Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Edinmeleri

Cemaat Vakfı Nedir?

Öncelikle cemaat vakfı nedir, ona değinelim. Vakıflar Yönetmeliğine göre cemaat vakfı; vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın mülga 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince tüzel kişilik kazanmış, mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye’deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıfları ifade etmektedir.

Osmanlı İmparatorluğu hukuk sisteminde vakıfların (cemaat vakıfları dahil) 1912 yılına kadar tüzel kişilikleri bulunmamaktaydı. 1912 yılında çıkarılan bir kanunla vakıfların taşınmaz sahibi olabilmelerine imkan tanınmıştır. Cemaat vakıflarının taşınmaz edinmeleri konusu, ülkemizde en sıkıntılı konuların başında gelmektedir. Üstelik bu süreç, ulusal ve uluslararası konjonktürden önemli ölçüde etkilenmektedir.

Cemaat Vakıfları ve Tüzel Kişilikleri

Osmanlı hukuk sisteminde vakıfların 1912 yılına kadar tüzel kişiliği bulunmamakta idi. Üstelik cemaat vakıfları, klasik Osmanlı vakıflarına göre daha farklı bir yapıya sahiptiler. Fethedilen yerlerde fetihlerden önce kurulmuş bulunan gayrimüslim kurumları sultanlardan ferman alınarak korunmuş, yeni mal edinimi söz konusu olduğunda, kazanımlar ya cemaatin manevî şahsiyeti adına yapılmış ya da herhangi bir kayıt yapılmaksızın cemaate vasiyette bulunma veya bağış yapma izni verilmiştir. Ayrıca bu kurumlar, padişahların fermanları ile yaşamlarına devam ettikleri için şer’i mahkemelerce onaylanmış bir vakfiyeleri bulunmamaktaydı. Dolayısıyla cemaat vakıfları denen kurumlar, Osmanlı’nın son döneminde çıkarılan yasalara kadar, tüzel kişilik olarak kurulmuş değildiler (Kentel vd, 2009: 228).

Osmanlı döneminde de azınlıklar, dini, hayri ve sosyal amaçlarla kurulan bu müesseselere çeşitli taşınmazların gelirlerini vakfetmişlerdir. Ancak Şeyhü’l-İslâm Dürrizâde Abdullah Efendi tarafından verilen bir fetva üzerine 13 Cemaziyelâhir 1231 (11.05.1816) tarihli bir ferman ile “manastır veya kiliseler için mülk ev (menzil), dükkân, bahçe, tarla ve çiftlik gibi taşınmazların vakfedilmesi” yasaklanmıştır. Bu yasak 1912 yılına kadar sürmüştür.

Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Edinimi

Gayrimüslim azınlıkların sahip olduğu haklar, Lozan Antlaşmasının 38 ila 44. maddeleri ile düzenlenmiştir. Antlaşmanın 40. maddesine göre gayrimüslim azınlıklara mensup Türk tebaası, masrafları kendilerine ait olmak üzere her türlü sosyal, hayır ve dini müesseselere ve her türlü eğitim kurumu açma hakkına sahiptir.

Lozan Antlaşmasının bu hükmü, çıkarılan çeşitli kanunlarla ulusal mevzuatımıza yansıtılmıştır. Örneğin 2644 sayılı Tapu Kanununun 3. maddesine göre mevcudiyetleri Türkiye Cumhuriyeti Hükümetince tanınmış olan yabancılara ait dini, ilmi, hayri müesseselerin fermanlara ve Hükümet kararlarına müsteniden sahiplendikleri taşınmazlar bu belgelerin sınırları dışına çıkmamak ve Hükümetin izni alınmak şartıyla bu müesseselerin tüzel kişilikleri adına tescil edilebilir.

Lozan Andlaşmasının 40. maddesi ile cemaat vakıflarına tanına haklardan özel öğretim kurumu açma hakkı, ilk olarak (mülga) 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununun 20. maddesi ile düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre; 625 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yabancılar tarafından açılmış bulunan özel öğretim kurumlarının, üzerinde kuruldukları arazileri genişletilmemek şartı ve Bakanlığın izni ile, mevcut arazi üzerindeki bina, öğrenci ve teçhizat kapasiteleri en çok bir mislini geçmemek üzere artırılabilir veya yenilenebilir. Yeni arazi edinmeleri ve kapasitelerini en fazla beş misline kadar artırabilmeleri Bakanlar Kurulunun kararına bağlıdır. Bunun dışında binaları genişletilemez, çoğaltılamaz, şubeleri açılamaz, mevcut binalarının yerine kaim olmak üzere yeniden binalar inşa edilemez, herhangi bir suretle mülk edinilemez veya kiralanamaz.

625 sayılı Kanun 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 5580 sayılı Kanunun 5. maddesi ile; milletlerarası özel öğretim kurumları, yabancı okullar ve azınlık okullarına ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Buna göre yalnız yabancı uyruklu öğrencilerin devam edebilecekleri yüksek öğretim dışındaki milletlerarası özel öğretim kurumu; yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişiler tarafından veya Türk vatandaşlarıyla ortaklık yolu ile 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu çerçevesinde Bakanlar Kurulunun izniyle açılabilir. Türkiye Cumhuriyeti uyruklu gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişiler de kendi adlarına aynı amaçla milletlerarası mahiyette özel öğretim kurumu açabilir.

