Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesinin Anayasa Mahkemesinin İptal Kararından Sonra da Uygulanabileceğine Dair Hukuk Genel Kurulu Kararının Değerlendirilmesi

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.05.2005 tarihli ve E: 2005/5-288, K: 2005/352 sayılı kararı ile; 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği tarihe kadar 20 yıllık süre dolmuş ise 38. madde hükmüne göre mülkiyetin kamu idaresine kanun gereği ve tescilsiz olarak geçeceği karara bağlanmıştır. Söz konusu karara göre 38. maddeye göre açılacak tescil davasının 38. maddenin iptalinden sonra açılmasına engel yoktur.

Anayasa Mahkemesinin İptal Kararından Sonra Kamulaştırma Kanunun 38. Maddesinin Uygulanması

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararının, daha önceden kamulaştırılıp bedeli ödendiği halde idare adına tescili gerçekleştirilmemiş taşınmazların idare adına tescilini sağlamak bakımından faydaları olsa da, hukuk merceğinden bakıldığında, aşağıda sıraladığımız gerekçeler ile bu karara katılmak mümkün değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun kararındaki gerekçeler, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri ile taban tabana zıttır.

1. 38. Maddenin Geçmişe Etkisi

Her şeyden önce şunu belirtmek gerekir ki 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 08.11.1983 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 38. maddenin iptali hakkındaki kararı ise 04.11.2003 tarihli ve 25279 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.     Dolayısıyla 38. madde 19 yıl, 11 ay ve 26 gün yürürlükte kalmıştır. Yani 38. maddenin yürürlükte kaldığı süre 20 yıldan kısadır. Bu nedenle 38. maddenin 2942 sayılı Kanun kapsamında yapılan kamulaştırma işlemlerinde uygulanması mümkün değildir.

O halde 38. madde hangi hallerde uygulanacaktır? 38. maddenin metnine bakalım: Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.”

Buna göre 38. madde iki durumda uygulanabilecektir:

a) Kamulaştırma işleminin yapılmış ancak işlemlerin tamamlanmamış olması,

b) Kamulaştırmanın hiç yapılmamış olması.

Öncelikle birinci durumu ele alalım. Yukarıda 38. maddenin 2942 sayılı Kanun’a göre yapılacak kamulaştırmalarda uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. O halde bu ifade 6830 sayılı İstimlak Kanunu hükümlerine göre kamulaştırma işlemine başlanmış, ancak işlemleri tamamlanmamış taşınmazlar hakkında uygulanabilecek midir? 2942 sayılı Kanun’un bir maddesinin 6830 sayılı Kanun döneminde başlamış kamulaştırmalar hakkında uygulanabilmesi için bir geçiş hükmüne ihtiyaç duyulacaktır. Bu geçiş hükmü, 2942 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesidir. Geçici 1. maddeye göre;

“Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce verilmiş olan kamu yararı ve kamulaştırma kararları geçerlidir. Ancak, idarece henüz kıymet takdir edilmemiş olan işlerde, kıymet takdir işlemleri ile sonraki işlemler bu Kanun hükümlerine göre yapılır.

Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış davalarda bu Kanun hükümleri uygulanır. Ancak bu Kanunla getirilen değişik hükümlerin uygulanması nedeniyle haksız çıkan tarafa harç, yargılama gideri ve avukatlık ücreti yükletilemez.”

Maddenin ikinci cümlesi dava açılmış kamulaştırmalarla ilgili olduğu için 38. maddenin bu durumda uygulanmasına imkan yoktur.

Geçici 1. maddenin 38. madde açısından uygulanabilir hükmü, birinci fıkrasının ikinci cümlesidir. Söz konusu cümleye göre 2942 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce idarece kıymet takdiri yapılmamış kamulaştırmalarda, daha sonraki işlemler 2942 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülecektir. Buna göre 6830 sayılı Kanun döneminde kıymet takdiri aşamasına gelmemiş işlemler 2942 sayılı Kanun’a, kıymet takdiri yapılmış kamulaştırmalar ise 6830 sayılı Kanun’a göre sonuçlandırılacaktır.

