İslam Hukukunda Kaynak ve Yeraltı Sularının Mülkiyeti

Suların mülkiyeti konusunda İslam hukukçuları tarafından bazı kısıtlamalar getirildiği bilinmektedir. Bu anlamda bazı sular İslam ve Osmanlı hukuku tarafından mübah olarak nitelendirilmiştir.

Hz. Muhammed bir hadisinde “Müslümanlar, su, ot ve ateşte ortaktırlar” buyurmuştur (Kattan, 1967: 54). Bundan dolayı İslam hukukunda su, ot ve ateşin mubah olduğu ve herkesin bunlardan başkasına zarar vermemek şartıyla serbestçe yararlanabileceği kabul edilmiştir. Osmanlı hukuku da İslam hukukunun benimsediği esasları benimsemiştir. Mecelle’nin 1234. maddesine göre “Su ve ot ve ateş mubahtır. Nâs bu üç şeyde şürekâdır.” Bu madde yukarıda bahsedilen hadisin Osmanlı hukukuna bir yansımasıdır. İmam Ebû Yusuf da Kitabu’l-Haraç’ta Fırat, Dicle ve onlar gibi akarsulardan isteyen kimsenin istediği kadar su olabileceğini ve üzerlerinden gemilerin geçip gidebileceğini vurgulamıştır (Aydın, 2001: 46). Ebu Yusuf’a göre bu sular, umuma mahsus yolar gibidir; hiç kimse bu sulara başkasının geçişini engelleyecek şeyleri inşa edemez.

Mecelle’nin 1234. maddesinde geçen su tabiri mutlaktır, herhangi bir kayıtla kayıtlanmamıştır; bundan dolayı deniz, göl, ırmak, kanal, yeraltı ve yerüstü her çeşit su, bu madde hükmü içerisindedir (Aydın, 2001: 44). Bu hüküm gereği herkes denizlerden, göllerden ve kimsenin mülkü olmayan nehirlerden serbestçe yararlanma hakkına sahiptir. Mecelle’nin 1264. maddesi[1] de herkesin denizlerden ve büyük göllerden dilediği gibi yararlanma hakkına sahip olduğunu hüküm altına almıştır. 1265. madde[2] de mülk olmayan nehirlerden herkesin, başkasına zarar vermemek şartıyla arazisini sulamak üzere su alma hakkına sahip olduğunu hüküm altına almıştır. Ayrıca 1266. madde ihraz edilmemiş (bir kaba alınıp özel mülk haline getirilmemiş) sulardan herkese su içme (hakk-ı şefe) hakkı tanımaktadır.[3]

İslam ve Osmanlı hukukunda suların tabi olduğu statüyü yer altı suları, nehirler ve göller olarak ayrı ayrı inceleyelim.

1. İslam Hukukunda Yer Altı Suları

Bugünkü Türk hukukunda 167 sayılı Yer Altı Suları Hakkında Kanun’da yer altı sularının devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu hüküm altına alınmıştır. Osmanlı hukuku da yer altı sularının özel mülkiyete konu olamayacağını kabul etmiştir. Mecelle’nin 1235. maddesinde[4] yer altında cereyan eden suların (yer altı sularının), 1236. maddede ise bir kimsenin emeği olmaksızın ortaya çıkan kuyuların kimsenin mülkiyetinde olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

2. İslam Hukukunda Nehirler

Osmanlı hukuku nehirleri mülk nehirler ve kamuya ait nehirler olmak üzere iki kısma ayırmıştır. Mecellenin 1238. maddesinde[5] Nil, Fırat, Tuna ve Tunca gibi kimsenin mülkü olmayan nehirlerin herkes için mubah olduğu hüküm altına alınmıştır. Bundan dolayı herkes bu sulardan başkasına zarar vermemek şartıyla yararlanma hakkına sahiptir. Bu nehirlerin mülk nehirlerden ayırt edici özelliği mülk topraklarda akmaması ve son bulmamasıdır. Bu nehirler, denizlere dökülen nehirlerdir (Aydın, 2001: 40). Mecelle’nin 1321. maddesine göre bu nehirlerin bakım ve ıslahı için yapılması gereken giderler Hazine’ye aittir. [6]

İslam hukukuna göre nehir, dere gibi su kaynaklarının sularının kısıtlı olması durumunda yararlanma hakkı nehrin kaynağına en yakın kişiden başlayarak en uzak kişiye doğru gider. Hz. Muhammed bir hadisinde suyun kısıtlı olması durumunda öncelikle kaynağa en yakın olanın sulama ihtiyacını karşılamasını, sonrasında ise bir alttakine suyu bırakmasını buyurmuştur (Aydın, 2001: 51). Buna göre kaynağa en yakın olan kişi ihtiyacı olan kadar su aldıktan sonra suyu alt komşusuna bırakmalıdır.