Yabancı okullar; Bakanlar Kurulunun izni ile yeni arazi edinebilir ve kapasitelerini en fazla beş misline kadar artırabilir. Üzerinde kuruldukları araziler genişletilmemek şartı ve Milli Eğitim Bakanlığının izni ile mevcut arazi üzerindeki bina, öğrenci ve donanım kapasitelerini en çok bir mislini geçmemek üzere artırabilir veya yenileyebilir.

Azınlık okullarının durumu, Lozan Antlaşmanın 40 ve 41. maddeleriyle ilgisi bulunan okulların özellik göstermesi gereken hususları yönetmelikle tespit edilecektir. Bu yönetmelik, ilgili ülkelerin bu konulardaki mütekabil mevzuat ve uygulamaları dikkate alınmak suretiyle hazırlanır. Yönetmelikte belirtilmeyen hususlarda resmî okullar mevzuatı uygulanır. Bu okullarda yalnız kendi azınlığına mensup Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının çocukları okuyabilir.

Nam-ı Müstear ve Nam-ı Mefhum Nedir?

Hem cemaat vakıflarının tam olarak bir tüzel kişiliğe sahip olamamaları hem de“cemaatlerin kilise, manastır ve İncil hakkında vakıf kuramayacakları ve bunlara taşınmaz vakfedemeyecekleri” kuralı nedeni ile cemaat vakıfları taşınmazlarını güvendikleri hakiki şahıslar veya bir hukuki şahıs olarak artık mevcut olmayan (mevhum) tarihi ya da dini şahıslar adına kaydettirmek zorunda kalmışlardır (TBMM’nin 02.07.1956 tarihli ve 1927 sayılı tefsir kararı).

Cemaat vakıflarının tasarrufunda bulunan taşınmazların tapuda adlarına kaydedildikleri gerçek kişilere “nam-ı müstear”, artık hayatta olmayan (Bakire Meryem gibi) tarihi ve dini kişilere ise “nam-ı mevhum” denilmektedir.

Eşhas-ı Hükmiyenin Emvali Gayrimenkuleye Tasarrufu Hakkında Kanun

Vakıflara 1912 yılında (hicri takvime göre 16 Şubat 1328) çıkarılan “Eşhas-ı Hükmiyenin Emvali Gayrimenkuleye Tasarrufu Hakkında Kanun”la tüzel kişilik kazandırılmıştır. Bu sayede diğer vakıflarla birlikte cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerine de imkan tanınmıştır. Ayrıca bu Kanun’la millet lideri olarak kabul edilen cemaat başına, kaydedilen taşınmazların hakiki sahiplerinin hangi müessese olduğuna dair, belirli bir süre içinde tapu dairesine verilmek üzere, bir cetvel düzenleme, dolayısıyla mülkiyet hakkını tesis etme olanağı sağlamıştı. Böylelikle listelenmiş taşınmazların hangi kuruluşa ait olduğu belirlenmiş oldu.

Kanun’un geçici fıkrasında ise, Türk hayır kurumları tarafından şimdiye kadar “namı müstear” ile tasarruf oluna gelen taşınmazların Kanun’un yayımından başlayarak altı ay içinde başvurmaları halinde, kurumlar adına tescil edileceği, altı ay içinde tapuya başvurmayan veya davayı gerektiren bir hal var olmasına rağmen davaya konu yapılmayan yerler hakkında, bundan sonra kurumlara ait olduğu yolundaki iddiaların dinlenemeyeceği kabul edilmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 16.09.1329 (1918) ve 01.03.1330 (1914) tarihli geçici kanunlarla, Kanunda belirtilen altı (6) aylık süre altışar ay olmak üzere iki kez uzatılmıştır.   

Geçici fıkra ile ilgili olarak iki önemli husus dikkat çekmektedir: Birincisi, geçici fıkrada nam-ı müstear olarak kayıtlı taşınmazlardan bahsedilmesine karşılık nam-ı mevhumlar adına kayıtlı taşınmazlardan bahsedilmemektedir. İkincisi Kanun’un geçici fıkrasında, taşınmazların vakıflar adına tescili için idari yol öngörülmüş ise de tescil işleminin, daha ziyade açılan davalar yolu ile tamamlanması yoluna gidilmiş, bu şekilde yüzlerce dava açılmış ama davaların hemen tamamına yakını vakıflar aleyhine sonuçlanmıştır (Çelikel, 2005: 58).

Lozan Antlaşmasında Cemaat Vakıfları ve Azınlıklar, Azınlık Vakıfları

Kurtuluş Savaşından sonra yapılan Lozan Andlaşması azınlıklar ile ilgili önemli hükümler ihtiva etmiştir. Azınlıkların statüsü, Lozan Barış Antlaşmasının ”Siyasal Hükümler” başlıklı birinci bölümünün üçüncü kesimi ile düzenlenmiştir. Bu hükümler Lozan Antlaşmasına göre azınlık sayılanların sahip oldukları hakları ve Türkiye Cumhuriyetinin bu haklar karşısında üstlendiği yükümlülükleri düzenlemektedir. Lozan Antlaşmasının 37; 38/1; 39/1,2; 40; 42/1,3 ve 45. maddelerinde azınlıkların statüsüne ilişkin hükümler yer almaktadır. Antlaşmanın 37. maddesi ile Türkiye, 38’den 44’e kadar olan maddelerde belirtilen hükümlerin temel kanunlar olarak tanınmasını ve hiçbir kanun, yönetmelik ve resmi işlemin bu hükümlere karşı ve aykırı olmamasını ve sözü geçen hükümlere üstün tutulmamasını yükümlenmiştir.

