chassagnou ve Diğerleri/Fransa davasında küçük arazi (20 hektardan küçük) sahiplerinin, büyük arazi sahiplerinden (20 hektardan büyük) farklı uygulamaya tabi tutulmasını ayrımcılık olarak nitelendirmiştir.

2.3. Farklı Uygulamanın Haklı Gösterilememesi

Sözleşme’nin 14. maddesi mutlak bir eşitlik sağlamak amacını taşımamaktadır, bundan dolayı her farklı uygulama ayrımcılık yapıldığı anlamına gelmemektedir. 14. maddenin uygulanması açısından iki husus önem taşımaktadır. Öncelikle madde, benzer durumda olanların eşit muameleye tabi tutulmasını gerektirmektedir. 14. maddenin amacı benzer durumda olan kişiler için aynı uygulamanın yapılması olduğu için benzer durumda olarak arasında farklı muamele kabul edilmemektedir. Buna karşılık farklı durumda bulunanlar açısından farklı uygulamalar söz konusu olabilmektedir.

Aynı durumda olanlar açısından farklı uygulamanın haklı gösterilebilir bir yanı yoktur. Buna karşılık farklı durumda bulunanlar açısından yapılan farklı uygulamaların haklı gösterilebilmesi söz konusudur. Başvurucu, mülkü ile ilgili olarak maruz kaldığı uygulamanın, benzer durumda olanlardan açıkça farklı olduğunu ispat ederse, davalı devlet tarafından, yapılan farklı uygulamanın haklı olduğunu ve makul gerekçelere dayandığının ispat edilmesi gerekir. AİHM farklı uygulamalar konusunda Sözleşme’ye taraf devletlere belirli bir takdir alanı tanısa da, bu takdir alanı mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleler konusundan tanınan takdir hakkından daha dar kapsamlıdır (Grgiç, 2007: 26). Özellikle cinsiyete, din, dil, ırk gibi unsurlara dayanan farklı uygulamalarda Mahkeme takdir hakkını dar yorumlama eğilimindedir.

Farklı durumda olanlar için yapılan farklı uygulamanın haklı gösterilebilmesi için farklı uygulamanın objektif ve mantıksal bir temele dayanması gerekmektedir. Mahkemeye göre alınan önlemlerin makul olması, meşru amaca yönelik bulunması ve öngörülen yasal amacı gerçekleştirmek için aşırı yük oluşturmaması durumunda ayrımcılık yasağının ihlali gibi bir durum söz konusu olmayacaktır. Örneğin Mahkeme, Van Der Mussele/Belçika davasında diğer mesleklerde bu yönde bir uygulama olmamasına rağmen, avukatlara ücretsiz adli yardım hizmetinde çalışmakla yükümlüğü getirilmesini, ayrımcılık olarak nitelendirmemiştir. Diğer mesleklerle avukatlar arasında hukuki statü, mesleğe giriş koşulları, mesleğin doğası, mesleğin icra edilme yöntemleri arasında farklılıklar olduğunu ifade eden Mahkeme avukatlarla diğer meslek mensuplarının aynı durumda olmadığına ve bunlar için aynı uygulamanın yapılmasının zorunlu olmadığına, bir başka deyişle farklı muamelenin ayrımcılık olarak nitelendirilemeyeceğine karar vermiştir.

Buna karşılık farklı uygulama, objektif ve mantıksal bir dayanaktan yoksun ise, bir başka ifadeyle, meşru bir amacı gerçekleştirmeye yönelmemişse veya gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasında makul bir denge yoksa ayrımcılık teşkil eder (Etgü, 2009: 2111). Örneğin Mahkeme, Chassagnou ve Diğerleri/Fransa davasında verdiği kararında 20 hektardan küçük araziye sahip kişileri, kendileri avlansın ya da avlanmasın veya avcılık derneklerine üye olsun ya da olmasın avlanma haklarını, bir yasa ile yerel avcılık derneklerine devretmek zorunda bırakılmalarını, buna karşılık büyük arazi sahiplerine böyle bir yükümlük konulmamasını ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirmiştir. Mahkeme’ye göre küçük arazi sahipleri ile büyükleri arasında yasa ile getirilen ayrımcılık objektif bir temele dayanmamaktadır, bundan dolayı mülkiyet hakkı, servete dayalı ayrımcılık yapılarak ihlal edilmiştir (Etgü, 2009: 213).

[1] Dava tarihindeki Belçika yasalarına göre evli olmayan bir kadın tarafından doğrulan çocuk ile anne arasında sırf doğum nedeni ile nesep bağı kurulmaz. Nesep bağının kurulması için ya çocuğun anne tarafından resmi bir beyan ya da açılacak bir dava ile tanınması gerekir. Tanıma olmadığı sürece evlilik dışı çocuklar annenin miras haklarından sınırlı olarak yararlanmaktadır.

