Cumhuriyet Anayasalarında Özelleştirme
1924 ve 1961 Anayasaları ile 1982 Anayasası’nın ilk halinde özelleştirme ile ilgili bir hüküm yer almamaktaydı. Bu dönem boyunca özelleştirme konusu kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenmeye çalışılmıştır. Zaten Anayasa Mahkemesi’nin 07.07.1994 tarihli ve E: 1994/49, K: 1994/45-2 sayılı kararında vurgulandığı üzere yasa koyucu, Anayasa’nın genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla, konuyu düzenleme yetkisine sahiptir. Başka bir anlatımla, Anayasa’da özelleştirmenin öngörülmemiş olması yasa koyucunun bu konuda düzenleme yapmasını engellemez.
Özelleştirme konusu Anayasa’ya 13/08/1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanun’la 47. maddede yapılan değişiklikle girmiştir. 47. maddenin 3. ve 4. fıkraları özelleştirme konusunu düzenlemektedir:
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.
Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.”
Özelleştirme ve Mülkiyet Hakkı
Özelleştirme konusu ilk bakışta mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgili değilmiş gibi görünmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin kamu varlıklarının da Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında olduğuna dair kararları dikkate alındığında özelleştirmenin mülkiyet hakkıyla ilgili olduğu anlaşılacaktır. Çünkü özelleştirme, yasa koyucunun ve idarenin, devletin mülkiyet hakkına yaptığı bir müdahale niteliğindedir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre Anayasa’nın 35. maddesinde gerçek kişi – tüzel kişi ayırımı yapılmaksızın mülkiyet hakkının “herkes” için öngörülmesi ve maddenin gerekçesinde malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzel kişilerin bu güvenceden yararlanabileceklerinin ve onu ileri sürebileceklerinin açık olarak belirtilmesi dolayısıyla özel mülkiyet için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerlidir (07.07.1994, E: 1994/49, K: 1994/45-2)[1]. Çünkü anayasa koyucunun özel mülkiyetin korunması konusunda gösterdiği özenin, kamu mülkiyetinin korunması konusunda gösterilmediği ve Anayasa’nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. Bundan dolayı, mülkiyet hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki “bu hakkın ancak yasayla sınırlanabileceği ve kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı” hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır. Kamu mülkiyeti de kamu yararı amacıyla ancak kanunla sınırlanabilir ve toplum yararına aykırı biçimde kullanılamaz (07.07.1994, E: 1994/49, K: 1994/45-2)[2].
Ayrıca Anayasa Mahkemesine göre devletleştirme, özelleştirmenin tersi bir işlemdir (28.2.1996, E: 1995/38, K: 1996/7). Bundan dolayı devletleştirmenin Anayasal ilkelerinin özelleştirmeye de uygulanması gerekecektir. Anayasa’nın 47. maddesi devletleştirme için dört anayasal ilke ortaya koymaktadır: Sadece kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin devletleştirilebilmesi, devletleştirmenin kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde yapılabilmesi, devletleştirmenin gerçek karşılık üzerinden yapılması, gerçek karşılığın hesaplanma tarzının ve usullerinin kanunla düzenlenmesi. Bu ilkelerden yalnızca gerçek değer ve kanunla düzenlenme ilkesi Anayasa Mahkemesi tarafından özelleştirme açısından uygulanmış, diğerlerine değinilmemiştir (Savaş, 1998: 81)
Bazı yazarlar (Savaş, 1998: 15) Anayasa Mahkemesi’nin kamu mülkiyeti ile Anayasa’nın 35. maddesi arasında kurduğu bağlantıyı “zoraki ilişki” olarak tanımlamış ve kamu mülkiyetinin 35. madde kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini ifade etmişlerdir. Buna göre kamu mülkiyeti ile kişisel mülkiyet arasında paralellik kurmak ve özel mülkiyet için Anayasanın 35. maddesinde yer alan hükümlerin kamu mülkiyeti için uygulanabilir olduğunu kabul etmek mümkün değildir (Savaş, 1998: 82).
Ancak Anayasa Mahkemesi özelleştirme konusunu 35 ve 47. maddelerle ilişkilendirmesinin altında, özelleştirmeye karşıtlık değil, özelleştirme uygulamalarının sağlıklı bir şekilde yapılmasını ve kamu varlıklarının gerçek değeri üzerinden kamulaştırılmasını sağlamak gibi bir çaba olduğu da sezilmektedir. Bundan dolayı, bu tür bir ilişkiyi zoraki olarak yorumlamak ne kadar kolaysa, anlamak da o kadar kolaydır.
