Parselasyon İşlemlerinde Hazine Adına Tescil Edilmesi Gereken Kapanan Yollar

Arazi ve arsa düzenlemesi (parselasyon, 18. madde uygulaması) işlemlerinde en ihtilaflı konulardan bir tanesi, düzenleme alanında kapanan yolların durumudur. Yolların imar uygulamasına tabi tutulması açısından özel bir durum söz konusu değildir. Yollar imar uygulamasına tabi tutulabilir. Parselasyon açısından yolların özellikli durumu, kapanan kadastral yolların ihdas edilip edilmeyeceği ve edilecekse kimin adına tescil edileceğidir.

Parselasyon İşlemlerinde Hazine Adına Tescil Edilmesi Gereken Kapanan Yollar

Kapanan yolların ne şekilde ihdas edileceğine değinmeden önce Hazine adına tescil edilmesi gereken bazı kapanan yolların izah edilmesi gerekmektedir. Çünkü kapanan bazı yolların Hazine adına tescili konusunda mevzuatımızda özel hükümler (örneğin 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesi veya 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesi gibi) yer almaktadır. 

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesi veya 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesi gibi hükümler, kapanan bazı yolların Hazine adına tescili açısından özel hüküm niteliğindedir ve bu konudaki diğer hükümlere nazaran evveliyatla uygulanmaları gerekmektedir. Bir başka ifadeyle bu yollarla ilgili olarak özel kanunlarında hükümler bulunmaktadır ve bu özel hükümler, hem Tapu Kanunu’nun 21. maddesine, hem de İmar Kanunu’nun 11. maddesinin son fıkrasına nazaran evveliyatla uygulanır.

Bu kapsamda, uygulama esnasında düzenleme alanında bulunan ve kapanan yollardan (imar ya da kadastro yolu olması fark etmez) aşağıda sayılan yerlerin Hazine adına tescili gerekir. Bu gibi yerlerin belediye adına tescili mümkün olmadığı gibi, düzenleme ortaklık payı (DOP) içinde (umumi hizmet alanları hesabında) değerlendirilmesine de imkan yoktur. Normal koşullar altında, 18. madde uygulamasından önce 11. maddeye göre Hazine adına tescil edilmesi gereken bu taşınmazlar, eğer parselasyon yapılıncaya kadar Hazine adına tescil edilmemiş ise uygulama esnasında Hazine adına ihdas edilir ve Hazine taşınmazı gibi değerlendirilir. Dolayısıyla bu yerlerden diğer Hazine taşınmazları gibi DOP kesilebilir.

a. İmar Kanunu’nun 11. Maddesi veya Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 7. Maddesi Kapsamında Terk Edilen Yerlerin Durumu

Bilindiği üzere 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesi ile (mülga) 3030 sayılı Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 7. maddesinin 8. fıkrası, imar planına göre umumi hizmet alanlarına denk gelen Hazine taşınmazlarının, belediyelere veya il özel idarelerine terkini öngörmektedir.

İmar Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasına göre terk edilen yerlerin, sonradan yapılacak imar planına göre özel mülkiyete konu olabilecek alanda kalması durumunda, arazi ve arsa düzenlemesi esnasında bunların Maliye Hazinesi adına ihdas edilmesi gerekmektedir. Çünkü 3194 sayılı İmar Kanununun 11. maddesi veya (mülga) 3030 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanunun 7. maddesi kapsamında belediyelere veya il özel idarelerine terk edilen yerlerin, imar planı değişikliği ile özel mülkiyete konu olabilecek hale gelmesi halinde Hazine adına tescil edilmesi, 3194 Kanun’un 11. maddesinin amir hükmüdür. 11. maddenin 3. fıkrasına göre belediyelere veya il özel idarelerine terk edilen bu yerlerin kullanılış şekli, yeni bir imar planıyla değiştirilip özel mülkiyete konu olabilecek hale getirildiği takdirde, bu yerler devir alınan idareye belediye veya özel idarece aynı usulle iade edilir. Buna aykırı davranışı sabit olan ilgililer şahsen sorumludur. Bu nedenle bu tür taşınmazlar açısından ne 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesinin son fıkrası, ne de 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 21. maddesi uygulanabilir.

b. Karayolları Genel Müdürlüğü Tarafından Satın Alma, Kamulaştırma veya Maliye Bakanlığından Devralınmak Suretiyle Edinilen ve Sonrasında Yol Ağı İçin Terk Edilen Yollar

Bu yollar, adı geçen Genel Müdürlük tarafından satın alındıktan, kamulaştırıldıktan veya Maliye Bakanlığından devralındıktan sonra tapu sicilinden terkin edilmektedir.

