AİHS Kapsamında Mülkiyet Hakkına Müdahale Şekilleri-2: Mal ve Mülkten Yoksun Bırakma

Genel Olarak Müdahale Şekilleri: Üç Kural Analizi

Mahkeme mülkiyet hakkına yapılan müdahaleleri değerlendirilirken “üç kural analizi” olarak tabir edilen bir analiz metodu kullanmaktadır. İlk kez Sporrong-Lönnroth/İsveç davasında (Doğru, 2011/a) ana hatları ile ortaya konulan bu analiz, mülkiyet hakkını koruma altına alan Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesindeki tasnifle doğrudan bağlantılıdır ve mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleleri sınıflandırmaktadır.[1]

Mahkeme tarafından yukarıda adı geçen Sporrong ve Lönnroth kararında yapılan analize göre mülkiyet hakkına;  mal ve mülk dokunulmazlığı ilkesinin ihlali (birinci kural), mal ve mülkten yoksun bırakma (ikinci kural), mal ve mülkün kullanımının kontrol edilmesi (üçüncü kural) şeklinde müdahale edilebilmektedir.[2] Mahkeme tarafından yapılan analize göre mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleler şunlardır:

a) Mal ve mülk dokunulmazlığı ilkesinin ihlali (1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 1. paragrafının ilk cümlesi: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır.”) Bu konuyla ilgili olarak şu yazımıza bakabilirsiniz: AİHS Kapsamında Mal ve Mülk Dokunulmazlığı İlkesinin İhlali

b) Mülkten mahrum bırakma (1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 1. paragrafının 2. cümlesi: “Bir kimse, ancak kamu yararı sebebi ile ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.”) Bu konuda şu yazımıza bakabilirsiniz: AİHS Kapsamında Mülkiyet Hakkına Müdahale Şekilleri-2: Mal ve Mülkten Yoksun Bırakma

c) Mal ve mülkün kullanımının kontrol edilmesi (1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. paragrafı: “Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”) Bu konuda şu yazımıza bakabilirsiniz: AİHS Kapsamında Mülkiyet Hakkına Müdahale Şekilleri-3: Mal ve Mülkün Kullanımının Kontrol Edilmesi

Mal ve Mülkten Yoksun Bırakma

İkinci kural olan bu müdahale türünde kişiler hukuki veya fiili olarak mülklerinden yoksun bırakılmaktadırlar. Bu müdahale türü, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci fıkrasının “Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” hükmünü ihtiva eden ikinci cümlesi ile öngörülmüştür.

AİHM, mülkiyetten yoksun bırakmayı belirli koşullara tabi tutan ikinci cümledeki bu kuralı, mülkiyetten barışçıl biçimde yararlanma hakkına müdahalenin özel bir kategorisi ve aslında en radikal türü olarak kabul etmektedir (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c). İkinci cümle, birinci cümlede ifade edilen genel prensibi tamamlamakta ve sınırlandırmaktadır.

Geçici el koymalar, Mal ve Mülkten Yoksun Bırakma sayılır mı?

Burada “yoksun bırakma” ifadesiyle kastedilen, malikin mülkü üzerindeki haklarından kalıcı olarak mahrum bırakılmasıdır. Geçici el koymalar mülkiyetten yoksun bırakma anlamına gelmemektedir (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f).

Örneğin suç şüphesi ile gözaltına alınan kişinin suç ile doğrudan ilgili eşyalarının zapt altına alınması mülkten yoksun bırakma niteliğinde değildir. Bu nedenle geçici el koymalar, mülkiyetten yoksun bırakmayı düzenleyen ikinci kuralın değil, mülkiyetin kullanılmasının kontrolünü düzenleyen üçüncü kuralın kapsamına girmektedir.

Ek 1 No’lu Protokol’ün İngilizce metindeki “mülkiyetinden yoksun bırakma” ifadesi, tersini düşünmeye yol açabilir. Ancak Fransızca olarak yapılan bir Belçika değişiklik önerisinden kaynaklanan 1. maddenin yapısı, bu cümlenin sadece “malikliğinden yoksun bırakılan kişiye (privé de sa propriété)” uygulanacağını göstermektedir (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f).

