Devlet Ormanlarında Bina – Tesis Yasağı ve İrtifak Hakkı Tesisi

Makalemizi paylaşır mısınız?

3116 sayılı Orman Kanununda Bina – Tesis Yasağı ve İrtifak Hakkı Tesisi

3116 sayılı Orman Kanunu ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurulmasına cevaz vermiş, ancak devlet ormanları ile özel ormanlar arasında bazı farklılıklar gözetmiştir. Kanun’un 16. maddesine göre ormanlar üzerinde Bakanlar Kurulu kararı ile irtifak hakkı kurulabilir.

Bu madde “devlet ormanlarının satılması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisi ve bu ormanlarda civar köylerin hakları” başlığını taşıyan 3. fasılda yer aldığı için Bakanlar Kurulu kararıyla irtifak hakkı kurulması işlemleri yalnızca devlet ormanları için geçerlidir (Ayanoğlu, 1993: 82).

Buna karşılık Kanun’un 25. maddesi ormanlarda umumi sıhhat, emniyet ve muhafaza icabı yapılacak her türlü bina ve tesisat için Ziraat Vekaletinin iznini şart koşmuştur. 25. maddedeki bu düzenleme sadece devlet ormanları için değil, tüm ormanlar için geçerlidir.

6831 sayılı Orman Kanununda Bina – Tesis Yasağı ve İrtifak Hakkı Tesisi

6831 sayılı Kanun’un 17. maddesinin ilk halinde kamu yararı amacına uygun bir düzenleme söz konusu idi. Maddenin ilk haline göre ormanlarda umumi sıhhat ve emniyet menfaat icabı veya estetik ve turistik bakımdan yapılacak her nevi bina ve tesisat ile orman hasılatı işleyeceklerin ve kullanacakların yapacakları bina ve her nevi tesisat için Ziraat Vekaletinden izin alınır. Bu hüküm 3116 sayılı Kanun’dan farklı olarak “estetik ve turistik bakımdan” bina ve tesis yapılmasına izin vermekteydi ki bu durum hem subjektif uygulamalara, hem de orman alanlarında yapılaşmanın artmasına neden olabilecek bir nitelikteydi (Coşkun, 2009: 227).

27.09.1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun’la 17. maddede önemli değişiklikler yapılmıştır. Her şeyden önce turizm bölge, alan ve merkezleri Orman Kanunu’nun kapsamı dışına çıkarılmıştır (Ayanoğlu, 1993: 83). Turizm bölge alan ve merkezlerindeki orman alanlarında irtifak hakları 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu ile düzenlenmiştir. Ayrıca irtifak hakkı tesis edilebilecek durumlar oldukça genişletilmiştir. Yapılan değişikliğe göre turizm bölge alan ve merkezleri dışında kalan Devlet ormanlarında; kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler ile orman ürünlerini işleyeceklerin yapacakları bina ve tesisler için gerçek ve tüzel kişilere Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Tarım ve Orman Bakanlığınca, intifa için kullanım bedeli karşılığında izin verilebilir.

Bu maddenin 1987 yılında 3373 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değişik şeklinde turizm alan ve merkezleri dışında kalan Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzelkişilere, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığınca bedeli karşılığı izin verilebileceği, bu izin süresi kırk dokuz yılı geçemeyeceği, Devletçe yapılan tesisler dışında kalan her türlü bina ve tesisler izin süresi sonunda eksiksiz ve bedelsiz olarak orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçeceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı

Görüldüğü üzere 17. maddede 2896 ve 3373 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerle sadece kamu yararı amacına uygun tesislere değil, her türlü tesise izin verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak bu hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında ancak kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine olanak tanınabileceği, öte yandan, Anayasa’nın 169. maddesiyle ormanların özel olarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen “kamu yararı” kavramının hangi durumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu yola gidilmeyerek söz konusu kavramın kapsam ve içeriğinin tespitinin idareye bırakılmasının, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı vurgulanmıştır.

Orman Kanunu’nun 17. Maddesinde Yeniden Düzenleme

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra 17. madde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararındaki gerekçeler dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebilir.

