İslam Hukukunda Kanuni Ön Alım (Şufa) Hakkı

1. Genel Olarak İslam Hukukunda Kanuni Ön Alım (Şufa) Hakkı

İslam hukukuna göre şufa hakkı hukuk tarafından verilmiş bir haktır ve bundan dolayı alınıp satılması mümkün değildir (Schacht, 1986:149). Osmanlı hukuku da kanuni ön alım hakkını kabul etmiştir. Mecelle’nin 950. maddesine^[1] göre şufa hakkı, satılan bir malı satın alan kişiye kaça mal olduysa o bedel üzerinden satın almaktır.  Şufa hakkı olan kimseye şefi^[2], bu hakkın kullanıldığı taşınmaza mefşu^[3], bu hakkın kullanılmasına neden olan ve satılan taşınmazın yararlandığı bazı haklardan onunla birlikte yararlanan taşınmaz ile bitişik komşu taşınmaza (câr-i mülâsık) mefşuun bih^[4] denir.

Türk hukukunda kanuni ön alım hakkı konusunda şu yazımıza bakınız: Yasal Önalım Hakkı Nedir? Şufa Hakkı Nedir?

2. İslam Hukukunda Kanuni Ön Alım Hakkının Şartları

Mecelle hükümlerini dikkate alarak, ön alım hakkının şartlarını şu şekilde sıralayabiliriz. Öncelikle satılan şeyin taşınmaz olması gerekir. Mecelle’nin 1017. maddesine^[5] göre şufa hakkı sadece taşınmazlar için söz konusudur. Taşınır mallarda, gemilerde, miri ve vakıf arazide şufa hakkı söz konusu değildir (Ansay, 1954: 105). Ayrıca Mecelle’nin 1019. maddesine^[6] göre vakıf arazi ile miri arazi üzerindeki bina ve diğer muhdesat, taşınır mal hükmünde olduğu için bunlarda da ön alım hakkı söz konusu değildir. 1020. madde de mülk arazi üzerindeki bina ve ağaçların, taşınmazın zemininden bağımsız olarak satılması durumunda ön alım hakkının kullanılamayacağını hüküm altına almıştır.^[7]

İkinci olarak şufa hakkı, taşınmazın satılması veya bedelli olarak başkasına hibe edilmesi durumunda kullanılabilir.^[8] Karşılıksız hibe edilen ya da vasiyet ve miras yoluyla geçen taşınmazlarda şufa hakkı söz konusu değildir.^[9] Mecelle’nin 1023. maddesine göre karşılıksız bağış ve vasiyet gibi bedelsiz olarak başkasına temlik edilen akarlarda şufa hakkı yoktur. Aynı Kanun’un 1025. maddesi de ücret olarak veya mehir olarak verilen akarda şufa hakkının olamayacağını hüküm altına almıştır. Ortaklığın giderilmesi halinde de Mecelle’nin 1027. maddesi^[10] gereği, bitişik komşu (car-ı mülasık) için bir şufa hakkı yoktur.

Üçüncü olarak, Mecelle’nin 1025. maddesine^[11] göre taşınmazın bedelinin mal ya da para olması gerekir. Örneğin bir malın para ya da bir taşınmazın bir başka mal (taşınır ya da taşınmaz) karşılığı satılması durumunda ön alım hakkı söz konusudur. Buna karşılık bir taşınmazın bir hak ya da menfaat karşılığı satılması durumunda, (Hanefi hukukuna ve Mecelle’ye göre haklar ve menfaatler mal olarak kabul edilmediği için) şufa hakkının kullanılması söz konusu değildir.

Dördüncü olarak, Mecelle’nin 1026. maddesine^[12] göre, ön alım hakkına konu olan malı satan kişinin mülkünde herhangi bir hakkının kalmamış olması gerekir. Örneğin geçersiz olan bir satış işleminde şufa hakkının kullanılabilmesi için satıcının geri alma hakkının düşmesi gerekir. Aynı şekilde satış işleminde satıcının seçimlik hakkı var ise bu hak düşmediği sürece ön alım hakkı kullanılamaz.

Son şart, ön alım hakkı sahibinin satışa açık ya da zımni rızasının bulunmamasıdır. Mecelle’nin 1024. maddesi^[13] ön alım hakkı sahibinin satışa açık ya da zımni rızasının bulunduğu durumlarda ön alım hakkının kullanılamayacağını hüküm altına almıştır. 1024. madde, ön alım hakkı sahibinin satış işlemini duyduğu halde “pekala” demesini, satıştan sonra taşınmazı alıcıdan kiralamasını ya da satış işleminde satıcıya vekil olmasını, ön alım hakkı sahibinin satışa açık ya da zımni rızasının bulunduğu durumlar olarak saymıştır. Ayrıca ön alım hakkı sahibinin satış işlemini duymasına rağmen ön alım hakkı olduğunu beyan etmeyip sessiz kalması ya da o mekanı terk etmesi de satış işlemine rıza olarak yorumlanmaktadır.