Tapu Kanunu’nda Azınlıklar ve Cemaat Vakıfları

Lozan Antlaşmasının azınlıklarla ilgili hükümleri, çeşitli kanunlarla iç hukukumuza yansıtılmıştır. Örneğin 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 3. maddesi ile cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerine ve taşınmazların cemaat vakıfları adına tesciline imkan tanınmıştır. Söz konusu madde hükmüne göre varlıkları Türkiye Cumhuriyeti Hükümetince tanınmış olan yabancılara ait dini, ilmi, hayri müesseselerin fermanlara ve hükümet kararlarına dayanarak edindikleri taşınmazların, bu belgelerin sınırları dışına çıkmamak ve Hükümetin izni alınmak şartı ile müesseselerin tüzel kişilikleri adına tescil edilmesi mümkündür.

2762 sayılı Vakıflar Kanunu

1936 yılında çıkarılan 2762 sayılı Vakıflar Kanunu, cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerini yasaklayan bir hüküm içermemekteydi. Üstelik Kanun’un 44. maddesi vakıfların (buna cemaat vakıflarının da dahil olması gerekir) tasarrufunda bulunan taşınmazların bu vakıflar adına tescili hüküm altına alınmıştır.

Madde hükmüne göre “Bu kanunun neşri tarihinden en az on beş yıl evvelinden beri vakıf olarak tasarruf edildikleri vergi kayıtları icar konturatları ve eşhası hükmiyenin gayrimenkule tasarruflarına dair olan 16 Şubat 1328 tarihli kanunun neşrinden sonra tapuya verilmiş defterler ve müesseselerin hesap defterleri ve buna benzer vesikalarla anlaşılacak olan yerler o suretle vakıf kütüğüne kaydolunurlar. Bu kayıt vakıflar idaresinin istemesi üzerine tapuca o gayrimenkullerin kayıtlarına işaret ve keyfiyet münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan tarihinden itibaren iki yıl içinde dava yolu ile bir güna itiraz olunmadığı takdirde o malların vakıf olarak kati tescilleri yapılır ve tapuları verilir. Tapu kayıdlarına işaret edilecek gayrimenkullere ait davalarda vakıflar idaresi ve varsa mütevelli de birlikte hasım olur. Bundan başka, vakıflar idaresinin 1515 sayılı kanun hükümlerinden istifade hakkı mahfuzdur.”

44. madde hükmünde cemaat vakıflarından açıkça bahsedilmese de diğer vakıflarla beraber cemaat vakıflarının da taşınmaz edinmelerinin önü açılmıştır. Bu kapsamda nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına kayıtlı bulunan taşınmazların cemaat vakıfları adına tescili yönünde girişimler başlatılmıştır. Netice itibarı ile cemaat vakıfları Vakıflar Kanunu’nun getirdiği serbesti içinde 1974 yılına kadar taşınmaz edinme imkanı bulmuşlardır. Örneğin Yedikule Sırp Pırgiç Ermeni Hastanesi Vakfı 1962 yılında, Samatya Surp Kevork Ermeni Kilisesi, Mektebi ve Mezarlığı Vakfı ise 1955 yılında bağış suretiyle taşınmaz edinebilmiştir.

Yargıtay ve Danıştay da 1974 yılına kadar cemaat vakıflarının taşınmaz edinebilecekleri yönünde kararlar vermekteydi. Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu;  üç adet cemaat vakfının (Aya Dimitri, Aya Tanaş, Aya Lefter Kiliseleri) açtığı kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle mal edinme konulu davada verdiği 23.10.1963 tarihli ve E: 1961/41, K: 1963/81 sayılı kararında vakıfların da kazandırıcı zamanaşımı ile taşınmaz kazanabileceğine karar vermiştir. Hukuk Genel Kurulu bu kararında kazandırıcı zamanaşımı ile taşınmaz iktisap etmek isteyen vakfın cemaat vakfı olmasını, taşınmaz edinimi için bir engel olarak görmemiştir.

Danıştay 12. Dairesi ise 02.03.1970 tarihli kararında Vakıflar Kanunu’nun birinci maddesinde yer alan “cemaatlere ve esnafa mahsus vakıflar bunlar tarafından seçilen kişi ve heyetlerce idare edilirler” hükmünden, “cemaatlere ait vakıfları idare etmek üzere seçilmiş kişi veya heyetleri sadece mevcudu idare etmeye yetkili bulunduğu ve yeni bir yapı inşa edemeyecekleri” yolunda bir anlam çıkarmaya imkan olmadığı, gerek Vakıflar Kanunu’nda, gerekse diğer mevzuatta cemaat vakıflarının yeni akar inşa edemeyeceklerine dair yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı için cemaat vakıflarının da diğer tüzel kişiler gibi kanun tarafından yasaklanmamış bulunan bütün tasarrufları yapmaya yetkili olduğu vurgulanmıştır.

