İslam ve Osmanlı hukukunda mülkiyet, malik sayısının bir ya da birden fazla olmasına göre müstakil (tekli) mülkiyet ve müşterek mülkiyet olmak üzere ikiye ayrılır.
İslam ve Osmanlı hukuku da özel mülkiyeti kabul etmiş ve kolektif mülkiyet anlayışını reddetmiştir. Bunun en doğal sonucu da eşya da aslolanın müstakil mülkiyet olmasıdır. Mecelle’nin 1069. maddesine göre bir mala müstakilen sahip olan kişi mülkü üzerinde dilediği gibi tasarruf etme hakkına sahiptir.
Madde 1069: Bir mülkde, müstakillen sahibi olan kimse nasıl ki, keyfe mâyeşâ tasarruf ederse, mülk-i müşterekde dahi sahipleri, bi’l-ittifak ol vechile tasarruf ederler.
Müşterek mülkiyet bir mülke birden fazla kişinin malik olma halidir. Ancak İslam hukukunda günümüz medeni hukukunda yapılan müşterek mülkiyet/iştirak halinde mülkiyet (paylı mülkiyet/elbirliği mülkiyeti) şeklinde bir ayrım yapılmamış, her ikisi de müşterek mülkiyet başlığı altında incelenmiştir (Çalış, 2004: 75). Aynı şekilde Osmanlı hukukunda da (İslam hukukuna paralel olarak) müşterek mülkiyet kabul edilmekle birlikte bugünkü anlamda paylı mülkiyet/elbirliği mülkiyeti şeklinde bir ayrım yapılmamıştır (Hatemi, 1977: 215). Her iki konu da “şirket” başlığı altında müşterek mülkiyet olarak düzenlenmiştir.
İslam Hukukunda Taşınmazlarda Müşterek Mülkiyetin Kaynağı
Mecelle’nin 1045. maddesine göre müşterek mülkiyetin üç temel kaynağı vardır. Bunlardan biri şirket-i mülk, diğeri şirket-i akd, sonuncusu ise şirket-i ibahadır.
Şirket-i mülkte satın alma, karıştırma, miras, vasiyet gibi bir sözleşmeye dayanmayan nedenlerle ortaklık kurulması söz konusudur. Bu nedenlerin satın alma, karıştırma, iştira gibi bir kısmı ihtiyari; vasiyet, miras gibi olanları ise zorunlu nedenlerdir.
Madde 1045 – Şirket: Fi’l-asl birden ziyade kimselere bir şeyin ihtisâsı ve anların ol şey ile imtiyâzıdır. Fakat öyle bir ihtisâsa sebeb olan akd-i şirket manasında dahi, örf ve ıstılâh olarak müsta’meldir. Binaenaleyh, mutlaka şirket iki kısma taksim olunur. Biri şirket-i mülkdür ki, iştirâ ve ittihâb gibi esbâb-ı temellükten biriyle hâsıl olur. Diğeri şirket-i akddır ki, şerikleri beyninde icab ve kabul ile hâsıl olur. İkisinin dahi tafsilâtı bâb-ı mahsûslarında gelir.
Bunlardan başka bir de şirket-i ibâha vardır ki, mubah olan yani su gibi, fi’l-asl kimsenin mülkü olmayan şeyleri ahz ve ihrâz ile temellüke salâhiyette âmmenin müteşârik olmasıdır.
Madde 1060 – Şirket-i mülk: Esbâb-ı temellükten olan iştirâ ve ittihâb ve kabul ve vasiyyet ve tevârüs gibi bir sebeple yahut halt ve ihtilât-ı emvâl ile, yani malları yekdiğere kaabil-i temyiz ve tefrik olmayacak sûrette karıştırmak, yahut mallar ol sûrette yekdiğere karışmak ile, bir şeyin birden ziyade kimseler beyninde müşterek, yani ol şeyin anlara mahsûs olmasıdır. Meselâ, iki kimse bir mal iştirâ, yahut biri anlara hibe ya vasiyyet edip de, anlar dahi kabul etse ve yahut bir mal iki kişiye mevrûs olsa, ol mal anların beyninde müşterek olur ve anlar ol malda hissedar ve müteşârik ve her biri anda diğerine müşârik olurlar. Kezâlik iki kimse, zahîrelerini birbirine karıştırsa, yahut çuvalları delinmek gibi bir vechile, ikisinin zahîreleri birbirine karışsa, işbu mahlût ya muhtelit zahîre, ikisi beyninde mal-i müşterek olur.