Bu durumda 38. madde hükmü ancak 6830 sayılı Kanun döneminde başlanılmış, ancak kıymet takdiri yapılmamış taşınmazlar açısından söz konusu olabilecektir.

Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda özeti verilen kararında bu yönde bir ayrım yapılmamıştır. Bu kararda kıymet takdiri yapılmış olsun ya da olmasın eğer taşınmazın idarece fiili kullanımına başlanılmasından itibaren 20 yıl geçmiş ise taşınmazın kamu idaresinin mülkiyetine geçeceği kabul edilmiştir. Oysaki önceki kanun hükümlerine tabi bir kamulaştırmada sonraki kanun hükümlerinin uygulanması hukukun genel ilkelerine aykırıdır.

38. maddenin ikinci kısmı herhangi bir kamulaştırma işlemi yapılmadan el konulan taşınmazlarla ilgilidir. Madde hükmüne göre herhangi bir kamulaştırma yapılmaksızın kamu idarelerince el atılan taşınmazların maliklerinin dava açma hakkı 20 yıl geçmekle düşmektedir. Bu hükmün de hem 1961, hem de 1982 Anayasası’na aykırılığı açık olmakla beraber Hukuk Genel Kurulu 20 yılın dolması ile mülkiyetin idareye geçtiği yönünde karar vermiştir. Oysaki 38. maddenin yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay tarafından verilen 16.05.1956 tarihli ve 1956/1-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında, taşınmazına el atılan malikin zaman sınırlaması olmaksızın el atmanın önlenmesi davası açabileceği belirtilmiştir.

O zaman ortaya şöyle garip bir durum çıkmaktadır: Diyelim ki bir kamu idaresi herhangi bir kişinin mülkiyetinde bulunan taşınmaza 1962 yılında el atmıştır. Bu kişinin 07.11.1983 tarihinde el atmanın önlenmesi davası açma hakkı var mıdır? Yargıtay tarafından verilen 16.05.1956 tarihli ve 1956/1-6 sayılı içtihadı birleştirme kararı dikkate alındığında bu soruya olumlu cevap vermek gerekir. Malikin dava açma hakkı vardır. Aynı kişinin 2942 sayılı Kanun’un (dolayısıyla 38. maddenin) yürürlüğe girdiği 08.11.1983 tarihinde dava açma hakkı var mıdır? Yoktur. Neden? Çünkü el atma tarihinden itibaren yirmi yıl geçmiştir ve mülkiyet otomatikman kamu idaresine intikal etmiştir. Bu durumda 38. maddenin, yürürlüğe girmesinden önceki olaylara da uygulanması gibi hukuk tekniği ve hukukun genel ilkelerine aykırı bir durumla karşı karşıya olduğumuz gayet açıktır. 38. madde, mülkiyet hakkını geriye yönelik olarak kısıtlamıştır. Daha doğrusu böyle bir sonuç, Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda belirtilen kararından sonra ortaya çıkmıştır.

2. 38. Maddenin Kazandırıcı Zamanaşımı Olarak Değerlendirilmesi Yönünden

Hukuk Genel Kurulu’nun kararına göre 38. maddedeki hüküm, kamu idaresi açısından kazandırıcı zaman aşımı niteliğindedir. Yani 20 yıllık sürenin dolması ile mülkiyet kamu idaresine geçmektedir.

Ancak hiçbir kamulaştırma işlemi yapılmadan ya da kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan idarelerce el atılan taşınmazlar açısından bu durumu kazandırıcı zamanaşımı olarak nitelendirmek, kişilerin mülkiyet hakkını görmezden gelmek anlamını taşıyacaktır. Kamu idaresi, “kamu gücünü kullanarak” hiçbir kamulaştırma işlemi yapmadan taşınmaza el koyacak, 20 yıllık sürenin dolması ile de mülkiyet idareye geçecektir. Mülkiyet hakkının zamanötesi niteliği (ayni hakların zamanaşımına uğramaması) karşısında bu durumun mülkiyet hakkı ile çeliştiği gayet açıktır. Taşınmaz maliki ölü değildir, gaip değildir, kim olduğu bilinmektedir; bu nedenle her ne kadar madde gerekçesinde bu yönde ifadeler yer alsa da, böyle bir durumu,  kazandırıcı zamanaşımı olarak nitelendirmek oldukça zor olsa gerektir.