Mülkiyetten yoksun bırakmak mı, mülkün kullanımının kontrol edilmesi mi?

Burada “mülkiyetten yoksun bırakmak” (ikinci kural) ile “mülkün kullanımının kontrol edilmesi” (üçüncü kural) arasındaki ince çizgi de kendini göstermektedir. Eğer mülke, mülkiyetin kontrolü amacı ile geçici olarak el konulmuş (zapt gibi) ise Raimondo/İtalya davasında (1994) olduğu gibi, üçüncü kural geçerli olacaktır.

Buna karşılık mülkiyete el koyma kalıcı ise, bir başka anlatımla mülkiyet kesin olarak fiili ya da resmi şekilde devlete geçmiş ise (kamulaştırmasız el koyma ya da kamulaştırma gibi) ikinci kural kapsamında mülkten yoksun bırakma söz konusu olacaktır.

Mülkiyetin kullanımının kontrol edilmesi (üçüncü kural) bazı durumlarda mülkiyetin tamamen kamu idaresine geçmesini gerektirmektedir. Bu durum ise “mülkiyetten yoksun bırakmak” (ikinci kural) ile “mülkün kullanımının kontrol edilmesi” (üçüncü kural) arasında bir başka kesişme noktasını oluşturmaktadır. Mahkeme, mülkiyetin fiilen ya da resmi olarak kamu idaresine geçtiği durumları genel olarak ikinci kural kapsamında; buna karşılık (kanuna ve ahlaka aykırı eserlerin müsadere edilmesinde olduğu üzere) mülkiyetin kullanımının kontrolü amacıyla mülkiyetin kamuya geçirildiği durumları üçüncü kural kapsamında değerlendirmektedir.

Bu yaklaşım bazı yazarlar (Gemalmaz, 2009) tarafından tutarsızlık olarak nitelendirilmiştir. Oysaki burada herhangi bir tutarsızlık ya da çelişki bulunmamaktadır.

Eğer mülkiyetin kamu idaresine geçirilmesi mülkiyetin kontrolü amacıyla yapılıyorsa, yani müdahalenin asıl amacı mülkiyeti elde etmek değil, kontrol etmek ise üçüncü kural uygulanmalıdır.

Örneğin Mahkeme Agosi/Birleşk Krallık davasında (Çev: Doğru, 2010/k) ülkeye kaçak olarak sokulmak istenen altın sikkelerin müsadere edilmesini mülkiyetin kullanımının kontrolü olarak değerlendirmiştir. Buna karşılık kamulaştırma ya da kamulaştırmasız el atmada olduğu üzere müdahalenin asıl amacı mülkiyeti elde etmek ise ikinci kural uygulanmalıdır. Dolayısıyla mülkiyetin devlete geçmesi sonucunu doğuran müdahalelerin ikinci ya da üçüncü kural kapsamına girdiğini tayin etmek için müdahalenin amacı kullanışlı bir kriter olarak durmaktadır.

Mal ve mülkten yoksun bırakmanın gerçekleşmiş olabilmesi, bir başka anlatımla ikinci kuralın uygulanabilmesi için mülkiyetin mutlaka resmi şekilde kamu idarelerine geçmesi gerekmemektedir (Karşı görüş Gemalmaz, 2009: 20). Eğer fiilen gerçekleşmiş bir kamulaştırmasız el atma söz konusu ise ikinci kuralın uygulanabilmesi mümkündür.

De Facto Kamulaştırmalar

Ancak de facto olarak yapılan (mülkiyetin resmi olarak kamuya geçirilmediği) müdahalelerin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 1. paragrafının 1. cümlesi kapsamında “mülkiyet hakkına müdahale” mi yoksa aynı paragrafın 2. cümlesi kapsamında “mülkten yoksun bırakma” mı olduğunu kestirebilmek her zaman mümkün olmamaktadır.