Şirket-i akd’de ise müşterek mülkiyet bir sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Şirket-i ibaha da ise ortaklık tamamıyla kanundan kaynaklanmaktadır.
İslam Hukukunda Taşınmazlarda Müşterek Mülkün Yönetimi
Mecelle’nin 1069. maddesine göre ortakların her biri mülkten yararlanma hakkına sahiptir. Ayrıca, 1071. maddeye göre, hissedarlardan birinin, diğerinin ya da diğerlerinin izni ile müstakilen yararlanması da mümkündür. Ancak diğer hissedarlara zarar verecek tasarruflardan kaçınmakla yükümlüdür.
Her bir ortak kendi hissesi açısından malik konumundadır. Diğer ortaklar ise yabancı konumundadır. Bundan dolayı hiçbir hissedar diğerinin hissesi üzerinde tasarrufta bulunamaz.[4] Ayrıca hiçbir ortak diğerini hissesini satması ya da başkasının hissesini alması konusunda zorlayamaz.[5]
Müşterek malın yönetimi ortakların oybirliği ile karar vermelerine bağlıdır. Ortaklardan her biri mülkten yararlanma hakkına sahiptir; ancak satış, kira gibi önemli işlerin yapılması paydaşların kabulüne bağlıdır (Ansay, 1954: 96).
Madde 1075 -: Şirket-i mülkde, müteşâriklerden her biri, diğeri hissesinde ecnebîdir. Birisi diğerin vekili değildir. Binaenaleyh birinin izni olmadıkça, diğeri ânın hissesinde tasarruf edemez. Fakat müşterek hane-i süknâda ve duhûl ve hurûc gibi tevâbi’-i süknâdan olan ahvâlde, sahiplerden her birinin alâ vech’i-l kemâl, mülk-i mahsûsu olmak üzre itibar olunur. Meselâ bir müşterek beygiri, sahiplerinden biri diğerinin izni olmaksızın iâre veya icâre edip de, beygir müsteîr veya müste’cir yedinde telef olsa, diğeri ana hissesini tazmin ettirebilir. Kezâlik birisi, bilâ-izn müşterek beygire binip, yahut yük yükletip de, giderken beygir telef olsa, diğerin hissesini zâmin olur. Ve kezâ bir müddet isti’mal ile beygir zebûn olup da, kıymetine noksan gelse, diğerin noksan kıymetten hissesini zâmin olur. Amma müşterek hanede sahiplerinden biri, diğerinden izin almaksızın bir müddet sâkin olsa, kendi mülkünde sâkin olmuş demek olur. Bu cihetle müşârikinin hissesi için ücret vermesi lâzım olmaz. Ve kazârâ hane muhrerik olsa, zamân dahi lâzım gelmez.
Madde 1072 – Hissedarlardan biri âhara, “hisseni bana sat” veyahut “benim hissemi iştirâ et” diye cebr edemez. Fakat beynlerinde müşterek olan mülk, eğer kaabil-i kısmet olup da, müşâriki dahi gâib değil ise, taksim, kaabil-i kısmet değil ise muhâyee ettirebilir. Nitekim tafsilâtı, bâb-ı sânîde gelir.
Mecelle’nin 1308. maddesine göre müşterek mülkün tamir edilmesi gerekmesi halinde tüm ortakların tamirata katılmaları zorunludur. Bu ortaklardan herhangi biri, diğerinin izniyle para harcayarak müşterek mülkü tamir etse yaptığı masrafları hisseleri oranında diğerlerinden alabilir. Buna karşılık diğer ortakların izni olmaksızın yapılan tamiratlar geçerli olmakla birlikte, bu tamirat için yapılan masraflar, diğer ortaklardan istenemez.
Madde 1308 – Bir mülk-i müşterek, ta’mir ve termîme muhtaç oldukda, sahipleri hisselerine göre bi’l-iştirâk ta’mir ederler.
Madde 1309 – Hissedarlardan biri, diğerinin izniyle kendi malından kadr-i ma’rûf para sarf ederek, mülk-i müştereki ta’mir etse müşârikine hissesiyle rücû’ eder. Yani masraftan, müşârikinin hissesine her ne isâbet ederse, anı ondan alır.
Madde 1311 – Bir kimse, müşârikinden ve hâkimden istîzân etmeksizin, mülk-i müştereki hodbehod ta’mir eylese, müteberri’ olur. Yani masraftan, müşârikinin hissesine isâbet eden mikdarı, andan alamaz. Ol mülk-i müşterek, gerek kaabil-i kısmet olsun ve gerek olmasın.