Özelleştirmenin Anayasal İlkeleri
Anayasa’nın 47. maddesinde özelleştirme ile ilgili önemli herhangi bir ilke yer almamaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi tarafından verilen çeşitli kararlarda özelleştirme ile ilgili önemli ilkelere yer verilmiştir. Bu ilkeler Anayasa Mahkemesinin özelleştirmeyi, devletleştirmenin bir karşılığı olarak değerlendirmesi ve ayrıca yasama ve idarenin, devletin mülkiyetine bir müdahale olarak görmesi sonucu ortaya çıkmıştır. Bu anlamda özelleştirme konusu hem mülkiyet hakkını koruyan 35. maddeyle, hem de devletleştirmeyi düzenleyen 47. maddeyle ilgili görülmüştür.
Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirme konusunu 35. ve 47. maddeler kapsamında değerlendirmesinin bazı sonuçları söz konusudur.
1. Özelleştirmenin Kanunla Düzenlenmesi Zorunluluğu
Her şeyden önce Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceği öngörüldüğü için kamu mülkiyetini sona erdiren düzenlemelerin de kanun ile yapılması zorunludur. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında (05.12.2001 tarihli ve E: 2001/24, K: 2001/356 sayılı kararı)[3] vurgulandığı üzere başta özelleştirme olmak üzere kamu mülkiyetinin sona erdirilmesinde yetki yasama organınındır.
Bu yetki, yasama organının kamu mülkiyetinin koruyucusu olmasının da doğal sonucudur. Kamu mülkiyetini sona erdiren bu satışların esas ve yöntemlerine ilişkin bir düzenlemenin kanunla yapılması 35. maddenin getirdiği bir zorunluluktur (12.12.1996, E: 1996/64, K: 1996/47)[4], bundan dolayı buna ilişkin esasların belirlenmesinde Bakanlar Kurulu’nun ya da yürütmenin bir başka organının görevlendirilmesi 35. maddeye aykırıdır (20.05.1997, E: 1997/36, K: 1997/52).[5]
Kanunla düzenleme zorunluluğu özelleştirmenin devletleştirmeye benzetilmesinden de kaynaklanmaktadır. Madem ki devletleştirme ancak bir kanun ile yapılabiliyor, o halde özelleştirme de bir kanunla yapılmalıdır.
Ayrıca Anayasa’nın 91. maddesi sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğini öngördüğü, Anayasa Mahkemesi de kamu mülkiyetini 35. madde kapsamında değerlendirdiği ve 35. madde Anayasa’nın “kişi hakları ve ödevleri” bölümünde yer aldığı için özelleştirmenin kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi mümkün değildir (Anayasa Mahkemesi, 07.07.1994, E: 1994/49, K: 1994/45-2)[6]
2. Toplum ve Kamu Yararına Uygun Olma
Kamu idaresi kendi mülkiyetinde bulunan malları yönetirken tamamıyla serbest değildir. Bir başka ifadeyle kamu idarelerinin, mülkiyetlerinde bulunan mallar üzerindeki tasarrufları sınırsız değildir. Anayasa Mahkemesi’ne göre idarenin mülkiyet hakkının sınırsız ve mutlak olduğunu söylemek olanaklı değildir. İdarenin malik olduğu mallar üzerindeki mülkiyet hakkının “kamu yararı”, “hazine yararı”, “iyi idare” kavramlarıyla sınırlandırıldığını kabul etmek gerekmektedir (12.12.1996, E: 1996/64, K: 1996/47)[7]. Üstelik kamu mülkiyeti de toplum yararına aykırı olmayacak şekilde kullanılmalıdır.
3. Özelleştirmenin Gerçek Değer Üzerinden Yapılması
Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirmeyi 35. madde kapsamında görmesinin diğer sonucu ise, Anayasa Mahkemesi’nin özelleştirmeyi devletleştirmenin bir karşılığı olarak görmesi ile aynı sonucu doğurmaktadır: Özelleştirme gerçek değer üzerinden yapılmalıdır. Bir başka ifadeyle kamu mülkiyeti sona erdirilirken gerçek değer üzerinden hareket edilmesi gerekmektedir. Özelleştirme, devletleştirmenin tersi bir işlem olduğuna göre KİT’lerin satışında en az kaybı, en yararlı düzeyi sağlayacak biçimde rayiç değer aranarak gerçek değere en yakın olanın bulunması gerekir.