AİHM önüne gelen olayların özelliğine göre müdahalenin hangi kural kapsamına girdiğini her olaya göre ayrı olarak değerlendirmektedir. Mahkeme müdahalenin gerçek niteliğinin tespit edilebilmesi için görünenin arkasına geçilerek gerçeğin araştırılması gerektiği görüşündedir.

Burada Mahkemenin kullandığı önemli bir kriter, mülküne müdahalede bulunulan taşınmaz malikinin taşınmazını satma, bağışlama, kiraya verme veya diğer şekillerde tasarruf etme imkanının bulunup bulunmadığıdır. Yapılan müdahalenin mülkiyetten yoksun bırakma olup olmadığı işlemin sonuçlarına ve etkilerine göre belirlenmektedir (Dinç, 2007: 47). 

Buna göre eğer mülkiyet hakkına yapılan müdahale, mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getiriyorsa, bir başka ifade ile malikin mülkünden tasarruf etme imkanı kalmamış ise (resmi bir devir ya da tescil olmasa bile) mal ve mülkten yoksun bırakma gerçekleşmiş demektir. Mahkeme davacının taşınmazı üzerinde satış, bağış, miras bırakma, vasiyet gibi herhangi bir tasarruf hakkının bulunmadığı Brumarescu/Romanya davasında mal ve mülkten yoksun bırakmanın gerçekleştiğine, dolayısıyla ikinci kuralın uygulanması gerektiğine karar vermiştir. 

Mahkeme Papamichalopoulos/ Yunanistan davasında hukuki bir kamulaştırma olmamasına rağmen malikin taşınmazı hakkında herhangi bir şekilde tasarrufta bulunmamasının mümkün olmamasını dikkate alarak ikinci kuralın uygulanması gerektiğine karar vermiştir (Dutertre, 2005: 445 – 446).[3]

Buna karşılık eğer malikin mülkünden bir şekilde tasarruf etme imkanı var ise yoksun bırakma söz konusu olmayacaktır. Bu kapsamda inşaat yasakları gibi mülkiyetin kullanımını önemli ölçüde güçleştiren müdahalelerde malikin taşınmazında bir şekilde yararlanma ya da tasarrufta bulunma imkanı var ise mülkiyet hakkına bir müdahale olduğu kabul edilmekle birlikte bu müdahale mülkiyetten yoksun bırakma olarak nitelendirilmemektedir. Bu içtihada göre mülkiyete devlet tarafından yapılan müdahale mülkiyet hakkını tamamen ortadan kaldırmayıp sadece kısıtlıyorsa ikinci kural uygulanamayacaktır (Sarı, 2010: 77).

Mahkeme malikin mülklerini kullanmaya, satmaya, vasiyet etmeye, bağışlamaya veya ipotek etmeye yönelik haklarının devam ettiği Sporrong ve Lönnroth/İsveç davasında (Doğru, 2011/a) mal ve mülkten yoksun bırakmanın söz konusu olmadığına karar vererek davayı birinci kural kapsamında incelemiştir.

Bu davada Mahkeme taşınmaz üzerinde inşaat yapılmasına izin verilmemesine ve taşınmaz maliki taşınmazını kiralamakta zorluk çekmesine rağmen malikin taşınmazı satma imkanını dikkate alarak ikinci kuralın uygulanmayacağını ifade etmiştir. Mahkeme başvurucuların, inşaat yasakları süresince kanunen mülkü kullanabilmelerinin, satabilmelerinin veya diğer tasarruf işlemleri yapabilmelerinin mümkün olması nedeni ile “mülkten yoksun bırakma” değil, “mülkiyet hakkına müdahale” olduğuna karar vermiştir.[4]

AİHM arazi toplulaştırmalarında toplulaştırma alanındaki taşınmazların geçici olarak kamu idaresine geçmesini de mülkiyetten yoksun bırakma olarak kabul etmemiştir. Çünkü toplulaştırmanın tamamlanması sonrasında araziler eski maliklerine iade edilecektir.