Madde metninde sadece malikin ve zilyedin dava hakkının düşeceği belirtilmektedir, mülkiyetin kazandırıcı zaman aşımı yoluyla kamu idaresine geçeceğine dair herhangi bir ifade yer almamaktadır. Bundan dolayı, 38. maddeyi kazandırıcı zaman aşımı olarak nitelendirmek doğru değildir. Madde gerekçesinde kazandırıcı zaman aşımını çağrıştıran ifadelerin kullanılması da sonucu değiştiremez.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında vurgulandığı üzere Türk Medeni Kanunu’nun ve Borçlar Kanunu’nun bir taşınmazın malikine, zilyedine veya mirasçılarına tanıdığı hakların, hak sahiplerince 20 yıl içinde kullanılmamış olması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki bağlantıyı fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez.

Üstelik 38. maddede öngörülen durum, kazandırıcı zaman aşımı olarak değerlendirilse bile, kazandırıcı zaman aşımında mülkiyet, kamu idaresine ancak mahkeme kararı ile intikal eder.  Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 04.12.1998 tarihli ve E: 1996/4, K: 1998/3 sayılı kararında kazandırıcı zaman aşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 639/1 maddesine göre mahkemelerce verilen tescil kararlarının kurucu/yenilik doğurucu kararlar olduğu ve mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanılacağı belirtilmiştir. Her ne kadar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesinde olağanüstü kazandırıcı zaman aşımında mülkiyetin, zaman aşımı şartlarının gerçekleştiği tarihte kazanılacağı belirtilmişse de bu durum yalnızca 713. maddede öngörülen hallerde geçerlidir. Bu kuralın, Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesine de teşmil edilmesi için hiçbir gerekçe yoktur.

3. 38. Maddenin Tescilsiz İktisap Hali Olması Yönünden

Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararına göre tescilsiz iktisap halleri, Medeni Kanun’un 705. maddesinde sayılan hallerle sınırlı değildir. Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi de bir tescilsiz iktisap halidir. Dolayısıyla 38. maddede sayılan şartların gerçekleşmesi halinde taşınmazın mülkiyeti otomatik olarak kamu idaresine geçmektedir. Daha sonradan kamu idaresi tarafından açılan tescil davası sonucu mahkemeler tarafından verilen tescil kararları kurucu (ihdasi) değil, açıklayıcıdır.

Tescilsiz iktisap hallerinin Medeni Kanun’un 705. maddesinde sayılan hallerle sınırlı olmadığı tartışma götürmez bir gerçektir. Ancak 38. maddeyi de tescilsiz iktisap hallerinden biri olarak kabul etmek için herhangi bir gerekçe olmadığı/olamayacağı düşüncesindeyiz. 38. maddede, şartların gerçekleşmesi halinde mülkiyetin otomatik olarak kamu idaresine geçeceği yönünde herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Hatta şunu da söylemek mümkündür: 38. madde sadece malikin ya da zilyedin her türlü dava açma hakkının düşeceğini belirtmektedir. Madde metninde malikin mülkiyet hakkının sona ereceğine ilişkin herhangi bir ifade bulunmamaktadır, kaldı ki mülkiyetin idareye otomatik olarak geçeceğini öngören bir ifade tarzı hiç yoktur. Madde metni gayet açıktır: “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer.

Hukuk Genel Kurulu kararına karşı oy yazısı yazan 18. Hukuk Dairesi Başkanı Sn. Mahir Ersin Germeç tarafından son derece isabetli şekilde belirtildiği üzere “madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, bu hükümle taşınmaz mal sahibinin salt dava hakkı 20 yılla sınırlandırılmış, bu süre dolduktan sonra o taşınmazın mülkiyetinin kamulaştırmasız el atan idareye geçeceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna göre idarenin kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın mülkiyet hakkı tapu maliki üzerinde kalacak, ancak malik el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl geçtikten sonra idare aleyhine el atmanın önlenmesi veya mülkiyetin devri karşılığı taşınmazın bedelinin kendisine ödenmesi konusunda dava açamayacaktır.”