Anayasa Mahkemesinin 17. Maddenin Yeni Haliyle İlgili Görüşleri

Bu maddenin bu halinin de Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de Anayasa Mahkemesi 22.11.2007 tarih ve E: 2004/67, K: 2007/83 sayılı kararı ile 17. maddenin yeni şeklinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur.

Bu maddenin birinci fıkrası gereğince, Devlet, doğal kaynakların en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri almak ve bütün ormanların korunması ödevini yerine getirmek zorundadır. İkinci fıkrada da, “Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda devlet ormanları irtifak hakkına konu olabilecektir. Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır.

Önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.  17. maddenin üçüncü fıkrasında, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için kamu yararı ile zaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır. 17. maddenin dördüncü fıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlar veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde üçüncü fıkra ile bağlantılı izin halleri ve koşulları düzenlemiştir. İptali istenen hükümlerde belirtilen zaruret halini, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunmaması durumu olarak anlamak gerekir.  Bu açıklamalar çerçevesinde, iptali istenen kurallarda Anayasa Mahkemesi’nin belirtilen kararı ile Anayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda kamu yararı, zorunluluk veya kaçınılmazlık ölçütlerine yer verilmiş olduğundan Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırılık görülmemiştir.

Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişme Bölgelerindeki Ormanlarda İrtifak Hakkı Tesisi

Kültür ve turizm koruma ve gelişme bölgelerinde ormanların turizm yatırımlarına tahsisi konusunda şu yazımıza bakınız: Ormanların Turizm Yatırımlarına Tahsisi

Mevcut Durum İtibarıyla İrtifak Haklarıyla İlgili Temel Esaslar

1. Kapsam

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen hükümler sadece devlet ormanlarında değil, aynı zamanda kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan ormanlar ve özel ormanlar açısından da geçerlidir. Çünkü hem Kanun’un 49. ve 64. maddeleri 17. maddede sayılan hükümlerin kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan ormanlar ve özel ormanlar açısından da uygulanacağını öngörmüştür, hem de 17. maddenin son fıkrası maddede belirtilen bina ve tesislerin kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan ormanlar ve özel ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebileceğini[1] hüküm altına almıştır. Bundan dolayı devlet ormanı dışındaki ormanlarda irtifak hakkı kurulması da Orman ve Su İşleri Bakanlığınca verilecek izne tabidir.

Ancak Kanun’un 52. maddesi şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerlerdeki hususi orman alanlarında, Orman Kanunu’nun 17. maddesinde sayılan yapıların dışındaki yapıların da yapılabilmesine imkan tanımıştır. Madde hükmüne göre şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerlerdeki hususi orman alanlarında bu Kanun’un 17. maddesine göre izin almak ve yatay alanın yüzde altısını (% 6) geçmemek üzere imar planlamasına uygun inşaat yapılabilir. İnşaatların yapılmasında orman alanlarının tabii vasıflarının korunmasına özen gösterilir.

2. Kamu Yararı

Anayasa’nın 169. maddesi, devlet ormanlarının ancak kamu yararı amacıyla irtifak hakkına konu olabileceğini hüküm altına almıştır. Bu konuda şu yazımıza bakınız: Anayasa’nın 169. Maddesi Anlamında Kamu Yararı

3. Nitelik

İrtifak hakkı konusunda değinilmesi gereken bir diğer konu da kavram karmaşasıdır. Orman Kanunu’nun 17. maddesi “izin verilmesinden” bahsederken 115. maddesi irtifak hakkı kurulmasından bahsetmektedir. Bu düzenleme tarzı doktrinde tartışmalara neden olmuştur (Ayanoğlu, 1993: 79).

Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmelik hükümleri ve bu konudaki uygulama dikkate alındığında izin işleminin irtifak hakkı kurulmadan 17. maddede sayılan tesislerin yapımı için yeterli sayıldığı, buna karşılık izin sahibi tarafından irtifak hakkı kurulmasının talep edilmesi halinde irtifak hakkının kurulacağı anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 78. maddesine göre kesin iznin irtifak hakkına dönüştürülmesinin talep edilmesi halinde, Bakanlığın uygun görüşü ile birlikte, bu talep Maliye Bakanlığına gönderilir. Maliye Bakanlığınca da uygun görülmesi halinde, adına kesin izin verilen yatırımcı lehine 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 115. maddesine ve 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre irtifak hakkı tesis edilir.