Büyük nehirlerin özel mülkiyete konu olmamasına karşılık küçük akarsuların ve sulama kanallarının özel mülkiyete konu olabilmesi mümkündür. Küçük akarsular ve sulama kanalları, bunlara bitişik arazi sahiplerinin ortak malıdır (Schacht, 1986: 150). Malik bunlardan dilediği gibi yaralanma hakkına sahiptir. Ancak herkes bu sudan içerebilir, abdest almak için kullanabilir. Fakat suyun maliki ya da malikleri dışında hiç kimse bu suyu, sulama amacıyla kullanamaz (Aydın, 2001: 41). Mecelle’nin 1267. maddesi[7] bu nehirlerden sulama hakkını sadece maliklerine tanımaktadır. Malik ya da malikler dışındaki kimselerin bu sulardan ancak su içme, zorunlu durumda hayvanını sulama ve desti ya da fıçı gibi şeylerle su alıp evine ve bahçesine götürme hakkına sahiptir.[8]

Mecelle’nin 1239. maddesi[9] özel mülkiyette bulunan nehirleri (mülk nehirleri) iki kısma ayırmaktadır. Bunlardan birincisi, suları ortaklar arasında ayrılmış ve paylaştırılmış nehirlerdir, bu nehirler bu kişilerin arazisinde son bulmayıp deniz dışında kırlara akarak son bulur. Bu şekilde kırlarda son bulan nehirler bir anlamda kamuya ait sayıldığından bu nehirlere de nehr-i amm denmektedir. Bu nehirlerde komşu taşınmaz maliklerinin şufa hakkı söz konusu değildir. Diğer tür mülk nehirlerde ise nehir mülk topraklarda nihayet bulmaktadır. Bu nehirlerde bitişik taşınmaz maliklerinin şufa hakkı vardır. Mecelle’nin 1269. maddesi[10] müşterek mülkiyette bulunan nehirlerden paydaşların yararlanma hakkını düzenlemektedir.

3. İslam Hukukunda Göller

Mecelle’nin 1237. maddesinde denizlerin ve büyük göllerin mubah olduğu hüküm altına alınmıştır. Göller açısından, bu hükmü tersinden yorumlarsak küçük göllerin özel mülkiyete konu olabileceği sonucuna varılır. Osmanlı hukukunda küçük göller mülkiyet konusu olabilmiştir. Örneğin Bafa Gölü, fermana dayanılarak özel mülkiyet konusu yapılmıştır.

4. İslam Hukukunda Kaynak Suları

Öncelikle özel mülkiyette bulunan taşınmazlarda çıkan kaynak sularının kullanımı konusunda malikin bazı hakları sınırlandırılmıştır.

[1] Madde 1264 – Herkes, hava ve ziyâ ile intifa’ eylediği gibi, denizler ve büyük göller ile dahi intifa’ eyler.

[2] Madde 1265 – Memlûk olmayan nehirlerden, herkes arazisini saky edebilir. Ve arazisini saky etmek ve değirmen inşâ eylemek üzre, cedvel ve hark açabilir. Fakat saire mazarratı olmamak şarttır. Binaenaleyh, suyu taşırıp da halka zarar verse, yahut nehrin suyu bütün bütün kesilse, veyahut kayıkların seyrine mâni’ olsa men’ olunur.

[3] Madde 1266 – Muhrez olmayan suda, cümle insan ve hayvanların hakk-ı şefesi vardır.

[4] Madde 1235 – “Yer altında cereyan eden sular, kimsenin malı değildir.”

[5] Madde 1238 – Memlûk olmayan enhâr-ı âmme ki, mukasseme yani bir cemaatin mülkü olan mecrâlara dahil olmayan nehirlerdir. Bunlar dahi mubahtır. Nil ve Fırat ve Tuna ve Tunca gibi

[6] Madde 1321 – Memlûk olmayan nehrin keri ve ıslâhı, yani ayıklanması beytü’l-mal üzerinedir. Ve eğer beytü’l-malin vüs’ati yok ise, anı ayıklamak üzre nâsa cebr olunur.

[7] Madde 1267 – Enhâr-ı memlûkenin, yani mecârî-i memlûkeye dahil olan suların hakk-ı şirbi, eshâbınındır. Sairinin anlarda hakk-ı şefesi vardır. Binaen-alâ-zâlik, bir cemâata mahsus olan nehirden, yahut birinin harkından ya kanâtından yahut kuyusundan bilâ-izn başkası arazisini saky edemez. Fakat, hakk-ı şefesi olmak hasebiyle su içebilir. Ve hayvanlarının kesreti hasebiyle nehrin ya harkın veyahut kanâtın tahrîbinden havf olunmaz ise, hayvanlarını dahi getirip sulayabilir. Ve bir de desdi ve fıçı ile su alıp hanesine ve bahçesine götürebilir.

[8] Büyük nehirlerden yararlanma hakkı, “Kamu Malı Niteliğinde Olmayan Mubah Mallar” kısmında açıklanmıştır.

[9] Madde: 1239 – “Enhâr-ı memlûke ki, yani berveçh-i meşrûh mukasseme dahil olan nehirler iki nev’dir: Nev’-i evvel: Ol nehirlerdir ki, suyu beyne’ş-şürekâ müteferrik ve münkaksim olur. Fakat anların arazisinde tamamen mahvolmayıp, bakıyyesi âmmeye mubah olan mefâzelere yani kırlara cereyan eyler. Bu kaabilden olan nehirler, min vechi âmm olduğundan, bunlara dahi nehr-i âmm  denilir. Bunlarda dahi şüf’a cârî olmaz. Nev’i sânî: Nehr-i hâssdır ki, suyu eşhâs-ı ma’dûdenin arazisine müteferrik ve münkasim olur ve arazilerinin nihayetine varınca mahvolup, bir mefâzeye menfezî olmaz. İşte şüf’a ancak bu nev’de cârî olur.”

[10] Madde 1269 – Bir nehr-i müşterekte hissedar olan kimse, diğerlerinin izni olmadıkça, andan diğer bir nehir yani cedvel veya hark açamaz. Ve kadîm nöbetini tebdil eyleyemez. Ve kendi nöbetini, ol nehirden hakk-ı şirbi olmayan diğer arazisine sevk edemez. Ve bu şeylere diğer hissedarân rızâ verseler, ba’dehu kendileri, yahut vârisleri rucû’ edebilirler.

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.