Mahkemenin hangi durumlarda mal ve mülkten yoksun bırakmanın gerçekleşmiş sayılacağına ilişkin içtihadı, uluslararası hukukun genel yaklaşımı ile paraleldir (Carss-Frisk, 2003: 34).

Şunu da vurgulamak gerekir ki mülkiyetten yoksun bırakmanın gerçekleşmesi için, mülkiyetin mutlaka kamu idaresine geçmesi gerekmemektedir. Bu noktada mülkiyetin devlete ya da bir başka özel kişiye geçirilmiş olması belirleyici değildir. Eğer mülkiyet devlet tarafından yapılan bir müdahale sonucu özel kişilere geçirilmiş ise mülkten yoksun bırakmanın gerçekleştiğini kabul etmek gerekir (Sarı, 2010: 61).

Şu yazımıza da bakabilirsiniz: AİHM Tarafından Mal ve Mülkten Yoksun Bırakma Olarak Kabul Edilen Uygulamalar

Ayrıca mülkiyetin resmi olarak devlete geçtiği fakat fiili olarak devletin mülke el koymadığı durumlar da Mahkeme tarafından mal ve mülkten yoksun bırakılma olarak değerlendirilmiştir. Yunanistan’da Kutsal Manastırların mülkiyetinde bulunan taşınmazların mülkiyetinin bir kanun hükmüyle devlet geçirilmesi sonucu açılan Kutsal Manastırlar/Yunanistan davasında Yunan Hükümeti her ne kadar mülkiyetin devlete geçmesinin öngören bir kanun söz konusu olsa da taşınmazlara fiilen el konulmadığını gerekçe göstererek mülkiyetten yoksun bırakmanın gerçekleşmediğini ileri sürmüştür. Ancak bu argüman Mahkeme tarafından kabul edilmemiştir. Kanun’un idareye taşınmazlara el koyma yetkisi verdiğini ve manastırların taşınmazlarına el konulmayacağına ilişkin olarak herhangi bir garantiye sahip olmadığına dikkat çeken Mahkeme mal ve mülkten yoksun bırakmanın gerçekleştiğine karar vermiştir.

[1] Burada bir hususu belirtmek faydalı olacaktır. Devletin ve diğer kamu idarelerinin bir işlem ya da eyleminin AİHM tarafından “mülkiyet hakkına müdahale” olarak nitelendirilmesi, yapılan işlemin ya da eylemin mutlaka “mülkiyet hakkının ihlali” olduğu anlamına gelmemektedir. Bu anlamda “mülkiyet hakkına müdahale” olarak değerlendirilen her işlem/eylem “mülkiyet hakkının ihlali” olarak değerlendirilmemektedir. “Mülkiyet hakkına müdahale” teşkil eden işlem ve eylemler, ancak Sözleşme’de aranan şartların karşılanmaması durumunda haksız bir müdahale olarak değerlendirilmekte ve “mülkiyet hakkının ihlali” olarak nitelendirilmemektedir.

[2] Her ne kadar Gemalmaz AİHM’nin Lithgow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararından esinlenerek, bu üç kurala bir de “Yukarıda gösterilen üç ilke birbirinden kopuk ve ilgisiz değildirler; ikinci ve üçüncü kurallar, mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına yönelebilecek müdahalelere ilişkin özel ilkelerdir ve bundan ötürü, bu müdahaleler ilk kuralda ortaya konan genel ilkeler ışığında yorumlanmalıdır” şeklinde bir dördüncü kural olduğunu ifade etmişse de bu ilke bir kuraldan ziyade kurallar arasındaki ilişkiyi tanımlamaya daha yakındır. Gemalmaz, H. B. (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı”, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s:22