Burada kısıtlanan veya sona erdirilen mülkiyet hakkı değil, malikin mülkiyet hakkını koruyabilmek dava (müdahalenin önlenmesi ve yıkım gibi) açma hakkıdır. Bu husus, şu açıdan önemlidir: Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında vurgulandığı üzere “mülkiyet hakkı” ile “mülkiyetin korunması amacıyla dava açma hakkı” birbirinden farklı unsurlardır. Mülkiyetle ilgili davalar ile ilgili olarak konulacak sınırlamalar, mülkiyet hakkı ile ilgili değildir ve bu sınırlamaların mülkiyet hakkını sınırladığı söylenemez. Anayasa Mahkemesi’ne; göre mülkiyet kavramını değiştirmeyen, yapısını daraltmayan, bağını ortadan kaldırmayan, kullanılıp yararlanılmasını önlemeyen, ancak ona bağlı hakların (dava açma hakkı gibi) kullanılma süresini düzenleyen kurallar doğrudan hakka yönelik değildir (Anayasa Mahkemesi’nin 15.03.1989 tarihli ve E: 1988/33, K: 1989/17 sayılı kararı)[1]. Mahkeme’ye göre yasa koyucunun, beliren durumun, belli bir süre geçtikten sonra eski olaylara dayanılıp tartışma konusu yapılmamasını isteyerek ve bunda kamu düzeni bakımından yarar görerek getirdiği sınırlamalar mülkiyet hakkını değil, hak arama özgürlüğünü ilgilendirir. Üstelik aranılması önlenen hakların sonuçta mülkiyet hakkını etkilemesi sonucu değiştirmez (Aynı yönde Anayasa Mahkemesinin 08.10.1991 tarihli ve E: 1991/9, K: 1991/36 sayılı kararına bakılabilir.). Bundan dolayı aslında 38. madde mülkiyet hakkını değil, malikin dava açma hakkını sınırlamaktadır.

Bu nedenle, 38. maddenin malikin mülkiyet hakkını sonlandırdığını, hele ki mülkiyetin tescilsiz olarak kamu idaresine geçtiğini kabul etmenin mümkün olmadığı düşüncesindeyiz.

4. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Geriye Yürümesi Bakımından

Burada Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürüyüp yürümeyeceğine de değinmek durumundayız. Hukuk Genel Kurulu kararına göre; 38. madde gereğince açılan davalarda, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen davalarda da iptal edilen 38. maddenin uygulanması gerekmektedir.

Ancak bu durum, Anayasa’nın 152. maddesi ile çelişmektedir. Elbette ki Anayasa’da, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğmasından kaygı duyulması nedeniyle, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Bundan dolayı Anayasa’nın 153. maddesinde Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazete’de hemen yayımlanacağı ve bu kararların yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı, ancak iptal kararlarının geriye yürümeyeceği hükmü yer almaktadır. Ancak iptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesinin her durumda katı bir şekilde uygulanması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmaya müsaittir.

İptal kararlarının etkisi yönünden, 38. maddenin uygulanmasının söz konusu olabileceği davaları üçe ayırarak incelemek mümkündür:

à Kesinleşmiş ve hukuki neticelerini ortaya koymuş durumlar,

à İdare tarafından tescil davası ya da malik tarafından el atmanın önlenmesi (veya mülkiyetin idareye geçmesi karşılığında tazminat) davası açılıp, malikin Anayasa’ya aykırılık iddiası üzerine Anayasa Mahkemesi’ne giden dosyalar,

à Kamu idareleri tarafından fiilen kullanılan, fakat henüz idare tarafından tescil ya da malik tarafından el atmanın önlenmesi (veya mülkiyetin idareye geçmesi karşılığında tazminat) davası açılmamış taşınmazlar.

İptal kararlarının kesinleşmiş ve neticelerini ortaya koymuş olaylar bakımından uygulanmaması gayet tabiidir. Hatta hukuki istikrar ilkesinin doğal ve zorunlu bir sonucudur.