Bu yolların, daha sonra yapılacak imar planına göre özel mülkiyete konu olabilecek alanda kalması durumunda, ihdasın Hazine adına yapılması gerekmektedir. İhdas işleminin, arazi ve arsa düzenlemesi esnasında yapılması, sonucu değiştirir bir durum değildir. Parselasyon işlemleri esnasında da bu yerlerin tescili Maliye Hazinesi adına yapılır. TKGM’nin 1477 sayılı Genelgesine göre; Karayolları Genel Müdürlüğünce yol için kamulaştırılarak sicilden terkin edilen yerlerin güzergahının değişmesi sebebiyle kapanması halinde, bu yerlerin Karayolları Genel Müdürlüğünün istemiyle Maliye Hazinesi adına tescil edilmesi gerekir. Ancak Karayolları Genel Müdürlüğü, tarafından kendi adına tescil isteminde bulunulması halinde, bu tür kapanan yolların, adı geçen Genel Müdürlük adına tescili de mümkündür (Çelik, Kemal (2006) Planlama ve İmar Kanunu Uygulaması, Arazi ve Arsa Düzenlemesi, s: 261, Koçak, Hüseyin ve Beyaz, Metin (2007) İmar Uygulamaları, s: 234)

Aynı durumun, Hazine tarafından Karayolları Genel Müdürlüğüne devredildikten sonra sicilden terkin edilen yollar için de geçerli olması (bir başka ifadeyle evveliyatla uygulanması) gerekir. Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından satın alınan ya da kamulaştırılan yolların ihdasının Maliye Hazinesi adına yapıldığı dikkate alınırsa, Hazine tarafından bu Genel Müdürlüğe devredilen yolların ihdasının da Hazine adına yapılması gerektiği görülecektir. Buna göre Hazine (Maliye Bakanlığı) tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü’ne devredilen yerlerin ihdas edilmesi halinde, ihdas Hazine adına yapılır.

(Mülga) 5539 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun ek 6. maddesine göre, il yolları ağına giren taşınmazlar, üzerindeki tesisler ile birlikte ilgili idareler tarafından Karayolları Genel Müdürlüğüne parasız olarak devir ve temlik olunur.

Dolayısıyla 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 21. maddesi bu alanların ihdası açısından uygulanmaz (Koçak, Hüseyin ve Beyaz, Metin (2007) İmar Uygulamaları, s: 234). Çünkü 21. maddede belirtilen yollar, kadimden beri yol olarak kullanılan kadastro yollarıdır. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesinin son fıkrası da bu yollar açısından uygulanabilir değildir.

c. Turizmi Teşvik Kanunu Kapsamında Kalan Yollar

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8/a maddesine göre, kültür ve turizm koruma ve gelişme bölgeleri ile turizm alan ve merkezlerinde kapanan yol ve yol fazlalarının Hazine adına ihdas edilmesi gerekir.

Bu hüküm hem 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesine, hem de Tapu Kanunu’nun 21. maddesine nazaran özel hüküm niteliğindedir. Turizm Teşvik Kanunu özel hüküm, İmar Kanunu ise genel hüküm niteliğindedir. Turizm Teşvik Kanunu’nun uygulama önceliğinin bulunması lex specialis (özel hüküm genel hükmü ilga eder) genel hukuk ilkesine de uygunluk arz etmektedir. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 4. maddesi dikkate alındığında, turizm hizmeti ile bu hizmetin gereği, turizm bölgeleri, turizm alanları ve turizm merkezlerinin tespiti ve geliştirilmeleri, turizm yatırım ve işletmelerinin teşvik edilmesi, düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla çıkarılan 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanunu’nun uygulandığı alanlarda öncelikle, 2634 sayılı Kanun’da öngörülen imarla ilgili hükümlerin uygulanması, İmar Kanunu’nun ise sadece Turizm Teşvik Kanunu’nun hükümlerine aykırı olmadığı oranda uygulanması gerektiği açıktır.