[3] Mahkeme bu davada konuyla ilgili olarak şu yorumu yapmıştır (Dutertre, 2005: 445 – 446): “Müdahale 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci fıkrasına göre mülkün kullanımının düzenlenmesi amacıyla yapılmamıştır. Ayrıca, başvurucular hiçbir zaman resmi bir kamulaştırmayla da karşı karşıya kalmamışlardır. 109/67 sayılı Yasa söz konusu arazinin mülkiyetini Donanma Fonuna devretmemiştir. Sözleşme’nin amacı “pratik ve etkili” hakların korunması olduğundan, şikayet edilen durumun başvurucuların iddia ettiği gibi fiili kamulaştırma sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi gereklidir. Hatırlanmalıdır ki 1967’de, zamanın askeri hükümeti tarafından yürürlüğe konan bir yasaya göre, Donanma Fonu, aralarında başvurucuların arazisinin de bulunduğu büyük bir araziye el koymuş; orada bir donanma üssü ile subaylar ve aileleri için bir askeri kamp kurmuştur. Bu tarihten itibaren, başvurucular mülklerini ne kullanabilmişler, ne de satabilmiş, hibe edebilmiş, ipotek ettirebilmiş veya hediye olarak verebilmişlerdir; Donanmanın mülkünü kendisine iade etmesi için nihai bir mahkeme kararı çıkartabilen tek kişi olan Bay Petros Papamichalopoulos’un arazisine girmesine dahi izin verilmemiştir. Mahkeme, söz konusu arazinin elden çıkarılabilmesi imkânının tamamen ortadan kalkmasının, şimdiye kadar şikâyete konu olan durumu telâfi etme girişimlerinin başarısız olduğu da dikkate alındığında, başvurucuların mal ve mülklerinin dokunulmazlığına saygı duyulmasını isteme haklarını ihlâl edecek şekilde; fiili bir kamulaştırmaya konu olmalarına varan ciddi sonuçlara yol açtığına karar vermiştir.”

[4] Mahkeme bu kararında şu hususları vurgulamıştır (Doğru, 2011/a):“İlk önce, İsveç yetkili makamlarının başvurucuların mülklerini kamulaştırmadığı hatırlanmalıdır. Bu nedenle başvurucular, hiçbir zaman resmen “sahibi oldukları şeylerden yoksun” bırakılmamışlardır; mülklerini kullanmaya, satmaya, vasiyet etmeye, bağışlamaya veya ipotek etmeye devam etmişlerdir. Resmen bir kamulaştırma, yani mülkiyetin nakli yapılmadıkça, Mahkeme görünüşün ardına geçmek ve şikayet konusu durumdaki gerçekleri araştırmak zorunda olduğunu hissetmektedir. Sözleşme, hakları “pratik ve etkili” bir şekilde güvence altına almayı tasarladığından, başvurucuların savunduğu gibi bu durumun fiili kamulaştırma (de facto expropriation) olup olmadığını belirlemek zorundadır. Mahkeme’ye göre, şikayet konusu sonuçlar, söz konusu mülkleri tasarruf etme imkanının daraltılmasından kaynaklanmıştır. Bu sonuçlar, istikrasız hale gelen mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamalardan ve mülklerin değeri üzerine doğmuş kısıtlamanın sonuçlarından kaynaklanmıştır. Bununla birlikte söz konusu hak özünden bazı şeyler yitirmekle birlikte, tümüyle kaybolmamıştır. Söz konusu tedbirlerin sonuçları, mülkiyetten yoksun bırakmaya indirgenebilecek türden değildir. Mahkeme bu bağlamda, başvurucuların mülkleri Stockhlom’deki kamulaştırma izinlerinden ve inşaat yasaklarından etkilenmesi nedeniyle satma imkanının daha da zor hale gelmesine rağmen, mülklerini kullanabilme ve satabilme imkanına sahiptir. Hükümetin verdiği bilgiye göre, bir çok satış gerçekleşmiştir. Bu nedenle, bu davada birinci fıkranın ikinci cümlesini uygulama imkanı yoktur.”

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.