1936 Beyannamesi

2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun geçici 1. maddesi ile Türkiye’de bulunan tüm vakıflara sahip oldukları malları, gelirleri, giderleri ve vakıfları ile ilgili diğer hususları bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Uygulamada “1936 Beyannamesi” olarak adlandırılan bu bildirimler, Yargıtay tarafından vakıf senedi olarak kabul edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.05.1974 tarihli ve E: 1971/2-820, K: 1974/505 sayılı kararı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.05.1974 tarihli ve E: 1971/2-820, K: 1974/505 sayılı kararı ile cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmelerinin önü kapatılmıştır. Söz konusu karara göre cemaat vakıflarının vakıf senetleri olmadığı için 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun geçici 1. maddesi gereği verilen 1936 beyannamelerinin vakıf senedi olarak kabul edilmesi zorunludur, dolayısıyla 1936 yılında verdikleri beyannamelerde taşınmaz edinebilecekleri ya da taşınmaz bağışı kabul edebilecekleri açıkça belirtilmeyen vakıfların, taşınmaz edinmeleri mümkün değildir.

Hukuk Genel Kuruluna göre; nasıl ki bir vakfın vakıfnamesinde mal edinme için açıklık olmayan hallerde vakıf tüzel kişiliği mal edinemezse; beyannamelerinde bağış kabul edecekleri yolunda açıklık olmayan cemaat vakıfları da gerek doğrudan doğruya, gerekse vasiyet yolu ile taşınmaz iktisap edemezler. Çünkü vasiyeti kabul, yararına vasiyet yapılana ait bir haktır. Vâkıf (vakfeden) vakıfnamesinde izin vermedikçe onun iradesi dışına çıkılıp mal kabul olunamaz. Kararın önemli bölümleri aşağıda gösterilmiştir:

“Vakıflar Kanunu’nun 44. maddesinde ‘16 Şubat 1328 tarihli kanunun yayınlanmasından sonra tapuya verilmiş defterleri ve buna benzer belgelerle, anlaşılacak olan yerlerin, o yolda vakıflar kütüğüne geçeceği’ hükmü yer almıştır. Bu suretle, vakıf niteliği kazanan cemaatlere ait hacri, ilmi, bedii amaçlar güden kuruluşların düzenlenmiş vakıfnameleri bulunduğu için belirtilen kanunun 44. maddesi gereğince bunların süresinde verdikleri beyannamelerin ‘Vakıfname’ olarak kabulü zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Vakıfnamede “mal edinme için açıklık olmayan hallerde vakıf tüzel kişiliği mal edinemez ise; beyannamelerinde bağış kabul edecekleri yolunda açıklık olmayan hayır kurumları da, gerek doğrudan doğruya, gerekse vasiyet yoluyla taşınmaz iktisap edemezler. Çünkü vasiyeti kabul yararına vasiyet yapılana ait bir haktir. Vakıf (vakfeden), vakıfnamesinde izin vermedikçe onun iradesi dışına çıkılıp mal kabul olunamaz.”

Danıştay 10. Dairesi de 26.05.1982 tarihli ve E: 1982/3285, K: 1982/1413 sayılı kararında, 1936 Beyannamesinin vakfiye olarak kabul edilmesi gerektiğini, vakıfla ilgili yapılacak hukuki tasarrufların faaliyetinin açıklandığı bu belgelerde bulunmayan tasarrufun yapılmasının hukuki dayanağı olamayacağını, bu kapsamda 1936 beyannamesinde arsasına inşaat yapabileceği yönünde hüküm bulunmayan vakfın kendi mülkiyetinde bulunan taşınmaza bina yapamayacağına karar vermiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.05.1974 tarihli kararı nedeni ile cemaat vakıflarının tasarrufunda bulunup da 1936 yılında verdikleri beyannamelerinde yer almayan taşınmazları edinmelerinin ya da 1936 beyannamesinde “taşınmaz edinebileceğine ya da bağış kabul edebileceğine” ilişkin hüküm bulunmayan vakıfların taşınmaz edinmelerinin mümkün olmadığı kabul edilmiş, uygulama da bu karar doğrultusunda gelişmiştir.

Bu tarihten sonra 1936 beyannamesinde “vakfın taşınmaz edinebileceğine ya da bağış kabul edebileceğine” ilişkin hüküm bulunmayan vakıfların edindikleri taşınmazların tapularının iptali için Vakıflar Genel Müdürlüğü ya da Hazine tarafından tapu iptali davası açılmıştır.

5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nda Cemaat Vakıfları

Cemaat vakıflarının sahip olduğu taşınmazların, bu vakıfların mülkiyetinden çıkarılması AİHM tarafından mülkiyet hakkına aykırı bulunmuştur. Sözleşmeci Devletlerin vakıflar gibi tüzel kişiler tarafından taşınmaz edinilmesine ilişkin rejimi düzenleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını vurgulayan Mahkemeye göre cemaat vakıflarına taşınmaz edinme konusunda bir sınırlama getirmeyen 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’ndan oldukça uzun bir süre sonra cemaat vakıflarına ait taşınmazların tapularının iptal edilmesi, “öngörülebilirlik” ve dolayısıyla hukuk tarafından öngörülme ilkesine aykırıdır. Üstelik Mahkeme, bu sürecin kamu yararına olabileceğini vurgulamakla beraber vakfın mülkiyetinde bulunan taşınmazların herhangi bir bedel ödenmeksizin vakıfların mülkiyetinden çıkarılması orantısallık ilkesine de uygun düşmediğini ifade etmiştir.