Yine, 1934 yılında yayımlanan 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 21. maddesindeki, köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlaları köy veya belediye namına tescil edileceği hükmüne karşılık 1982 yılında çıkarılan 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin (A) fıkrasının birinci bendinde, imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan Hazine adına tescili yapılmamış Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle, kapanan yollar ve yol fazlalarının (köy veya belediye namına değil) Hazine adına resen tescil edileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, kanun koyucunun 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanunu ile turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz malların korunması amacıyla imar uygulamalarını ve dolaysıyla yoldan ihdasları daha farklı düzenlediği izahtan varestedir. İmar planı uygulamaları sonrasında kapanmış yollarla yol fazlalarının hangi kurum adanı tescil edileceğine ilişkin her iki kanun arasında bir çelişki varmış gibi görünse de; 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 2644 sayılı Tapu Kanunu’na göre daha özel ve yürürlük tarihi itibariyle daha yeni bir düzenleme niteliğinde olması sebebiyle 2634 sayılı Kanun kapsamındaki alanlarda kapanan yollar Hazine adına ihdas edilir.

Dolayısıyla kültür ve turizm koruma ve gelişme bölgeleri ile turizm alan ve merkezlerinde yapılacak arazi ve arsa düzenlemelerinde öncelikle bu hükmün uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle bu alan ve merkezlerde yapılacak arazi ve arsa düzenlemelerinde kapanan yollar ve yol fazlaları, Hazine adına ihdas ve tescil edilir. TKGM Hukuk Müşavirliğinin 2009 yılında verdiği B.09.1.TKG.061-647-03-01-09-501 sayılı görüşü de bu yöndedir (Erişim adresi: www.tkgm.gov.tr/sites/default/files/icerik/ekleri/647-03-01-09-501.doc, Erişim Tarihi: 09.05.2016).

d. Afet Bölgesi İçinde İmar Planına Göre İnşaat Alanında Kalan Yollar

7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 21. maddesi; afet bölgesi içinde ve dışında tespit olunan imar ve iskân alanları içindeki taşınmazlardan Hazineye, özel idareye, belediyeye, köy tüzel kişiliğine veya katma bütçeli dairelere ait olanlardan (Vakıflar Genel Müdürlüğü taşınmazları ile, Hazineye, özel idare ve belediyeye ait taşınmazlardan bir kamu hizmetine tahsis edilenler hariç) ihtiyaç duyulan miktarın, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının isteği üzerine bedelsiz olarak tahsis ve temlik olunacağı hükmünü amirdir.

Her ne kadar Kanun metninde kapanan yollardan bahsedilmemiş ise de, tüm kamu idarelerine ait taşınmazların Hazine adına tescil edildiği bir durumda kapanan yolların da Hazine adına tescil edilmesi gerektiği muhakkaktır.

Kapanan Yolların Parselasyon İşlemlerindeki Durumu Hakkında Belediyelerin Uygulamaları

Hazine adına tescil edilmesi gereken yolların dışındaki durumlarda, kapanan kadastral yolların ne şekilde ihdas edileceği konusunda uygulamada birlik bulunmamaktadır. Uygulamada belediyeler ve diğer idareler dört şekilde hareket etmektedirler.

Bir kısım belediyeler umumi hizmetlere veya özel mülkiyete konu olabilecek alanlara rastlayıp rastlamadığına bakmaksızın kapanan yolları 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlalarının köy veya belediye adına tescil edileceğini öngören 21. maddesi kapsamında kendi adına ihdasen tescil ettirmektedir.

Bir kısım belediyeler umumi hizmetlere rastlayıp rastlamadığına bakmaksızın kapanan yolları, DOP’tan düşmekte (bir başka ifade ile bunları umumi hizmet alanlarına tahsis etmekte) ve hiç ihdas yapmamaktadır.

Bir kısım belediyeler de kapanan yollardan, özel mülkiyete konu olabilecek alanlara rastlayanları kendi adlarına ihdas etmekte, buna karşılık imar planına göre özel mülkiyete konu olamayacak tüm alanlara (imar yolları dışındakiler, örneğin parklar da, dâhil olmak üzere) rastlayanları ihdas etmeyerek umumi hizmet alanları hesabında dikkate almaktadırlar.