[2] Anayasa Mahkemesi de bir kararında (11.09.1987, E: 1987/1, K: 1987/18) 743 sayılı Türk Medeni Kanununun evlilik içi doğan çocuklara (sahih nesepli çocuklara) evlilik dışı doğan çocuklara (gayri sahih nesepli çocuklara) göre üstünlük tanıyan 443. maddesinin hem Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine hem de Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Ana rahmine düştüğü sırada babası annesinden başka biriyle evli olan çocukla, babası evli olmayan çocuk arasında yapay bir ayırım yaparak, birinci çocuğu babaya karşı nesepsiz duruma düşürürken, ikincisine babasına sahih olmayan nesep bağı ile bağlanma olanağı tanınması eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, bunun haklı nedeni de gösterilemez. Aile birliğinin korunması savı konuyla doğrudan ilgili olmaması dolayısıyla haklı bir neden olarak ileri sürülemez. Bir grup çocuğu iterek, horlayarak, onların kimi temel haklardan yoksun bırakarak aile birliğinin korunacağını düşünmek, bu sosyal olguya, gerçekçi bir yaklaşım olamaz. Çünkü aile birliğini tehlikeye atan ve huzursuzluk yaratan bu tür çocuklara kimi temel hakların tanınması değil, bu duruma zemin hazırlayan normal olmayan kadın-erkek ilişkilerinin var olması ve sürmesidir. Çocuk bu türü ilişkilerin etkeni değil ancak ürünüdür. Toplum yaşamında önemli olan, bu tür ilişkilerin sonucu doğan çocuğu, toplum dışına iterek ve kimi haklardan yoksun kılarak cezalandırmak değil, onu ortaya çıkaran anormal ve toplumun değer yargıları açısından da ahlaklı davranış sayılmayan ilişkileri yok etmektir. Nitekim Birleşmiş Milletler Örgütü Ekonomik ve Sosyal Kurulu’nun 18/5/1973 günlü kararında, sahih ve sahih olmayan nesepli çocukların eşit hukuksal duruma sahip olmaları ilke olarak benimsenmiştir.

Öte yandan öğretide evlilik içi ve evlilik dışı çocuk ayırımının ortadan kaldırılması, farklılıkların giderilmesi yolunda, Medeni Kanunumuzda gerekli değişikliklerin yapılması gerektiği görüşü genelde paylaşılmaktadır. Anaları bakımından tam miras payı alan bu kişilerin, babaları yönünden, sahih nesepli çocukla birleşmesi halinde, mirastan yarım pay almalarını haklı bir nedene dayandırmak mümkün değildir. Meşru evlilikleri teşvik ya da gayrimeşru çocuğun babasının tam olarak tespit edilmesinde güçlük, bu tür bir ayırım için haklı neden sayılamaz.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu hüküm Anayasa’nın kişilerin arasında haklı bir nedene dayanmadan ayırımı yapılmasını yasaklayan 10. maddesine aykırı görülmüştür.”

Anayasa Mahkemesi söz konusu maddeyi mülkiyet hakkına da aykırı bulmuştur:

“Anayasa’nın 35. maddesi, herkesin miras hakkına sahip olduğunu belirttikten sonra, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği kuralını koymuştur. Anayasa’nın 35. maddesinin gerekçesinde; “Maddede mülkiyet ve miras hakları, diğer temel haklar gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlanmıştır. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şeklidir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede art arda düzenlenerek anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, miras hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir.” denilmiş, ayrıca “kamu yararı dışında Anayasa’nın 13. maddesinde yazılı sebeplerle de sınırlama yapılmasının mümkün olduğu” belirtilmiştir. Evlilik dışında doğmuş çocuklardan, babalığına hükmedilmiş olanlarla, yalnızca tabii babalık bağı mahkemelerce tespit edilmiş bulunan çocuklar arasında ikinci gruptakiler aleyhine bir sınırlama getirilmesinde kamu yararı aracı güdüldüğünü söylemek mümkün olmayıp, ancak bir kısım çocukların yararı amaçlanmış bulunmaktadır.

Anayasanın 13. maddesinde sayılan sınırlama sebeplerinden hiçbiri farklı hüküm getirmeyi haklı gösteremez. Evlilik dışı ilişkilerinden doğan çocuklar hakkında farklı uygulama getirilmesi ile de genel ahlakın korunması sağlanmış olamaz. Esasen uygulamada sınırlama değil hakkın tümünü ortadan kalkması söz konusu olmaktadır. Medeni Kanunun itiraza konu 443. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, nesebi sahih olmayan çocuklar veya onlara füruu (altsoyu), babalarının nesebi sahih olan çocukları ile birlikte bulunurlarsa, miras konusunda nesebi sahih olan bir çocuğa veya bunun füruuna isabet edebilecek miktarın yarısını alırlar. Buna göre mirasın ikili birli paylaşımı kuralı ile de kamu yararı amacından ziyade evlilik içinde doğan çocuklara bir üstünlük sağlama amacına yöneldiği ortadadır. Bunun evlilik içinde doğan çocuklara daha fazla değer verilmesinin sonucu olduğu ve evlenme kurumunun üstün utulması ilkesinden meydana geldiği ileri sürülebilir ise de, bu nedenler ayırımı yaratılmasına dayanak olamaz. Gerçekten bu farklı uygulamanın evlilik dışı birleşmeleri önlemediği de Medeni Kanunun kabulünden bu yana çıkarılan nesebin idari yoldan düzeltilmesini sağlayan af kanunları ve evlenme akdine dayanmayan birleşmelerin sayısından anlaşılmaktadır. Bu suretle itiraz konusu kuralın evlilik dışında doğan çocukların miras haklarında ayırma ve kısıntıya neden olduğu ortaya çıktığından açıklanan nedenlerle anılan hüküm Anayasanın 35. maddesine aykırı düşmektedir.”

Makalemizi paylaşır mısınız?
Suat Şimşek, Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) hakkında 2463 makale
Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü), Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Müfettişi, (önceden) Milli Emlak Kontrolörü

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.