Ülkemizin Avrupa Birliği adaylığı sürecine girmesinin etkisinde hazırlanan ve kamuoyunda büyük tartışmalara neden olan 5737 sayılı Vakıflar Kanunu ile cemaat vakıflarına taşınmaz edinme konusunda oldukça önemli imkanlar tanındığı görülmektedir. Öncelikle cemaat vakıfları diğer vakıflardan ayrı tutulmayarak genel “vakıf” tanımı içinde değerlendirilmiş ve Kanun’un 12. maddesinde bu konuda bir sınırlama getirilmeksizin vakıfların serbestçe taşınmaz edinebilecekleri belirtilmiştir.

Oysaki cemaat vakıflarına serbestçe taşınmaz edinme imkanı tanınması Lozan Antlaşmasının cemaat vakıflarının sadece dini, sosyal ve hayri amaçlarla taşınmaz edinebileceklerini öngören 40. maddesine aykırıdır. Kanun’un geçici 7. maddesi ile de 1936 Beyannamelerinde kayıtlı olup, halen tasarruflarında bulunan nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlar ile 1936 Beyannamesinden sonra cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesiyle halen; Hazine veya Genel Müdürlük ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazların Vakıflar Meclisi kararı ile cemaat vakfı adına tescil edilebileceği hüküm altına alınmıştır.

AİHM Kararlarında Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Edinmesi

AİHM’nin cemaat vakıflarının taşınmaz edinimi konusunda bakış açısını değişik konular altında irdeleyebiliriz.

1. Cemaat Vakıflarının Yeni Taşınmaz Edinmelerinin Sınırlanması ve Sınırlamanın Mümkün Olup Olmadığı Meselesi

Cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmeleri konusunda AİHM’nde açılmış ve karara bağlanmış herhangi bir dava bulunmamaktadır. Bununla birlikte AİHM’nin mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin içtihatları incelendiğinde Ek 1 Nolu Protokol’ün sadece mevcut mülkü koruduğu, miras, bağış ya da başka herhangi bir yolla mülk edinme hakkını korumadığı görülmektedir. Bu husus dikkate alındığında AİHM’nin cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmelerinin kısıtlanmasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmeyeceğini düşünüyoruz.

Üstelik Mahkeme’nin de sık sık vurguladığı üzere mülkiyet hakkının sınırlamasına ilişkin konularda hangi tür müdahalelerin kamu yararına olacağı konusunda ulusal makamların geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. AİHM, Sözleşmeci Devletlerin vakıflar gibi tüzel kişiler tarafından taşınmaz edinilmesine ilişkin rejimi düzenleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını vurgulamaktadır. Bu durumda, Sözleşmeci Devletler, genel menfaate uygun olarak kamu düzenini, kamu yararını ve vakfın üyelerinin çıkarlarını gözetecek tedbirleri hayata geçirme yetkisine sahiptirler (AİHM, 2. Dairesinin 09.01.2007 tarihli Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye kararı).

Burada cemaat vakıflarına yeni taşınmaz edinmelerinin sınırlanması yolundaki müdahalenin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde yer alan “uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olma” koşuluna uygun olmayacağı ileri sürülebilir. Ancak AİHM’nin de sık sık vurguladığı üzere uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olma koşulu, sadece vatandaş olmayanlar açısından uygulanabilir niteliktedir (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c). Mahkemeye göre, uluslararası hukukun gereği olarak söz konusu prensipler, sadece vatandaş olmayanlara uygulanır. Bu prensipler, münhasıran vatandaş olmayan kişilerin yararına geliştirilmiş prensiplerdir ve devletlerin kendi vatandaşları hakkında aldıkları ve uyguladıkları tedbirlerle ilgili değildir (Lithgow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı). Cemaat vakıflarının mensuplarının da Türk vatandaşları olduğu dikkate alındığında cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmeleri konusundaki düzenlemelerin uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olması ya da olmaması, AİHM yargılaması bakımından önem taşımayacaktır. Dolayısıyla, cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmelerini kısıtlayacak düzenlemelerin, Ek 1 No’lu Protokol’e aykırılık teşkil etmeyeceğini düşünüyoruz. Mahkemenin bu konudaki denetimi yalnızca; uygulamanın, mevzuata uygun olup olmadığı, keyfi ve adil olmayan unsurlar içerin içermediği ile sınırlı kalacaktır.

Üstelik cemaat vakıflarının yeni taşınmaz edinmelerinin sınırlanması sadece “mümkün” değil, aynı zamanda zorunludur. Çünkü Lozan Antlaşmasının 40. maddesi cemaatlerin sadece dini, hayri ve sosyal müesseselerle okul vb. eğitim kurumlarına sahip olmalarını öngörmektedir. Oysa 5737 sayılı Vakıflar Kanunu, cemaat vakıfları da dahil olmak üzere tüm vakıfların serbestçe taşınmaz edinebileceklerini öngörmektedir. Dolayısıyla, 5737 sayılı Kanun’la, Lozan Antlaşmasının 40. maddesinde yer alan sınırlamanın bertaraf edildiği de açıktır.