Bir kısım belediyeler ise, kapanan yolun imar yoluna denk gelen kısmını umumi hizmetler hesabında değerlendirmekte, özel mülkiyete ve imar yolu dışındaki umumi hizmetlere konu kısmını ise kendi adına tescil ettirmektedir. TKGM bu görüşü benimsemektedir.

Kapanan Yolların Parselasyon İşlemlerindeki Durumu Hakkında TKGM Görüşü

TKGM, kapanan yolun imar yoluna denk gelen kısmının umumi hizmetler hesabında değerlendirmesi gerektiği, buna karşılık özel mülkiyete ve imar yolu dışındaki umumi hizmetlere konu kısmın ise belediye adına tescil edilmesi gerektiği görüşündedir.

Adı geçen Genel Müdürlüğün görüşüne göre kapanan kadastral yolun sadece imar yollarına denk gelen kısımlarının ihdas edilmesi mümkün değildir. Buna karşılık özel mülkiyete konu olabilecek alanlara ve imar yolu dışında meydan, yeşil alan vb. ortak kullanım alanlarına denk gelen kadastral yolların belediye veya il özel idaresi adına ihdas edilmesi mümkündür.

Parselasyon İşlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Konusunda Danıştay’ın Görüşü

NOT: 7181 sayılı Kanunla, 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinde yapılan düzenlemeyle “Kapanan imar ve kadastro yollarının öncelikle düzenleme ortaklık payına ayrılan toplam alandan düşülmesi esastır.” hükmü getirilerek Danıştay’ın aşağıda açıkladığımız görüşleri, yasal düzenlemeye kavuşmuştur.

Danıştay, arazi ve arsa düzenlemesi esnasında kapanan yolların umumi hizmetler hesabından düşülmesi gerektiği görüşünü ısrarla savunmaktadır. Danıştay’ın istikrarlı kararlarında, düzenlemeye tabi tutulan alanlarda bulunan kadastral yolların belediye adına ihdas edilmesinin mümkün olmadığı, bu alanların düzenleme ortaklık payı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği yönündedir. Danıştay’a göre gerek İmar Kanununun 18. maddesi ve gerekse 2981 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında belediyelerin kapanan yollar nedeniyle kendi adlarına parseller oluşturması ve böylece parselasyona tabi tutulan taşınmazlardan daha fazla düzenleme ortaklık payı alması mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi’nin Kapanan Yolların Belediyeler Adına Tescili Konusundaki Görüşü

Kapanan yolların 18. madde uygulamasında belediye adına tescil edildiği bir arazi ve arsa düzenlemesine karşı açılan davada ilk derece mahkemesi tarafından, dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 21. maddesinin Anayasa’nın 35. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur.

Başvuru kararında kamunun kullanımındaki yolların kadimden beri kullanılagelen, nasıl ve ne zaman oluştuğu bilinmeyen yollar olabildiği gibi, kişilerin özel mülkiyetindeki taşınmazların bir kısmının rızaen yola terk edilmesi sonucu da oluşabildiği belirtilerek, kamunun kullanımındaki yolların herhangi bir idari tasarrufla kapatılması sonucu elde edilen taşınmazların itiraz konusu kural gereğince belediye ya da köyler adına tescil edildiği, bu taşınmazların kaynağına bakılmaksızın idarenin özel mülkiyeti haline geldiği, idarenin bu taşınmazları satabildiği vurgulanarak, özellikle bireyler tarafından rızaen yola terk edilen taşınmazların bu şekilde bir idari tasarrufla idarenin özel malı haline getirilmesinin Anayasa’nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi, konuyla ilgili olarak verdiği 12.01.2012 tarihli ve E:2011/23, K:2012/3 sayılı kararında, Tapu Kanunu’nun 21. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. 