Bir diğer konu da Anayasa’nın 169. maddesinde yer alan “irtifak” kelimesinin medeni hukuk anlamında ele alınıp alınmadığıdır. Ayanoğlu, ormanla üzerinde irtifak hakkı kurulabilmesi için ilgili bakanlıkların iznine ihtiyaç duyulduğunu, bu iznin ise medeni hukuk anlamında bir anlaşma sayılamayacağını vurgulayarak ormanlar üzerinde kurulacak irtifak haklarının, medeni hukuk irtifaklarından farklı olduğunu, bu irtifakların idari irtifak olarak nitelendirilmesi gerektiği görüşündedir (Ayanoğlu, 1993: 85).

Buna karşı çıkan ve bizim de katıldığımız görüşe göre idari irtifaklar özel mülkiyette bulunan mallar üzerinde kamu yararı amacıyla ve devlet lehine mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamalardır; ormanlar üzerinde kurulacak irtifak hakkının lehtarı özel hukuk kişileri olduğuna göre bunların idari irtifak olarak değerlendirilmesi mümkün değildir (Akipek, 1977: 30-31).

İdari irtifaklar özel mülkiyette bulunan mallar üzerinde söz konusu olduğuna göre kamu mülkiyetindeki ormanlarda kurulan irtifak haklarını idari irtifak olarak değerlendirmek doğru değildir. Anayasa’nın 46. maddesinde idari irtifak deyiminin kullanılmış olmasına rağmen ormanlar üzerindeki irtifak haklarını düzenleyen 169. maddede sadece irtifak hakkı deyiminin kullanılmış olması da bu hususu doğrulamaktadır. 169. maddede geçen kamu yararı ifadesi irtifakın, idari irtifak olarak nitelendirilmesini gerektirmez. Anayasa ve Orman Kanunu 169. maddede geçen irtifak hakkı deyimini, medeni hukuk irtifakları olarak değerlendirmiştir (Akipek, 1977: 30).

İkinci husus irtifak hakkı kavramının hangi tür sınırlı ayni hakları kapsadığı konusudur. Usluoğlu, Anayasada geçen irtifak hakkı kavramının orman alanlarında üst hakkı değil, yalnızca intifa hakkı kurulmasına izin verdiği görüşünü ileri sürmüştür. Buna karşılık bizim de katıldığımız yaygın görüş Anayasada geçen irtifak hakkı kavramının üst hakkını da kapsadığı yönündedir. Hatta Ayanoğlu 17. maddenin 27.09.1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun’la değişik şeklindeki “Devlet ormanlarında; kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler ile orman ürünlerini işleyeceklerin yapacakları bina ve tesisler için gerçek ve tüzel kişilere Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Tarım ve Orman Bakanlığınca, intifa için kullanım bedeli karşılığında izin verilebilir” cümlesinde geçen intifa ifadesinin dahi üst hakkını işaret ettiği görüşündedir (Ayanoğlu, 1993: 85). Yazar’a göre Kanun’u hazırlayan kişiler intifa kelimesini üst hakkını kastetmek amacıyla kullanmışlardır, bu hakkın miras yoluyla geçmesini önlemek için de kasten intifa hakkı ifadesini kullanmışlardır. Medeni Kanun, Orman Kanunu ve konu ile ilgili yönetmelikler de bu hakkın üst hakkını da içerdiğini göstermektedir. Öncelikle 4721 sayılı Medeni Kanun üst hakkını da bir irtifak hakkı olarak kabul etmektedir. Kanun üst hakkını ifade etmek için “üst irtifakı” ibaresini kullanmaktadır. Kanun’un 726. maddesine göre bir üst irtifakına dayalı olarak başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapıların mülkiyeti, irtifak hakkı sahibine ait olur. Orman Kanunu’nun ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurulmasını düzenleyen 17. maddesi de irtifak hakkına dayalı olarak bina ve tesis yapılmasından bahsetmektedir.  17. maddenin ilk haline göre ormanlarda umumi sıhhat ve emniyet menfaat icabı veya estetik ve turistik bakımdan yapılacak her nevi bina ve tesisat ile orman hasılatı işleyeceklerin ve kullanacakların yapacakları bina ve her nevi tesisat için Ziraat Vekaletinden izin alınması gerekmektedir. 17. maddede 27.09.1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğe göre turizm bölge alan ve merkezleri dışında kalan Devlet ormanlarında; kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler ile orman ürünlerini işleyeceklerin yapacakları bina ve tesisler için gerçek ve tüzel kişilere Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Tarım ve Orman Bakanlığınca, intifa için kullanım bedeli karşılığında izin verilebilir. Anayasa Mahkemesinin 17. maddeyle ilgili iptal kararından sonra 17. maddede yeniden yapılan düzenlemede de bina ve tesis yapılmasından bahsedilmiştir. Yeni düzenlemeye göre savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebilir. Görüldüğü üzere Orman Kanunu da irtifak hakkı deyimini üst hakkını da içerecek şekilde kullanmaktadır (Akipek, 1977: 26).