2. Cemaat Vakıfları Adına Tescilli İken Bu Vakıfların Mülkiyetinden Çıkarılan Taşınmazların Durumu

Cemaat vakıflarının taşınmaz edinmeleri konusunun ülkemizi uluslararası arenada sıkıntıya sokan asıl yönü, cemaat vakıflarının 1936 yılından sonra edindikleri ve tapu sicilinde kendi adlarına kaydettirdikleri taşınmazların tapularının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.05.1974 tarihli kararı gerekçe gösterilerek iptal ettirilmesidir. Bugüne kadar AİHM’nde bu konuda sonuçlanmış bulunan dört dava (Fener Rum Patrikliği/Türkiye, Samatya Surp Kevork Vakfı/Türkiye ve Yedikule Sırp Pirgiç Ermeni Hastanesi Vakfı/Türkiye, Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye) da bu nedenle açılmış ve tamamı Türkiye aleyhine sonuçlanmıştır. AİHM, cemaat vakıflarının mülklerinin mülkiyetlerinden çıkması sonucu açılan bu davaları mülkiyet davalarını incelemekte kullandığı çeşitli kriterlere tabi tutarak değerlendirmiştir.

Mahkeme ilk olarak “hukuk tarafından öngörülme” şartının yerine getirilip getirilmediğini incelemiştir. Mahkeme sürekli olarak mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin sadece kanun tarafından öngörülmüş olmasının, müdahalenin hukuk tarafından öngörülen şartlarda yapıldığını göstermeye yetmediğini, bir hukuk normunun, vatandaşa, bu norm karşısında kendi davranışlarını ayarlama fırsatı verecek açıklıkta ve kesinlikte, bir başka anlatımla öngörülebilir olması gerektiğini vurgulamaktadır. Cemaat vakıflarının mülklerini kaybetmelerine neden olan söz konusu süreçlerin, 2762 sayılı Vakıflar Kanunu hükümleri ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1974 tarihli kararı nedeni ile cereyan ettiğini vurgulayan Mahkeme, söz konusu müdahalenin esas itibarı ile 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun uygulanmasından kaynaklandığını kabul etmekle birlikte, Hukuk Genel Kurulunun, dini azınlıklara ait vakıflar tarafından 1936 yılında verilen beyannamelerin, bu vakıfların “vakıf senedi” yerine geçtiğine ilişkin 1974 tarihli içtihadının uygulanmasının hukuk tarafından öngörülme şartının önemli bir parçası olan “öngörülebilirlik” koşuluna uygun olmadığına karar vermiştir (Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye kararı). Mahkemenin, öngörülebilirlik koşulunun ihlal edildiği yönünde karar vermesinin temel nedeni, 1936 yılında çıkarılan Vakıflar Kanunu’nda cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerine ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmazken 1974 yılında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun aldığı bir kararla, cemaat vakıflarının 1936 yılında verdikleri beyannamelerde yer almayan taşınmazları edinmelerinin önünün kapatılması ve 1936 yılından oldukça uzun bir süre sonra, cemaat vakıflarının Vakıflar Kanunu’na ve Lozan Antlaşmasına uygun olarak edindikleri taşınmazların mülkiyetinin vakıflardan alınmasıdır.

Mahkemenin incelemesinin ikinci yönü, müdahalenin kamu yararına olup olmadığıdır. Sözleşmeye taraf olan devletlerin, vakıflar gibi tüzel kişiler tarafından taşınmaz edinilmesine ilişkin rejimi düzenleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını, bundan dolayı kamu yararına uygun olarak kamu düzenini koruma amaçlı tedbirleri hayata geçirme hakkına sahip olduklarını belirten Mahkeme, cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerinin yasaklanmasının ya da mülklerini kaybetmelerine neden olunmasının da kamu yararına olabileceğini vurgulamıştır. Üstelik Mahkeme, 1936 yılında verilen beyannamelerden oldukça uzun süreler sonra tapu iptal davasının açılmasının ve cemaat vakıflarının mülklerini kaybetmelerine neden olunmasının, bazı soru işaretlerine neden olsa da, tek başına, Vakıflar Kanunu’nun kamu yararına hizmet etme amacının meşruiyetini ortadan kaldırmayacağına karar vermiştir (Fener Rum Patrikliği/Türkiye kararı). AİHM, son olarak müdahalenin orantısal olup olmadığını değerlendirmiştir. Mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki dengeyi bozmaması gerektiğini, bu anlamda herhangi bir bedel ödenmeksizin mülkiyetin elden alınmasının orantısallık ilkesine aykırı olacağını vurgulayan Mahkeme, cemaat vakıflarının mülklerini kaybetmelerine neden olan süreçleri de bu açıdan değerlendirmiştir. Mahkemeye göre cemaat vakıflarının bedel ödenmeksizin mülklerinden yoksun bırakılması, orantısallık ilkesine ve dolayısıyla mülkiyet hakkına aykırılık teşkil etmektedir (Fener Rum Patrikliği/Türkiye kararı).