Anayasa Mahkemesi bu kararında yolların zaman içinde gelişen ihtiyaçlara bağlı olarak imar planlarında değişiklik yapılması suretiyle kapatılabileceği gibi bazı yol parçalarının açığa çıkması da ihtimal dâhilinde olduğunu, kapanan ya da açığa çıkan yol veya yol parçalarının kamu malı niteliğini kaybederek idarenin özel malı haline geleceğinden kamu mallarına ilişkin koruma ortadan kalkacağını, idarenin yeni bir kararla bu taşınmazları kamu yararına tahsis ederek kamu malına da dönüştürebileceğini, 3194 sayılı İmar Kanunu‘nun 18. maddesi gereği parsellerin yeniden düzenlenmesinde eski yol parçalarını özel kişilerin arsaları ile birleştirebileceğini, eğer yeniden kamu yararına tahsis edilmezse, idarenin özel hukuk rejimi çerçevesinde bu mallara tasarruf edeceğini, hatta gerekirse satabileceğini vurgulamıştır.

Anayasa Mahkemesine göre idarenin kapanan yolu kamu malı haline getirme ya da özel hukuk rejimi çerçevesinde tasarruf etme kararlarına karşı idari yargıda dava açma yolları açıktır; bu nedenle itiraz konusu kuralın keyfiliğe yol açacak bir düzenleme olduğu söylenemez.

Anayasa Mahkemesi kapanan bu yollardan bazılarının kaynağı itibariyle özel mülkiyet konusu taşınmaz olma ihtimalini dikkate alarak malik tarafından rızaen yola terk edilen alanların idarenin bir kararı ile yol olmaktan çıkarılarak idarenin özel malı haline getirilmesinin de Anayasanın 35. maddesine aykırılık oluşturmayacağına karar vermiştir.

Mahkemeye göre bu yollar, çeşitli usullerle kamu malı haline getirilmiş olabilirler. Kamulaştırma, düzenleme ortaklık payı ayrılması gibi usuller özel mülkiyetteki taşınmazların yol yapılmasında başvurulacak temel usullerdir. Bu hallerde malik taşınmazın karşılığını ya kamulaştırma bedeli, tazminat ya da geri kalan taşınmazlarının değer artışı yoluyla elde etmiş ve taşınmazın mülkiyeti kamuya geçmiştir. Malikin rızasıyla yola terk etmesi de kaynaklardan birisi olmakla birlikte bu durumda bir bağışlama söz konusu olup hukukumuzda bağışlamanın şarta bağlı olarak yapılması mümkündür. Eğer malik bağışladığı taşınmazın yol dışında başka bir amaç için kullanılmasını istemiyorsa şarta bağlı bağışlama yapma imkânına sahiptir. Bu yönüyle itiraz konusu kuralın mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği söylenemez.

Kapanan Yolların Parselasyon İşlemlerindeki Durumu Hakkında 7181 sayılı Kanunla Yapılan Düzenleme

4/7/2019 tarihli ve 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla, parselasyon işlemlerinde önemli değişiklikler yapılmıştır. 

7181 sayılı Kanunla, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinde yapılan değişiklikle, kapanan yolların ne şekilde düzenlemeye konu edileceği açıklanmıştır. Fıkraya göre: “Kapanan imar ve kadastro yollarının öncelikle düzenleme ortaklık payına ayrılan toplam alandan düşülmesi esastır.”

Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelik‘in 14. maddesi de bu konunun detayları açıklanmıştır. Maddeye göre; imar planı bulunan ve arazi ve arsa düzenlemesi yapılacak alanlarda; kadastro yollarının imar adasına denk gelen kısımları, alan kazanmak amacıyla, parselasyon planı yapılmadan önce 22/12/1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 21 inci maddesi uyarınca ihdas edilemez ya da parselasyon planı ile belediye/köy tüzel kişiliği/Hazine adına ihdas edilerek parselasyon planına alınamaz.

Düzenleme sahası içerisindeki kapanan imar ve kadastro yolları varsa, parselasyon planı sırasında toplam düzenleme ortaklık payından düşülerek düzenleme ortaklık payı oranı hesaplanır. Ancak kapanan kadastro ve imar yollarının toplam alanının, düzenleme sahasındaki düzenleme ortaklık payına konu olan umumi ve kamu hizmet alanlarından fazla olması durumunda; artan miktar Tapu Kanununun 21 inci maddesi hükümlerine göre köy tüzel kişiliği, belediye veya Hazine adına tescil edilir. Büyükşehir belediyesi olan yerlerde; Büyükşehir Belediyesi Kanununda belirtilen belediyelerin görev dağılımına göre ilgili belediye adına tescil edilir.