Buna karşılık geriye yürümeme ilkesinin, hukuki neticelerini ortaya koymamış olaylar bakımından uygulanması bazen hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. Oysa ki Hukuk Genel Kurulu’nun kararına göre, somut norm denetimi yolu ile Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilen işlerde dahi bu Mahkeme’nin kararları ile; geçmişte oluşmuş hukuki durumların değiştirilmesi ve taşınmaz malikleri lehine imkanlar yaratılıp, yasaların tanımadığı bir hakkın onlara tanınması mümkün değildir.

Anayasanın 152. maddesine göre; bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Anayasa Mahkemesi’nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.

O halde Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararının, bu kararın verilmesine neden olan davalarda uygulanmayacağını kabul etmek Anayasa’nın 152. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Hem Anayasa’ya aykırılık nedeni ile davanın Anayasa Mahkemesi önüne gitmesi ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı vermesi; hem de bu iptal kararının, karara neden olan davalarda uygulanmaması 152. maddeye aykırıdır. İptal kararı, kanun maddesinin Anayasa Mahkemesi önüne gelmesine neden olan dava açısından dahi geriye yürümeyecekse dava mahkemelerinin Anayasa’ya aykırılık gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurmalarının ne anlamı kalacaktır. Somut denetim yolunun bir anlam ifade edebilmesi için en azından Anayasa Mahkemesi kararına kadar durdurulan davalar açısından iptal kararının geriye yürümesi gerekmektedir.

Üstelik Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.1989 tarihli ve E: 1989/11, K: 1989/48 sayılı kararında Anayasa’nın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemelerin, Anayasa Mahkemesi’nce verilecek kararlara uymak zorunda oldukları, itiraz eden mahkemenin, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce açılmış olan davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözmesi ve iptal kararının etkisini kararın verilmesinden önceki durumlar için de uygulaması gerekmektedir.

Anayasanın 153. maddesine göre “iptal kararları geriye yürümez” kuralı, ancak kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez; henüz çözümlenmemiş olan anlaşmazlıklar iptalin kapsamına girer (10.03.1969 gün ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı). Bundan dolayı, Anayasa Mahkemesi kararlarının, kesinleşmiş mahkeme kararları ile kamu idaresi adına tesciline karar verilen taşınmazlar açısından geriye yürümemesi anlaşılabilirse de, konunun Anayasa Mahkemesi önüne gitmesine neden olan taşınmazlar açısından etki doğurmayacağını kabul etmek mümkün değildir. Somut norm denetiminde Anayasa’ya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararının sonuçlarından yararlanması gerekir (Özbudun, 1989: 411). Dava henüz sonuçlanmadan taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunda mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilip, bu hüküm usulüne uygun olarak kesinleşmeden) 38. madde Anayasa Mahkemesi’nce iptal edildiğine göre mahkemenin davayı Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir maddeye dayanarak sonuçlandırması mümkün değildir, iptal kararından sonraki yeni duruma göre hüküm kurulmalıdır.

Burada önemli bir sorun da kamu idareleri tarafından fiilen 20 yıldan fazla süredir kullanılan fakat henüz idare tarafından tescil davası ya da taşınmaz malikleri tarafından tazminat davası açılmamış taşınmazların durumudur. Hukuk Genel Kurulu’nun kararından anlaşıldığına göre bu taşınmazlar açısından Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının bir etkisi olmayacaktır, çünkü Anayasa Mahkemesi kararı tarihine kadar 20 yıllık süre dolmuş ise idare taşınmazın mülkiyetini tescilsiz olarak kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsedilen 12.12.1989 tarihli ve E: 1989/11, K: 1989/48 sayılı kararına göre; itiraz eden mahkeme için öngörülen “Anayasa Mahkemesi kararlarını uygulama zorunluluğu”, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. Bir başka ifadeyle, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne gitmemiş olan davalar açısından da sonuç doğurur. Üstelik 18. Hukuk Dairesi Başkanı Mahir Ersin Germeç tarafından da belirtildiği üzere 38. maddede, sadece taşınmazına kamulaştırmasız el atılan kimsenin dava hakkı el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl süreyle sınırlanmış ve bu süre geçtikten sonra dava hakkının düşeceği hükme bağlamıştır. Malikin dava hakkını süresinde kullanmamış olması halinde taşınmazın mülkiyetinin doğrudan idareye geçeceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna göre, malikin ya da mirasçılarının 38. maddede öngörülen süre içinde dava hakkını kullanmamış olması nedeniyle dava hakkının düşmesi, idareye taşınmazın mülkiyetini doğrudan kazanma hakkını vermez ve dolayısıyla idare lehine kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilemez. Bundan dolayı, Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayınlanmasından sonra kamu idareleri tarafından açılacak tescil davalarında ya da malikler tarafından açılacak davalarda 38. maddenin uygulanmaması hukuk devleti ilkesine daha uygun düşecektir.