3. İslam Hukukunda Kanuni Ön Alım Hakkına Sahip Olanlar

Mecelle günümüz Türk hukukunun aksine sadece paydaşa değil, kademeli olarak üç gruba (Mecelle bunları “esbâb-ı şüf’a” olarak adlandırmaktadır) ön alım hakkı tanımıştır. Mecelle’de önce paydaşa, sonra satılan taşınmazın yararlandığı bazı haklardan onunla birlikte yararlanan taşınmaz sahibine, üçüncü kademede de bitişik komşuya (câr-i mülâsık) şufa hakkı tanınmıştır (Hatemi, 1977: 215). Mecelle’nin 1008. maddesine^[14] göre bu hakka şu kimseler sahiptir:

3.1) Ortakları, Hissedarlar, Paydaşlar

1) İlk grup, müşterek mülkiyette bulunan bir malın ortaklarıdır. Bu kişiler ortaklardan herhangi birinin hissesini başkasına satmak istemesi durumunda ön alım hakkına sahiptirler. Taşınmazın hissedarları bu gruba dahil olduğu gibi, bu taşınmazla ortak duvara sahip olan yapıların malikleri de bu gruptandır.^[15] Mecelle’nin 1012. maddesine göre bir evin duvarına ortak olan kimse o evin hissedarıymış gibi kabul edilir. Fakat duvara ortak olmayıp sadece duvara kiriş koyan komşu, ortak olarak değil, 3. gruba dahil komşu olarak kabul edilir.

3.2) Ön Alım Konusu Mal İle Beraber Aynı Hakkı Kullanan Malların Malikleri

2) İkinci grup, ön alım konusu mal ile beraber aynı hakkı kullanan malların malikleridir. Mecelle bunları “hakk-ı mebî’de halît olanlar” şeklinde tarif etmektedir. Örneğin ortak mülkiyette bulunan bir su kanalından sulanan bahçe ya da tarlalardan biri satılır ise bu kanaldan sulan diğer bahçe ve tarlaların malikleri ön alım hakkına sahiptir.

Aynı şekilde bir çıkmaz sokağa açılan ve bu sokağı ortak olarak kullanan evlerden biri satılırsa sokağa çıkan diğer evlerin malikleri ön alım hakkına sahiptirler.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, Mecelle’nin ortak mülkiyette bulunan kanallardan sulanan taşınmazları ve aynı çıkmaz sokağa açılan haneleri bir bütün olarak değerlendirmesidir. Kamunun mülkiyetinde bulunan nehirlerden sulanan taşınmazlarda ya da genel yola çıkan evlerde ön alım hakkı yoktur.

3.3) Komşular

3) Son grup ise ön alım hakkı konusu olan mala komşu (car-ı mülasık) olan malların malikleridir. Bunlar sınırdaş olan taşınmazlardır. Ayrıca birden fazla kata sahip olan ve bu katları farklı kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda her katın maliki, diğer katlar açısından komşu (car-ı mülasık) sayılır.^[16]

Günümüz Türk hukukunda kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerin satılması halinde ön alım hakkının kullanılamayacağının kabul edilmesine^[17] rağmen Osmanlı hukukunda bir yapının alt ya da üst katının diğer taşınmaz açısından bitişik komşu (câr-i mülâsık) olarak kabul edileceği öngörülmüştür.^[18] Mecelle’nin 1011. maddesine göre alt ve üst katları farklı kişilere ait olan yapılarda her bir kat diğer açısından komşu (câr-i mülâsık) olarak kabul edilir. Bitişik komşunun da yasal ön alım hakkı olduğuna göre birden fazla katı olan yapılarda her bir katın diğer katların satılması halinde yasal ön alım hakkına sahip olduğunu söylemek mümkündür (Hatemi, 1977: 215).

Bu gruplar arasında bir kademelenme söz konusudur. Mecelle’nin 1009. ve 1010. maddelerine göre taşınmazın paydaşı var ise ön alım hakkı öncelikle bu kişiye aittir.^[19] Paydaşın bulunmaması ya da bu hakkını kullanmaması halinde ön alım hakkı, satılan taşınmazın yararlandığı bazı haklardan onunla birlikte yararlanan taşınmaz sahibine aittir. Bu kişinin bulunmaması ya da bu hakkını kullanmaması halinde ön alım hakkı bitişik komşuya (câr-i mülâsık) tanınmıştır.

