Anayasa Mahkemesinin Anayasanın 169. Maddesi Anlamında Kamu Yararı Konusunda Görüşü

Anayasa Mahkemesi’nin 169. maddede geçen kamu yararı kavramıyla verdiği kararları iki grupta toplayabiliriz. Birinci gruptaki kararları Orman Kanunu’nun 17. maddesinde sayılan durumların kamu yararı kavramı açısından değerlendirildiği kararlardır. İkinci gruptakiler ise Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesiyle ilgili olarak verilen kararlardır.

17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı karar

Anayasa Mahkemesi, 17. maddeyle ilgili olarak verdiği ilk karar olan 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararda[1] 169. maddede yer alan kamu yararı kavramını karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olarak kabul etmiştir.

Anayasa Mahkemesine göre 169. maddede geçen kamu yararı kavramının, başka yerde görülmesi mümkün olmayan kamu hizmetlerinin orman alanlarında yapılmasının zorunlu olduğu durumlarla sınırlı olarak algılamak gerekir. Bundan dolayı Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olması gerekir. Bu hizmetlerin tamamı kamu hizmeti niteliğindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 169. maddesinde geçen kamu yararı kavramını sadece kamu hizmetleriyle ilgili olarak değerlendirmiştir.

22.11.2007 tarihli ve E: 2004/67, K: 2007/83 sayılı karar

Mahkeme, 17. maddenin Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararının gerekçesine uygun olarak değiştirilen yeni haliyle ilgili olarak verdiği 22.11.2007 tarihli ve E: 2004/67, K: 2007/83 sayılı kararında da benzer bir görüş ileri sürmüştür.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına göre Anayasa’nın 169. maddesinde yer alan kamu yararı kavramı açısından önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.

Mahkeme’ye göre 17. maddenin yeni halinde Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için kamu yararı ile zaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buradaki zaruret halini, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunmaması durumu olarak anlamak gerekir. Bundan dolayı 17. maddenin yeni hali Anayasa’nın 169. maddesine aykırı değildir.

07.05.2007 tarihli ve E: 2006/169, K: 2007/55 sayılı kararı

Mahkeme 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle ilgili olarak verdiği ilk kararı olan 07.05.2007 tarihli ve E: 2006/169, K: 2007/55 sayılı kararında[2] Anayasa’nın 169. maddesine göre ancak kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği, 8. maddede ise hangi taşınmazların ve orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edileceği ile ilgili genel bir çerçeve çizilmekle beraber, ormanların turizm yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu sayılabileceğine dair herhangi bir ölçüte yer verilmediği, bu bağlamda, turizmin teşvik edilmesinde kamu yararı bulunduğu ve zorunlu olduğu ölçüde devlet orman alanlarının turizme tahsisinin gerektiği yadsınamazsa da, Anayasa’nın 169. maddesinde ormanların Devletçe korunmasına verilen özel önem ve uzun dönemdeki yaşamsal kamu yararı karşısında, bu tahsislerin hangi hallerde zorunlu sayılacağının da belirginleştirilmesinin zorunlu olduğu, ormanların korunmasına ilişkin Anayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalara yer verilmemesinin Anayasanın 169. maddesine aykırılık teşkil edeceği vurgulanmıştır.

10.03.2011 tarihli ve E: 2008/51, K: 2011/46 sayılı karar

8. madde, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı doğrultusunda değiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu madde ile ilgili olarak verdiği 10.03.2011 tarihli ve E: 2008/51, K: 2011/46 sayılı kararında orman alanlarının turizm amaçlı irtifak hakkına konu edilmesini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.[3]

Anayasa Mahkemesinin bu kararına göre Anayasa’nın 169. maddesi sadece, kamu yararının bulunması halinde irtifak hakkı tesis edilmesine imkân tanımış, bu konuyla ilgili olarak başkaca bir sınırlama veya düzenleme yapılmamıştır. Örneğin, belli kamu hizmetleri sayılarak bu hizmetlerin ifası için gerekli olması halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği, aksi halde bunun mümkün olamayacağı yönünde bir belirleme yapılmamıştır. Bu nedenle gerekli şartların varlığı halinde, diğer bir kısım kamu hizmetlerinin ifası için ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesinde olduğu gibi turizm yatırımları için de orman arazisi tahsis edilebileceği şüphesizdir.

Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili önceki kararında da açıklıkla vurgulandığı üzere, kamu yararı ve zaruret bulunması halinde turizm yatırımları için Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine, bu ormanların kiralanmasına veya kullanılmalarına yasayla izin verilmesinde Anayasayla bağdaşmayan bir yön bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesine göre kanun koyucu, 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan turizm etkinliklerinin ormandan yararlanmaksızın amacına uygun bir şekilde gerçekleştirilemeyeceği sonucuna varmış ve bu amaçla gerekli düzenlemeyi yapmıştır. Gerçekten de, turizmin, deniz, doğa, tarih ve otantik kültür unsurlarını gerektirdiği bilinen bir husustur.

Bu nedenle, turizmin istihdam yaratabilmesi, gelir artışına yol açabilmesi ve kendisinden beklenen diğer sosyal ve siyasal yararları ortaya çıkarabilmesi bakımından orman arazilerinin turizm yatırımları için tahsis edilmesine ihtiyaç duyulduğu görülmektedir. Aksi halde, turizmden beklenen kamu yararının gerçekleşmeyeceğinin değerlendirilmiş olduğu ve bu çerçevede tahsisin zorunlu görüldüğü anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesine göre kanun koyucu bu düzenlemede kamu yararının söz konusu olduğu sonucuna varmıştır. Anayasa’ya uygunluk denetiminde ise, kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenebilecektir.

Üstelik Anayasa Mahkemesine göre Anayasa’nın 169. maddesinde sadece, kamu yararının bulunması halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği belirtilmiştir. Bunun ötesinde, belli kamu hizmetleri için ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesinin “zorunlu” ya da “kaçınılmaz” olup olmadığının irdelenmesi yönünde Anayasada herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Bundan dolayı orman alanlarının turizm amaçlı olarak irtifak hakkına konu edilebilmesi için zorunluluk bir şart değildir. Kamu yararı şartı yeterlidir ve turizm yatırımları için orman arazilerinin tahsis edilmesinde kamu yararı olabileceği, bunun aksini iddia etmenin her durumda doğru olmayacağı şüphesizdir.

Anayasa Mahkemesi zorunluluk şartı gerekmediğini ifade etmesine rağmen aynı kararında zorunluluk açısından da değerlendirme yapmıştır. Mahkeme 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesinde turizmi koruma ve gelişim bölgelerinde Hazineye ait yeterli alanın bulunmaması, belli miktar sınırlamalarının gözetilmesi, sadece yasada öngörülen turizm türleri için orman arazilerinin tahsis edilebilmesi gibi kriterler getirildiğinden, kamu yararı anlayışıyla hareket edilerek zorunluluk ve kaçınılmazlık ölçütlerinin karşılandığı sonucuna varmıştır.

Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra orman alanlarının turizm yatırımlarına tahsisini koruma ve kullanma dengesinin gözetilip gözetilmediği yönünden incelemeye geçmiştir. Anayasa Mahkemesine göre, Hazine mülkiyetinde yeterli alanın bulunmaması halinde ormanlardan tahsis yapılabileceğinin belirtilmiş olması, bir ildeki toplam orman alanının en fazla binde 5’inin turizm yatırımlarına tahsis edilebileceğinin öngörülmüş olması, yapılaşmaya esas inşaat hakkının, emsal (E) 0.30’u geçemeyeceği hükmüne yer verilmiş olması ve turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla yatırılacağı ve belirtilen bedelin yatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi belgesi verilmeyeceği yönündeki kurallarla ormanların korunmasına yönelik tedbirlere yer verilerek koruma ve kullanma dengesinin gözetildiği anlaşılmaktadır.

[1] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 8.11.2003/25283

[2] Resmi Gazete Tarih/Sayısı: 24.11.2007/26710

[3] Resmi Gazete T/S: 14.05.2011/27934

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.