5. Geçmişte Verilen Tescil Kararları Yönünden

Hukuk Genel Kurulu’na göre 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38. maddeye dayanılarak bu güne kadar verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelecektir. Oysa ki bu yaklaşım, geçmişte Anayasa’ya aykırılığı açık olmasına rağmen Anayasa’nın geçici maddesi nedeniyle Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülemeyen bir maddeye dayanılarak yapılan tescilleri, madde iptal edildikten sonra yapılacak tescillere dayanak yapmak anlamına gelecektir. Eğer 38. maddenin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülebilseydi Kamulaştırma Kanunu’nun yayımlanmasından kısa bir süre sonra iptal edileceği açıktır. Anayasa’ya aykırılığı açıkça ortada olan bir maddenin sağladığı imkanın, maddenin iptalinden sonra da devam etmesi hukuk devleti ilkesine aykırı düşecektir. Atalarımızın dediği gibi “sui misal emsal olmaz.”

6. Kamulaştırma Bedeli Ödendiği Halde İdare Adına Tescil Edilmemiş Taşınmazlar Yönünden

Hukuk Genel Kurulu’na göre kanun koyucunun bu yönde bir hüküm tesis etmesindeki amacı, kamulaştırıldığı ve bedeli ödendiği halde kamu idareleri adına tescili yapılmayan taşınmazların idareler adına tescilinin sağlanmasıdır. Çünkü Devletin arşiv ve kayıt düzeninin sağlıklı işlememesi sebebiyle önceki yıllarda kamulaştırma yapmış fakat taşınmazın idare adına tescilini gerçekleştirmemiş olan idareler bugün, çok daha yüksek meblağlara varan bedelleri ikinci kez bu kişilere ödenmek zorunda bırakılma tehlikesiyle karşı karşıya gelmiş bulunmaktadırlar. 38. maddenin konulmasındaki amaç idarelerin ikinci kez kamulaştırma bedeli ödemesinin önlenmesidir.

Hukuk Genel Kurulu’nun bu yaklaşımı, kamulaştırma bedeli ödendiği halde idareler adına tescil edilmeyen taşınmazlar açısından bir dereceye anlaşılabilir durumdadır. Fakat hiçbir kamulaştırma bedeli ödenmeksizin kamu idareleri tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmazlar açısından aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Kamulaştırma bedeli ödendiği halde idare adına tescil edilmeyen taşınmazlar açısından durum ne kadar anlaşılabilir ise kamulaştırma bedeli ödenmeden el konulan taşınmazlar açısından da o kadar anlaşılmazdır. Üstelik hangi taşınmazın bedelinin ödendiğinin, hangisinin ödenmediğinin bilinemeyeceği açık olduğuna göre kamu idareleri tarafından kamulaştırma bedeli ödenerek ya da ödenmeksizin kullanılan tüm taşınmazları bu gerekçelerle kamu idaresinin mülkiyetine geçmiş olarak kabul etmek hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

İdare kamulaştırma bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır, aksi halde kamulaştırma bedeli ödenmeden kullanılan taşınmaz maliklerinin mülkiyet hakkının ihlal edilmesi söz konusu olacaktır ki bu durumu hukuk devleti ve mülkiyet hakkının kutsallığı ilkesi ile bağdaştırmak mümkün görünmemektedir.

[1] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 22.06.1989/20203

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.