Bu gruplardan herhangi birinde birden fazla kişi bulunması durumunda bunların her biri ön alım hakkına sahiptir. Örneğin bir taşınmazın 4 hissedarı var ise bu hisselerden herhangi birinin satılması durumunda diğer üç hissedar hak sahibidir. Satılan hisse diğer hissedarlar arasında eşit şekilde paylaştırılır. Ön alım hakkına sahip olan kişilerin hisse miktarlarının farklı olması durumu dikkate alınmaz.^[20]

4. İslam Hukukunda Kanuni Ön Alım Hakkının Kullanılması

Mecelle’nin 1028. maddesi^[21] ön alım hakkının kullanılabilmesi için sırasıyla üç talebin yapılmasını şart koşmaktadır: a) Taleb-i muvâsebe, b) Taleb-i takrîr ve işhâd, c) Taleb-i husûmet ve temellük.

4.1) Taleb-i Muvâsebe

Mecelle’nin 1029. maddesine^[22] göre taleb-i müvâsebe ön alım hakkı sahibinin, satış işlemini duyduğu yerde “ben satılan şey üzerinde ön alım hakkı sahibiyim” ya da “ön alım hakkımı kullanmak isterim” şeklinde bir beyanda bulunmasıdır. Bu şekilde bir beyanda bulunmadan kendi işlerine devam eder ya da o mahalden kalkıp gider ise Mecelle’nin 1032. maddesi^[23] gereği ön alım hakkı düşmektedir.

4.2) Taleb-i Takrîr ve İşhâd

Taleb-i müvâsebeden sonra ön alım hakkı sahibi alıcıya ve satıcıya mal üzerinde ön alım hakkı sahibi olduğunu ve bu hakkı kullanmak istediğini bildirmelidir. Mecelle’nin 1030. maddesi^[24] bunu taleb-i takrîr ve işhâd olarak adlandırmaktadır. Eğer alıcı ve satıcı uzak yerlerde ise ön alım hakkı sahibi bunları bulmak üzere birini vekil tayin eder. Vekil de bulamaz ise mektup gönderilmesi gerekmektedir. Bu şekilde bir talepte bulunulmaz ise ön alım hakkı düşmektedir.^[25]

4.3) Taleb-i Husûmet ve Temellük

Bu talep de yapıldıktan sonra ön alım hakkının hakim önünde dava edilmesi gerekmektedir ki buna taleb-i husûmet ve temellük denir.^[26] Bu dava başka yerde bulunmak gibi şer’an kabul edilen bir özür olmaksızın taleb-i takrîr ve işhâddan itibaren bir ay içinde kullanılmaz ise düşmektedir.^[27]

5. İslam Hukukunda Kanuni Ön Alım Bedeli

Şufa hakkına sahip olan kişi malın rayiç bedelini ödemek zorundadır. Eğer şufa hakkına sahip olan kişi rayiç bedel dışında bir fiyat teklif etmişse, hak düşer (Schacht, 1986: 149).

[1] Madde 951 – Şüf’a: Bir mülk-i müşterâyı, müşteriye, her kaça mal olduysa, ol mikdar ile temellük etmektir.

[2] Madde 951 – Şefi’ : Hakk-ı şüf’ası olan kimsedir.

[3] Madde 952 – Meşfû’ : Hakk-ı şüf’anın taalluk eylediği akardır.

[4] Madde 953 – Meşfûun bih: Şefî’in, mâbîhi’ş-şüf’a olan mülküdür.

[5] Madde 1017 – Meşfû’un, mülk-i akar olası şarttır. Binaenaleyh, sefînede ve sair menkulâtta ve vakf-ı akarda ve arazi-i emîriyyede şüf’a cârî olmaz.

[6] Madde 1019 – Vakıf yer, yahut arazi-i emîriyye üzerindeki mülk-i eşçâr ve ebniye, menkul hükmünde olarak, bunlarda şüf’a cârî olmaz.

[7] Madde 1020 – Bir mülk arsa, üzerindeki escâr ve ebniye ile beraber satıldıkda, yere tabe’an eşcâr ve embiyede dahi şüf’a cârî olur. Amma yalnız eşcâr ve ebniye satıldığı sûrette şüf’â cârî olmaz.

[8] Madde 1021 – Şüf’a, ancak akd-i bey’ ile sâbit olur.

Madde 1022 – Hibe, bi-şartı’l-ivaz, bey’ hükmündedir. Binaenaleyh bir kimse, mülk hanesini bi-şartı’l-ivaz âhara hibe ve teslim etse, câr-ı mülâkısı şefi’ olur.