3. Nam-ı Müstear veya Nam-ı Mefhum Olarak Üçüncü Şahıslar Adına Kayıtlı Taşınmazlar ile Cemaat Vakıflarına Vasiyet Edildiği veya Bağışlandığı Halde, Mal Edinememe Gerekçesiyle Bu Vakıflar Adına Tescil Edilemeyen Taşınmazların Durumu

Osmanlı hukukunda 1912 yılına kadar cemaat vakıflarının taşınmaz edinmelerinin mümkün olmaması karşısında, cemaat vakıflarının tasarrufunda bulunan taşınmazlar üçüncü şahıslar adına tescil edilmiştir. Bu işleme, nam-ı müstear veya nam-ı mefhum denilmiştir.

Eski hukukumuzda nam-ı müstear, geçerliliği açıkça kabul edilmiş ve Mecelle’nin 1592, 1594, 1595. maddeleri ile bağımsız müessese olarak düzenlenmiş bir uygulamadır. Nam-ı müstear işleminde, bazen bir sözleşme yapmak isteyen kimse, çeşitli düşünce ve hesaplarla o sözleşmenin tarafı olarak gözükmeyi istemez ve sözleşmede kendi yerine bir başkasının yer almasını sağlar.  Bu kapsamda cemaat vakıflarının edindikleri taşınmazlar da (vakfın adına tescil mümkün olmadığı için) üçüncü şahıslar adına tescil edilmiştir. Nam-ı müstear işlemi bir danışıklı işlemdir ve muvazaanın alt kategorisini oluşturur.

Cemaat vakıflarının nam-ı müstear veya nam-ı mefhum olarak tasarruflarında bulunan taşınmazlarının bu vakıflar adına tescil edilmesinin iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi bu taşınmazların, cemaat vakıfları adına tesciline imkan sağlanıp sağlanmaması, ikincisi ise bu imkanın sağlanması durumunda uygulamanın mevzuata uygun olup olmamasıdır.

Önce, nam-ı müstear ya da ya da nam-ı mefhumlar adına kayıtlı taşınmazların cemaat vakıfları adına tesciline yasal olarak imkan tanınmaması durumunu değerlendirelim. Önceki bölümde vurgulandığı üzere AİHM içtihatlarına göre AİHS ile getirilen sistem mülk edinme hakkını değil, sadece mevcut mülkü korumaktadır. Bundan dolayı (nam-ı müstear adına kayıtlı taşınmazların cemaat vakıfları adına tesciline yasal olarak imkan tanınmadığı varsayımı altında) bir taşınmaz, herhangi bir tarihte cemaat vakfı adına tescil edilmemiş ise bu taşınmazın cemaat vakfı adına tescil edilmesine yönelik olarak yasal düzenleme yapılmamasının AİHS’ne aykırılığı söz konusu olmayacaktır. Buna paralel olarak (önceki cümledeki varsayım altında) cemaat vakıflarına vasiyet edildiği ya da bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesi ile cemaat vakıfları adına tescil edilemeyen taşınmazların, bu vakıflar adına tescil edilmesine yönelik olarak yasal düzenleme yapılmaması da AİHS’ne aykırılık teşkil etmeyecektir. Bunun yanı sıra AİHM’nin Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye kararında vurguladığı üzere devletler neyin kamu yararına olduğu konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptirler. Bu kapsamda devletlerin, nam-ı müstear ya da nam-ı mefhumlar adına kayıtlı taşınmazların cemaat vakıfları adına tescil edilmesi konusunda da geniş bir takdir hakkı bulunmaktadır.

Ancak mevcut hukukumuz açısından nam-ı müstear ya da nam-ı mefhumlar adına kayıtlı taşınmazların cemaat vakıfları adına tescil edilmesine yasal olarak imkan tanınmamasının AİHM nezdinde dava edilmesi gibi böyle bir durum söz konusu olmayacaktır. Çünkü 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun geçici 7. maddesi ile bu nitelikteki taşınmazların cemaat vakıfları adına tesciline imkan tanınmıştır. Madde hükmüne göre cemaat vakıflarının 1936 Beyannamelerinde kayıtlı olup, halen tasarruflarında bulunan fakat nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlar ile 1936 Beyannamesinden sonra cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesiyle halen; Hazine veya Genel Müdürlük ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazların cemaat vakıfları adına tescili mümkündür. Dolayısıyla yukarıda nitelikleri belirtilen taşınmazların cemaat vakıfları adına tescil edilmesinin Sözleşme’ye aykırılığı ya da uygunluğu, maddenin uygulanmasına yönelik idari işlemlerin yasal düzenlemeye uygunluğuna bağlı olacaktır.

Ancak AİHM, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun Geçici 7. maddesi ile getirilen düzenlemeyi etkili bir iç hukuk yolu olarak görmemiştir. Mahkeme, Geçici 7. madde ile getirilen düzenlemeyi yeterli bulmayarak Türk Hükümetinin iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazını reddetmiştir (Samatya Surp Kevork Vakfı/Türkiye kararı).

5737 sayılı Kanun’un, geçici 7. maddesinin “hibe yoluyla edinilmiş taşınmaz mallara” atıfta bulunduğunu iddia eden (Aslında durum böyle değildir, zira geçici 7. maddede sadece hibe edilen taşınmazlardan değil, satın alma ya da miras yolu ile edinilen taşınmazlardan da bahsedilmektedir.) Mahkeme, geçici 7. maddenin başvurana şikayetlerini makul bir çerçevede başarıyla sonuçlandırabileceği başvuru yolunu sunduğu hususunu kabul etmeye hazır olduğunu bildirmesine rağmen, iki gerekçe ile geçici 7. maddenin, tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olmadığına karar vermiştir.