Burada son olarak 4721 sayılı Kanun’un 729. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Ağaçlar ve ormanlar üst hakkına konu olamaz” ibaresiyle neyin kastedilmek istendiğinin değerlendirilmesi uygun olacaktır. Bu hükmün ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurmasına engel olduğu ileri sürülebilir. Ancak dikkatle incelendiğinde görülecektir ki madde ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurulmasını değil, orman arazisi üzerindeki ağaçların ve ormanların arazinin mülkiyetinden bağımsız olarak irtifak hakkına konu olması önlenmek istenmiştir (Akipek, 1977: 27). 743 sayılı Kanun’un 655. maddesinde de yer alan bu düzenleme Osmanlı hukukunun imkan tanıdığı arazi mülkiyeti ile ağaç mülkiyetinin birbirinden ayrılması ve ağaçların başlı başına mülkiyet konusu olması imkanına, Cumhuriyet hukukunun izin vermediği anlamına gelmektedir.

4. Yetki

Yapılacak tesislere izin verme yetkisi Orman ve Su İşleri Bakanlığına[2], irtifak hakkı tesis etme yetkisi ise Maliye Bakanlığına aittir. Orman Kanunu’nun 17. maddesinde izin verilebilir hükmü yer aldığı için Çevre Orman Bakanlığı’nın izin verme konusunda takdir hakkı bulunmaktadır. Aksi düşünce tarzı, Anayasa’nın 169. maddesinde ormanların korunmasıyla ilgili olarak yer alan hükümlere ters düşülmesi sonucunu doğurur (Ayanoğlu, 1993: 83).

[1] Bu Bakanlık 03.06.2011 tarihli ve 636 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırıldığı ve 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30. maddesine göre mevzuatta bu Kanun Hükmünde Kararname ile Orman ve Su İşleri Bakanlığına devredilen birimlerle ilgili görevler nedeniyle Çevre ve Orman Bakanlığına yapılmış olan atıflar Orman ve Su İşleri Bakanlığına yapılmış sayılacağı burada adı geçen bakanlığı Orman ve Su İşleri Bakanlığı olarak kabul etmek gerekir.

[2] Bu Bakanlık 03.06.2011 tarihli ve 636 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırıldığı ve 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30. maddesine göre mevzuatta bu Kanun Hükmünde Kararname ile Orman ve Su İşleri Bakanlığına devredilen birimlerle ilgili görevler nedeniyle Çevre ve Orman Bakanlığına yapılmış olan atıflar Orman ve Su İşleri Bakanlığına yapılmış sayılacağı burada adı geçen bakanlığı Orman ve Su İşleri Bakanlığı olarak kabul etmek gerekir.

Devlet-Ormanlarinda-Bina
Devlet Ormanlarında Bina – Tesis Yasağı ve İrtifak Hakkı Tesisi
Makalemizi paylaşır mısınız?
Suat Şimşek, Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) hakkında 2376 makale
Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü), Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Müfettişi, (önceden) Milli Emlak Kontrolörü

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.