Normal şartlar altında 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesine göre, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi yerlerin DOP’tan oluşturulması gerekir.
Uygulamada bazı belediyelerin DOP’tan oluşturulması gereken karakol, ibadet yeri gibi alanları “DOP’un yetmemesini” gerekçe göstererek Hazine parsellerinden karşıladıkları görülmektedir. Oysa bu gibi alanların DOP’tan oluşturulması 18. maddenin amir hükmüdür. DOP ile oluşturulması gereken park alanında parsel oluşturularak düzenlemeye giren parsellerden bu parsele tahsis yapılamaz. Bu yerlerin Hazine parsellerinden karşılanması doğru değildir. Çünkü gerek 18. maddede ve gerekse 11. maddede “çocuk bahçelerinin, karakol ve ibadet yerlerinin Hazine taşınmazlarından karşılanabileceğine” dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Konu hakkında Danıştay 6. Dairesi tarafından verilen 17.03.1999 tarihli ve E:1998/795, K:1999/1545 sayılı kararda, Hazineye ait taşınmazın karakol alanına tahsis edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Danıştay 6. Dairesi, 17.03.1999, E:1998/795, K:1999/1545: Parselasyon işlemleri sırasında düzenleme ortaklık payı olarak alınan alanlardan oluşturulması gereken karakol alanından yer tahsis edilemez. İdare mahkemesince, mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi üzerine düzenlenen raporun dosyada bulunan bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilmesinden, uyuşmazlık konusu 2104 m’lik taşınmazdan %35 oranında düzenleme ortaklık payı alındıktan sonra, 1277,67 m2’lik kısmının karakol alanından, 90 m2’lik kısmının ise imar parselinden tahsis edildiği anlaşıldığından 3194 sayılı Yasanın 18. maddesi uyarınca düzenleme ortaklık payı olarak alınan alanlardan oluşturulması gereken karakol alanından yer tahsis edilmesine ilişkin işlemde mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu Samsun İdare Mahkemesinin 26.12.1997 günlü, E:1997/590, K:1997/1725 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan mahkeme kararının onanmasına dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 17.3.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Altıncı Dairenin 23.05.2000 tarihli ve E:1999/1868, K:2000/3241 sayılı kararında da Hazine taşınmazından DOP kesildikten sonra kalan kısmının park alanına ayrılması hukuka aykırı bulunmuştur
Danıştay 6. Dairesi, 23.5.2000, E:1999/1868, K:2000/3241: Düzenleme ortaklık payı ile oluşturulması gereken park alanında parsel oluşturularak düzenlemeye giren parsellerden bu parsele tahsis yapılamaz. Bu durumda, mülkiyeti hazineye ait 1432 ve 2303 sayılı parsellerden %35 oranında düzenleme ortaklık payı alındıktan sonra imar planında park alanında kalan 4025 ada, 1 sayılı parselden tahsis yapılması, imar mevzuatına aykırı olduğundan davanın reddi yolundaki mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Altıncı Daire, 10.10.2000 tarihli ve E:1999/4217, K:2000/4925 sayılı kararı ile de, Hazineye ait taşınmazlardan DOP kesildikten sonra geriye kalan kısmın DOP ve kamu alanlarına tahsis ile oluşturulması gereken alanlara tahsis edilmesini mevzuata aykırı bulmuştur. Aynı Daire, 08.11.2001 tarihli ve E:2000/4793, K:2001/5374 sayılı kararında ise Hazine taşınmazının parselasyondan sonra rekreasyon alanına ayrılması hukuka aykırı bulunmuştur.
Danıştay 6. Dairesi, 08.11.2001, E:2000/4793, K:2001/5374: Rekreasyon alanında yeşil alan yanında lokanta gazino gibi tesisler yapılabileceğinden, bu alanın düzenleme ortaklık payından karşılanacak alan olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi hazine arazilerinin bir kısmının rekreasyon alanında değerlendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı.
Özellikle uygulama öncesinde dere, kanal gibi alanlarda kalan ve imar planına göre park ya da yeşil alana denk gelen Hazine parsellerinden herhangi bir DOP kesilmeden olduğu gibi yeşil alana tahsis yapılması doğru değildir. Danıştay 6. Dairesinin 20.05.2014 tarihli ve E:2012/6929, K:2014/3866 sayılı kararında imar planında park olarak görünen alanın düzenleme ortaklık payından karşılanarak kamunun eline geçmesi gerektiği, imar planına göre düzenleme ortaklık payından karşılanması gereken alana rastlayan kadastro parsellerine (bulunduğu yerden imar parseli vermenin mümkün olmaması nedeniyle) başka alandan yapılaşmaya elverişli parsellerden yer verilmesi gerektiği, bir taşınmazdan DOP kesildikten sonra bakiye kalan kısmın yine DOP’tan karşılanması gereken alanlara tahsis edilmesinin mümkün olmadığı vurgulanmıştır.