Ortaklardan bir kısmının tamir isteyip, bir kısmının istememesi durumunda müşterek mülkün paylara ayrılmasının mümkün olup olmadığına bakılır. Eğer müşterek mülkün paylara ayrılması mümkün ise tamirat istemeyen ortağın tamirat masraflarına katılması için dava açma imkanı yoktur. Böyle bir durumda ortaklığın giderilmesi davası açılması gerekir. Buna karşılık değirmen, hamam gibi paylara ayrılması mümkün olmayan mülklerde paydaşlardan bir ya da bir kaçı tamir masraflarına katılmak istemez ise bunların hakim kararıyla, bu masraflara katılmaya zorlanması mümkündür. Mecelle’nin 1313. maddesi paydaşa, tamir masraflarına katılmak istemen ortağa karşı dava açma imkanı vermektedir.
Madde 1312 – Bir kimse, kaabil-i kısmet olan mülk-i müşterekini ta’mir etmek isteyip de, müşâriki imtina’ etmişken, hodbehod ta’mir eylese müteberri’ olur. Yani, müşârikine hissesiyle rücû’ edemez. Ve eğer ol kimse, müşârikinin bu vechile imtina’ı üzerine hâkime müracaat etse, mebnî, ta’mir cebr olunamaz. Fakat cebren taksim olunabilir. Ve ba’de’l-kısme, ol kimse kendi hissesinde istediğini yapar.
Madde 1313 – Değirmen ve hamam gibi, kaabil-i kısmet olmayan bir mülk-i müşterek ta’mire muhtaç olmakla, sahiplerinden biri ta’mir etmek isteyip de, müşâriki imtina’ etse, hâkimin izniyle kendi tarafından, kadr-i ma’rûf para sarf ederek ta’mir eyler. Ve masârıf-ı ta’miriyeden, müşârikinin hissesine isâbet eden miktâr para, kendisinin alacağı olur. Ve ol mülk-i müştereki îcâr ile ücretinden işbu alacağı istîfâ edebilir. Ve eğer, hâkimden istîzân etmeksizin ta’mir etmiş ise, ne kadar sarf ettiğine bakılmayıp, ancak binanın vakt-i ta’mirdeki kıymetinden, müşârikinin hissesine isâbet eden mikdarı, berveçh-i meşrûh istîfâ edebilir.
Paydaşlardan her biri hissesini diğer bir paydaşa ya da üçüncü kişilere satabilir. Ancak malların karıştırılması sonucu ortaya çıkan müşterek mülkiyette ortaklardan her biri hissesini ancak diğerlerinin rızası ile başkasına satabilir (Schacht, 1986: 146). Ayrıca İmam-ı Azam Ebu Hanife’nin görüşüne ve bu görüşü kabul eden Mecelle’nin 429. maddesine göre payın üçüncü şahıslara kiraya verilmesi caiz değildir (Ansay, 1954: 96).
İslam Hukukunda Taşınmazlarda Müşterek Mülkiyetin Sona Ermesi
Müşterek mülkiyetin sona ermesi konusunda İslam ve Osmanlı hukukunda yer alan hükümler bugünkü hukukumuza oldukça benzemektedir. Örneğin müşterek mülkiyette bulunan bir malın bölünebilmesi için tüm paydaşların rızasına gerek yoktur (Schacht, 1986: 146). Paydaşlardan birinin başvurusu üzerine bölme işlemi kadı tarafından yapılır.
01.12.1329 tarihli “Biliştirâk Tasarruf Olunan Emval-i Gayrimenkulenin Taksimi Hakkındaki Muvakkat Kanun” da bütün arazi türleri için ortaklardan herhangi birisinin ortaklığın giderilmesini isteyebileceğini kabul etmiştir.
Ancak malın paylaşılması için mutlaka kadıdan hüküm alınması zorunlu değildir. Bugünkü hukukumuza benzer şekilde, paydaşlar anlaşabilirler ise kadı hükmüne gerek kalmadan malı paylaşabilirler.
Bölme işleminde ilk önce malın bölünerek paylaştırılmasının mümkün olup olmadığına bakılır; mümkün ise miktar olarak (bir tarlanın bölünmesi gibi) bölünür. Bölme sonucu ortaya çıkacak parçalar kullanışsız, bir başka ifadeyle malın paylaşılması zarara neden olacak ise mal zaman olarak da (bir malı kullanmanın dönemlere ayrılması ve paydaşlara dönemlerin paylaştırılması gibi) bölünebilir. Bu da mümkün olmazsa müşterek mülkiyette bulunan mal satılarak bedeli paydaşlar arasında paylaştırılır.