[9] Madde 1023 – Bilâ-ivaz hibe ve miras ve vasiyyet gibi, bilâ-bedel âhara temlîk olunan akarda, şüf’a cârî olmaz.

[10] Madde 1027 – Taksim-i akarda, şüf’a cârî olmaz. Meselâ bir müşterek hane, müşârikleri beyninde taksim olundukda, câr-ı mülâkısı şefi’ olamaz.

[11] Madde 1025 -Bedelin, ma’lûmü’l-mikdar mal olması şarttır. Binaen aleyh mal olmayan bedel ile, temlîk olunan akarda, şüf’a cârî olmaz. Meselâ bir hamam istîcar ile, ücret diye verilen mülk-i hanede şüf’a cereyan etmez. Zira bunda hanenin bedeli mal olmayıp, menâfi’ kaabilinden olan ücrettir. Kezâlik bedel-i mehr olarak verilen mülk-i akarda, şüf’a cârî olmaz.

[12] Madde 1026 – Bâyi’in, mebî’den mülkü zâil olmak şarttır. Binaenaleyh bey’-i fâsidde bâyi’in hakk-ı istirdadı sâkıt olmadıkça şüf’a cârî olmaz. Ve bey’-i bi-şartı’l-hîyarda, eğer muhayyer yalnız müşteri ise, şüf’a cârî olur. Ve eğer bâyi’ muhayyer ise, hakk-ı hıyârı sâkıt olmadıkça şüf’a cârî olmaz. Amma hîyar-ı ayb ile hîyar-ı rü’yet, şüf’anın sübûtüne mâni’ değildir.

[13] Madde 1024 – Şefîin, vâki’ olan akd-i bey’a, sarâhaten yahut delâleten rızâsı olmamak şarttır. Meselâ, akd-i bey’i işittikte “pekâla” dese, hakk-ı şüf’ası sâkıt olup, andan sonra taleb-i şüf’a edemez. Ve kezâ bey’in akd olduğunu işittikten sonra akar-ı meşfû’u müşteriden iştirâ yahut istîcar etmek istese, hakk-ı şüf’ası sâkıt olur. Bir kimsenin, bâyi’a vekil olup da sattığı akarda, hakk-ı şüf’ası olamaz.

[14] Madde 1008 – Esbâb-ı şüf’a üçtür: Evvelkisi, nefs-i mebî’de müşârik olmaktır. Nitekim iki kimsenin, bir akarda şâyian iştirâkleri gibi. İkincisi, hakk-ı mebî’de halît olmaktır. Nitekim hakk-ı şirb-i hâss ve tarîk-i hâssda iştirâk gibi. Meselâ hakk-ı şirb-i hâssda, iştirâkleri olan bahçelerden birisi satıldıkda, diğer bahçeler eshâbı, hep şefi’ olurlar. Gerek câr-ı mülâsık olsunlar ve gerek olmasınlar.  Kezâlik, kapısı tarîk-i hâssa açılan bir hane satıldıkda, ol tarîk-i hâssda kapısı olan diğer haneler eshâbının kâffesi şefi’ olur. Gerek mülâsık olsunlar ve gerek olmasınlar. Amma umûmun müntefi’ olduğu bir nehirden su alan, yahut kapusu tarîk-i âmma açılan hanelerden biri satıldıkta, ol nehirden su alan, yahut ol tarîk-i âmma kapısı olan diğer haneler eshâbının, hakk-ı şüf’ası yoktur. Üçüncüsü, mebî’a câr-ı mülâsık olmaktır.

[15] Madde 1012 -Bir hanenin duvarında müşârik olan kimse, ol hanede müşârik hükmündedir. Amma, duvarda müşârik olmayıp da, fakat kendi hanesinin kirişleri, komşusunun duvarı üzerine mümted olduğu sûrette, car-ı mülâsık addolunur. Mücerred ol duvar üzerine, kirişlerinin uçlarını koymak hakkı olmakla, şerik ve halît addolunamaz.”

[16] Madde 1011 – Bir binanın fevkânisi, yani üst katı birinin, ve tahtanîsi, yani alt katı diğerinin mülkü olduğu sûrette, yekdiğere câr-ı mülâsık addolunur.”

[17] 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 8. maddesine göre; “Kat mülkiyeti kurulmuş bir gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden birinin veya, kat irtifakı bağlanmış arsa payının satılması halinde diğer kat maliklerinin veya irtifak hakkı sahiplerinin öncelikle satın alma hakkı yoktur.”