Şahıs mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda da durum aynıdır. Şahıs mülkiyetinde bulunan taşınmazlardan DOP kesildikten sonra kalan kısımların imar parsellerine tahsis edilmesi gerekir. Bakiye kalan bu kısmın da DOP’tan karşılanması gereken alanlara verilmesi, mevzuata aykırılık teşkil eder.
7181 sayılı Kanunla Yapılan Değişiklik
Bununla birlikte 4/7/2019 tarihli ve 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinde yapılan değişiklikle düzenleme ortaklık payının yetmemesi durumunda tescil harici alanlardan veya muvafakat alınmak kaydıyla; kamuya ait taşınmazlardan ya da Hazine mülkiyetindeki alanlardan, umumi hizmet alanlarına tahsis imkanı getirilmiştir.
Yapılan düzenleme şu şekildedir: “Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, üçüncü fıkrada sözü geçen umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar, tescil harici alanlardan veya muvafakat alınmak kaydıyla; kamuya ait taşınmazlardan ya da Hazine mülkiyetindeki alanlardan karşılanır.”
Burada dikkat çekici hususlar şu şekilde:
– Düzenleme ortaklık payı için maliklerden alınabilecek tutarın, üçüncü fıkrada sözü geçen umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olması durumunda tescil harici alanlar düzenleme ortaklık payı hesabında değerlendirilir.
Tescil harici alanlardan veya muvafakat alınmak kaydıyla; kamuya ait taşınmazlardan ya da Hazine mülkiyetindeki alanlardan umumi hizmet alanlarına tahsis yapılabilmesi için DOP’un yasal sınır olan % 45 kadar alınması gerekir. Daha DOP alınmış ise bu hüküm uygulanmamalıdır.
Dolayısıyla düzenleme ortaklık payının, Hazine ve belediye taşınmazları da dahil olmak üzere tüm parsel maliklerinden maksimum oranında (Kanunen % 40) alınmış olması, buna rağmen umumi hizmetler için yeniden ayrılması gereken yerlerin alanlarının karşılanamamış olması gerekir. % 40 düzenleme ortaklık payı kesilebilecekken, (örneğin) %30 oranında düzenleme ortaklık payı alınması ve geriye kalan alanların tescil harici alanlardan karşılanması mümkün değildir.
– Tescil harici alanların, düzenleme ortaklık payında değerlendirilmesi için Hazine’nin (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) iznine veya muvafakatine gerek yoktur.
Kanun, kamuya ait ya da Hazine mülkiyetindeki taşınmazların ancak maliklerinden muvafakat alınmak kaydıyla, düzenleme ortaklık payında değerlendirilebileceğini hüküm altına almışken tescil harici alanlar için bu şekilde bir şart koşmamıştır.
– Tescil harici alanların, düzenleme ortaklık payında değerlendirilmeyen kısımlarının Hazine adına tescil edilmesi gerekir.
Mevcut durumda 1477 sayılı Genelgeye göre, düzenleme alanında kalan tescil harici taşınmazların belediye ya da Hazine adına tescil edilmesi gerekir. 1477 sayılı Genelgeye göre bu alanlar parselasyon esnasında mutlaka (belediye ya da Hazine) ihdas edilecektir.
Aslında, 1477 sayılı Genelgede “tespit harici bırakılan yerler hazırlanan imar planının onayı ile bu vasıflarını kendiliğinden kaybederek onaylanmış imar planı kararı ile getirilen kullanma amacına konu ve tabi olurlar.” ifadelerine yer verilmiştir. Oysaki mevzuatımızda tescil harici Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazların imar planıyla getirilen kullanım amacına tabi olacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesinin son fıkrası sadece kapanan kadastral yollar ile meydanları kapsamaktadır. Madde metnine göre hazırlanan imar planı sınırları içindeki kadastral yollar ile meydanlar, imar planının onayı ile bu vasıflarını kendiliğinden kaybederek, onaylanmış imar planı kararı ile getirilen kullanma amacına konu ve tabi olurlar. Görüldüğü üzere madde metninde Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle 1477 sayılı Genelgedeki bu görüşe katılmak imkanı bulunmamaktadır.
Daha önceden de vurguladığımız üzere Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bu alanların, kuru mülkiyeti Hazine’ye aittir. Bu taşınmazların uygulama esnasında Kadastro Kanununun 18. maddesi gereğince Hazine adına tescil edilmesi ve Hazine taşınmazı olarak uygulamaya tabi tutulması gerekir. Kadastro Kanununun 18. maddesine göre ekonomik yarar sağlaması muhtemel Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin Hazine adına tescil edilmesi gerekir.
Bundan dolayı imar planında yol, park, yeşil alan gibi alanlara rastlayanlarda dâhil ve düzenleme ortaklık payında değerlendirilen kısmı hariç olmak üzere tüm Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin parselasyon işlemleri esnasında Hazine adına tescil edilmesi gerektiği açıktır.
Bu nedenle, düzenleme alanında, düzenleme ortaklık payında değerlendirilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer var ise bunlara uygulama öncesinde geçici olarak bir parsel numarası verilmesi, bu alanların Hazine taşınmazı olarak uygulamaya tabi tutulması, uygulama neticesinde Hazine adına tescil edilmesi gerekir.