Bu gerekçelerden bir tanesi, Hükümetin geçici 7. maddenin başarı ile uygulandığına dair herhangi bir örnek verememesi, dolayısıyla bu yolun başarılı olduğunu kanıtlayamamasıdır. Oysa, (Mahkemeye göre) iç hukukta etkili ve yeterli başvuru yollarının bulunduğunu ispat etmek, iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazını yapan Hükümet’e düşen bir yükümlülüktür. Ancak bu gerekçeyi anlamak mümkün değildir. Çünkü yukarıda örnek verilen Samatya Surp Kevork Vakfı, taşınmazlarının kendisine iade edilmesi için Vakıflar Meclisine başvuruda bulunmamıştır. Elbette ki bir iç hukuk yolunun etkili olduğunu ve başarı şansı bulunduğunu kanıtlamak, iç hukuk yolunun tüketilmediği itirazında bulunan hükümete aittir; ancak bu zorunluluğa uyulmaması, otomatikman iç hukuk yollarının etkili olmadığı anlamına gelmemektedir. Bir iç hukuk yolunun etkin olduğunu ya da olmadığını ileri sürebilmenin ilk şartı, iç hukuk yolunun kullanılması amacına matuf bir başvurunun bulunmasıdır. Bu yönde, iç hukuk yolunun kullanılması amacıyla yapılmış bir başvurunun bulunmadığı bir durumda Türk Hükümetinden iç hukuk yolunun etkili olduğunu ve başarı şansı bulunduğunu kanıtlaması nasıl beklenebilir ki?

Üstelik “Hükümetin iç hukuk yolunun başarı şansını ve uygulanabilirliğini kanıtlayamadığı durumlarda iç hukuk yollarının tüketilmesinin zorunlu olmadığı” yolundaki böyle bir kabul, hükümet iç hukuk yolunun etkinliğini ispat edemedikçe iç hukuk yoluna başvuru zorunluluğunu ortadan kaldırır ki, böyle bir durum hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil (tali) niteliğine aykırıdır, hem de cemaat vakıflarının geçici 7. madde kapsamında Vakıflar Meclisine başvuru yapmasını engeller. Bu ikinci durumun (yani cemaat vakıflarının Vakıflar Meclisine başvurmada isteksiz davranmasının) ise geçici 7. madde ile getirilen iç hukuk yolunun etkisizliğine ve dolayısıyla olayın bir kısır döngü haline gelmesine neden olacağı izah gerektirmeyecek kadar açıktır.

Mahkemenin ikinci gerekçesi ise, cemaat vakfının geçici 7. madde kapsamında lehte bir kararın elde edilebilmesi için Vakıflar Genel Meclisi’nin olumlu görüşünün alınması gerekmesidir ki bu gerekçenin ileri sürülmesi de anlaşılır gibi değildir. Bir devletin cemaat vakfına taşınmazlarını iade etmesini, bir idari organın denetimine bağlaması kadar doğal ne olabilir ki? Böyle bir idari denetimin olmadığı durumlarda, taşınmazların geçici 7. maddede sayılan niteliklere sahip olup olmadığını kim denetleyecektir? Üstelik, Vakıflar Meclisinin buradaki yetkisinin, takdir hakkı içerdiğini de söylemek mümkün değildir. Meclisin yetkisi, sadece taşınmazların geçici 7. maddede sayılan nitelikleri taşıyıp taşımadığını belirlemekle sınırlı kalacaktır. Geçici 7. madde, gerekli nitelikler taşıyan malların ilgili cemaat vakfı adına “tescil edilebileceğini” değil, “tescil edileceğini” hüküm altına almıştır. Dolayısıyla burada bir takdir yetkisinden söz etmek mümkün değildir.

Cemaat Vakıflarına Ait Okul Binalarının Emlak Vergisi Muafiyeti

Emlak Vergisi Kanunu gerek Lozan Antlaşması ve gerekse 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları kapsamında sahip oldukları ve kurdukları eğitim binalarının bina vergisinden muaf olduğunu hüküm altına almaktadır. 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanununun 4/r maddesi karşılıklı olmak şartıyla uluslararası andlaşma hükümlerine göre azınlık sayılan cemaatlere ait özel okul binalarını, bina vergisinden muaf kılmaktadır.

Bunun ilk şartı karşılıklılıktır. Yani bir cemaat okulunun bina vergisinden muaf olabilmesi için o ülkede bulunan Türk cemaatine ait okul binalarının bina vergisinden muaf olması gerekir. Karşılıklılık tespit edilirken sadece hukuki durum değil, aynı zamanda fiili durum da dikkate alınır. 

Burada dikkat edilmesi gerek bazı hususlar mevcuttur. Birincisi, yabancılar tarafından kurulan eğitim binalar değil, sadece uluslararası antlaşmalara göre azınlık sayılan cemaatlere ait okul binaları bina vergisinden muaftır. İkincisi, bu okulların sadece binası bina vergisinden muaftır. Binaların üzerinde yer aldığı arazi ve arsalar, arazi vergisine tabidir.

Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Edinmeleri