Bu ölçüleri göz ardı eden bir yöntem ve uygulama, satın alan kişileri öbür kişiler karşısında hakkı olmayan ayrıcalıklı bir konuma getirerek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Anayasa Mahkemesi’nin 07.07.1994 tarihli ve E: 1994/49, K: 1994/45-2 sayılı kararında vurgulandığı üzere; “Özel mülkiyet için Anayasa’nın 35. maddesiyle getirilen koruma, devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyet hakları için de geçerli olduğundan, bu durumun doğal sonucu, KİT’lerin özelleştirilmesinde gerçek değerinin gözetilmesi gerekir. Özelleştirme, devletleştirmenin tersi bir işlem olduğuna göre KİT’lerin satışında en az kaybı, en yararlı düzeyi sağlayacak biçimde rayiç değer aranarak gerçek değere en yakın olanın bulunması gerekir. Bu ölçüleri göz ardı eden bir yöntem ve uygulama, satın alan kişileri öbür kişiler karşısında hakkı olmayan ayrıcalıklı bir konuma getirerek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.”
Aynı zorunluluk özelleştirmenin, devletleştirmenin bir karşılığı olarak görülmesinin de doğal bir sonucudur. Nasıl ki devletleştirme gerçek değer üzerinden yapılmaktadır, özelleştirme de devletleştirmenin tam tersi olduğuna göre devletleştirmenin de gerçek karşılık üzerinden yapılması zorunludur (28.2.1996, E: 1995/38, K: 1996/7). Kamu varlıklarının özelleştirilerek gerçek ve tüzel kişilere satışında uygulanacak değerlendirme esasları gerçek değeri yansıtacak nitelikte olmalıdır. Devletleştirmede gerçek değeri esas alan Anayasa koyucunun bunun tersi olan özelleştirmede kamu varlıklarını korumasız bıraktığı düşünülemez.
Kamu varlıklarının satışında gerçek değere ulaşmada ihale usul ve satış yöntemlerinin etkisi göz ardı edilemez. Hisse satışının konum ve durumuna uygun olan ihale ve satış yönteminin önceden yasa ile belirlenmesi zorunluluğu kimi sakıncaları da ortadan kaldırır. Anayasa Mahkemesine göre satışın gerçek değer üzerinden yapılabilmesi için gözetilecek ilkeler şöyledir (23.1.1997, E: 1996/57, K: 1997/3):
— Şirket hisselerinin gerçek ve tüzel kişilere satışında uygulanacak değerlendirme esasları, gerçek değeri yansıtacak nitelikte olmalıdır.
— Değerlendirme metotlarının kanunda yalnızca adlarının sayılması, duruma göre idareye birini seçme olanağının verilmesi gerçek değere ulaşmak için yeterli değildir.
— Değer saptama yetkisi olan birimlerin hiçbir etki altında kalmadan çalışabileceği bir yapıya kavuşturularak gerçek değerin bulunmasında hukuksal alt yapı oluşturulmalıdır.
[1] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 10.09.1994/22047
[2] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 10.09.1994/22047
[3] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 13.04.2002/24725
[4] Resmi Gazete Tarih / Sayı:24.04.1998/23322
[5] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 27.06.1998/23385. Anayasa Mahkemesi’ne göre (12.12.1996, E: 1996/64, K: 1996/47) “Bir kamu varlığının satışında kamu mülkiyeti sona erdiğinden, özel mülkiyet için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerlidir. Bu nedenle, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasa’nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Kişisel mülkiyeti güvenceye bağlayan Anayasa’nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. 35. maddenin birinci fıkrası yanında ikinci ve üçüncü fıkralarındaki bu hakkın ancak yasayla sınırlandırılabileceği ve kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır.”
[6] Resmi Gazete Tarih / Sayı: 10.09.1994/22047
[7] Resmi Gazete Tarih / Sayı:24.04.1998/23322
1982 Anayasasında Özelleştirme Konusu ve Özelleştirmenin Anayasal İlkeleri