[18] Mecelle’nin 1011. maddesine göre: Bir binanın fevkanisi yani üst katı birinin ve tahtanisi yani alt katı diğerinin mülkü olduğu surette yek diğere câr-i mülâsık addolunur.

[19] Madde 1009 – Hakk-ı şüf’a, evvelen nefs-i mebî’de müşârik olan kimsenin, sânîyen hakk-ı mebî’de halît olanın, sâlisen câr-ı mülâkısındır. Ve Birinci tâlib iken diğerlerinin ve ikinci tâlib iken üçüncünün, hakk-ı şüf’ası yoktur.”

Madde 1010 – Nefs-i mebî’de müşârik olduğu yahut olup da hakk-ı şüf’asından vazgeçtiği halde, hakk-ı mebî’de halîti var ise, hakk-ı şüf’a anındır. Hakk-ı mebî’de halîti dahi yoksa, yahut olup da hakkından vazgeçer ise, ol halde câr-ı mülâsıkı şefi’ olur. Meselâ, bir kimse müstakillen mülki olan akarını sattıkda, yahut bir müşterek akardaki hisse-i şâyiasını satıp da müşâriki hakk-ı şüf’asından vazgeçtikde, ol akarın hakk-ı şirb-i hâssında, yahut tarîk-i hâssında halîti var ise, hakk-ı şüf’a anındır. Yok ise yahut olup da hakkından geçerse, ol halde hakk-ı şüf’a câr-ı mülâsıkındır.

[20] Madde 1013 – Müteaddid şefi’ler olduğu halde, aded-i rüûse itibar olunur. Mikdar-ı sihâma, yani hisselerin mikdarına itibar olunmaz. Meselâ bir hanenin nısıf hissesi, bir kimsenin ve sülüs ile südüs hisseleri diğer iki kişinin olduğu halde, nısıf hisse sahibi, hissesini âhara sattıkda, diğerleri şüf’a ile tâlib olsalar, bi’l-münâsefe beynlerinde taksim olunur. Yoksa sülüs hisse sahibi, hissesine göre ziyade hisse alamaz. 

[21] Madde 1028 – Şüf’ada üç taleb lâzımdır ki; taleb-i muvâsebe ve taleb-i takrîr ve işhâd ve taleb-i husûmet ve temellüktür.

[22] Madde 1029 – Şefî’in, akd-i bey’i duyduğu meclise, derhal”ben mebî’in şefî’iyim” yahut”bi’ş-şüf’a taleb ederim” demek gibi taleb-i şüf’aya delâlet eder bir söz söylemesi lâzımdır. Buna “taleb-i müvâsebe” denilir.

[23] Madde 1032 – Şefi’ eğer taleb-i müvâsebeyi te’hîr eder ise meselâ, akd-i bey’ i duyduğu gibi, ol mecliste taleb-i şüf’a etmeyip de, başka iş ile âhar sadede dair bir bahs ile meşgul olmak gibi, i’râza delâlet eder bir halde bulunur ise, yahut taleb-i şüf’a etmeden ol meclisten kalkar ise, hakk-ı şüf’ası sâkıt olur.

[24] Madde 1030 – Taleb-i müvâsebeden sonra, şefî’in taleb-i takrîr ve işhâd etmesi lâzımdır. Şöyle ki, iki kişi huzurunda olarak mebî’in yanında,”bu akarı falan kimse iştirâ etmiş” yahut müşterinin yanında,”sen falan akarı iştirâ etmişsin” ve yahut mebî’ henüz bâyi’ yedinde ise anın yanında,”sen falan akarını falana satmışın ben ise şu cihetle anın şefi’iyim ve taleb-i şüf’a etmiştim, şimdi dahi taleb ederim şahid olunuz” demelidir. Ve eğer şefi’ uzak mahalde bulunup da bizzat bu vechile taleb-i takrîr ve işhâd edemezse, birini tevkîl eder. Vekil bulamaz ise mektûb gönderir.

[25] Madde 1033 – Şefi’ eğer taleb-i takrîr ve işhâdı, velev ki mektub ile olsun, icrâ edecek kadar vakit geçip de te’hir ederse, hakk-ı şüf’a sâkıt olur.

[26] Madde 1031 – Taleb-i takrîr ve işhâddan sonra, şef’in huzur-ı hâkimde taleb ve da’vâ etmesi lâzımdır. İşte buna ”taleb-i husûmet” ve “temellük” denilir.

[27] Madde 1034 – Taleb-i takrîr ve işhâddan sonra, şefi’ eğer âhar diyarda bulunmak gibi bir özr-i şer’iyyesi yok iken, taleb-i husûmeti bir ay te’hîr ederse, hakk-ı şüf’ası sâkıt olur.