Kamulaştırmasız El Atma Nedir?

Kamulaştırmasız El Atma

Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesine göre kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşmekteydi. 38. madde kapsamında yapılan bu uygulamalar yargı mercileri tarafından kamulaştırmasız el atma olarak adlandırılmaktadır.

Dolaylı Kamulaştırma

Doktrinde kamulaştırmasız el atma, dolaylı kamulaştırma (Kaplan, 2012), dolayısıyla kamulaştırma (Ayhan, 2011), fiili kamulaştırma (Onar, 1966), bayındırlık eserleri inşası nedeniyle kamulaştırmasız el atma (Gözler, 2001) gibi değişik isimlerle adlandırılmaktadır.

Herhangi bir kamulaştırma işlemi yapılmadan ya da kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan kamu hizmetine tahsis edilen ve üzerine tesis yapılan taşınmazların, maliki ile mülkiyet ilişkisinin zayıfladığını kabul eden dolaylı kamulaştırma uygulamaları yalnızca Türkiye’ye özgü bir uygulama değildir. Başta Fransa ve İtalya olmak üzere bazı Avrupa ülkelerinde de benzer uygulamalar söz konusu olmuştur.

Fransız Hukukunda Dolaylı Kamulaştırma

Fransız hukukunda dolaylı kamulaştırma olarak adlandırılan fakat 1990’lı yıllardan sonra terk edilen bir uygulama söz konusudur. Fransız hukukunda ilk defa Conseil d’État’ın 7 Temmuz 1853 tarihli Robin de la Grimaudière kararıyla benimsenen ve 1990’lı yıllara kadar mutlak bir biçimde uygulanagelen (Kaplan, 2012; 130) ilkeye göre, kamulaştırması yapılmamış bir taşınmaz üzerinde kamu hizmetinin görülmesi için bayındırlık eseri yapılmış ise malikin taşınmazı ile mülkiyet ilişkisi zayıflamakta, taşınmazını geri alma imkanı ortadan kalkmakta, buna karşılık sadece taşınmazın bedelini isteme hakkı söz konusu olmaktadır. “Yanlış yere yapılmış bayındırlık eseri yıkılamaz” şeklindeki adlandırılan bu ilkeye göre mahkemeler, mülkiyet hakkına dayalı olarak dahi bir bayındırlık eserinin yıkımına karar verememekteydi.

Bayındırlık eserlerine bir ölçüde dokunulmazlık sağlayan bu ilkenin uygulanması sonucu, eserin yapıldığı taşınmazın mülkiyeti idareye geçmekteydi. Buna karşılık taşınmaz maliki de uğradığı zararın tazmini istemiyle adli yargıda dava açabilmekte; adli yargı hakimi de tazminata hükmederken taşınmazın da idare adına tesciline karar vermekteydi (Kaplan, 2012; 131).

Bu durumda taşınmazın mülkiyeti, idarenin bir işlemi sonucu değil de, taşınmaz malikinin açtığı bir dava sonucunda idareye geçtiği için “dolaylı” bir kamulaştırmadan söz edilmekteydi (Kaplan, 2012; 131).

Ancak bu ilke 1990’lı yıllarda gerek Conseil d’État ve gerekse Fransız Yargıtayı tarafından verilen kararlar sonucu terk edilmiştir. Fransız Yargıtay’ı bu konuda verdiği kararlarında Fransız Medeni Kanunu’nun “hiç kimse malını terke zorlanamaz” hükmünü ihtiva eden 545. maddesine dayanmış ve idarenin (taşınmaz üzerine bayındırlık eseri yapılmış olsa dahi) kamulaştırma yapmadan ya da taşınmaz maliki ile anlaşmadan söz konusu taşınmazın mülkiyetini elde edemeyeceğine karar vermiştir (Kaplan, 2012; 131).

İtalya’da Kamulaştırmasız El Atma Uygulamaları

İtalya’da 1971 tarihli ve 85 no’lu Kanun’a göre, kamulaştırma işlemi yapılmadan el konulan taşınmazın üzerine kamu hizmeti için gerekli tesislerin yapılması durumunda, malikin, taşınmazını geri almak hakkı ortadan kalkmaktaydı. Bu Kanun, kamu idarelerinin, kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan inşaata başlamasına ve taşınmazın zilyetliğini ele geçirmesine imkan vermektedir.

Acil usul olarak adlandırılan bu sistemde; kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan taşınmazın zilyetliğini ele geçirmek isteyen kamu idaresi, taşınmazın zilyetliğinin kendisine geçmesini sağlayacak şekilde bir karar alabilmektedir. Taşınmazın zilyetliği, kararın yayınlanmasından itibaren üç ay içinde kamu idaresine geçirilmediği takdirde karar kendiliğinden hükümsüz hale gelmektedir. Eğer kamu idaresi üç ay içinde taşınmazın zilyetliğini ele geçirirse resmi kamulaştırma kararı alınması ve taşınmazın bedelinin malike ödenmesi gerekmektedir.

İtalyan Temyiz Mahkemesi acil usulle yapılan kamulaştırmalarda, “inşai kamulaştırma” olarak bilinen bir içtihat geliştirmiştir. Bu içtihada göre, idari makamların acil usule göre bir araziye el atmaları ve burada kamu yararına inşaat faaliyetlerinde bulunmaları halinde, daha sonra el atma kararı ister geçerli olsun, ister geçerli olmasın, artık arazi sahibine iade edilmez. Bir başka ifade ile, arazinin zilyetliği kamu idaresi tarafından elde edildikten sonra taşınmaz üzerinde kamu yararına faaliyetler gerçekleştirilmiş ise kamu idaresi, bu çalışmaların tamamlandığı tarihte, taşınmazın mülkiyetini resmi kamulaştırmadan önce kazanmaktadır. Zilyetliğin haklı ya da haksız olması da sonucu değiştirmemektedir (AİHM’nin Carbonara ve Ventura/İtalya kararı).

Taşınmaz sahibi, kamu yararına olarak yapılan inşaat çalışmalarının tamamlanmasından ve mülkiyetin kamu idaresine geçmesinden itibaren beş yıl içinde, tazminat davası açabilmektedir.

Bu içtihada göre taşınmazın resmi kamulaştırma işleminden önce kamu idaresine geçmesi, taşınmaz malikine otomatik olarak tazminat ödenmesi sonucunu doğurmamaktadır, taşınmaz maliki tazminat alabilmek için kamu idaresi aleyhine tazminat davası açmak zorundadır. Tazminat talebi için açılacak davalar ise “taşınmazın geri dönüşümü mümkün olmayacak şekilde kamu hizmetine tahsis edildiği” andan itibaren beş yıllık hak düşürücü süreye tabidir. Bu süre içinde tazminat talebinde bulunmayan taşınmaz malikinin tazminat davası açma hakkı düşmektedir (AİHM’nin Carbonara ve Ventura/İtalya kararı). İnşai kamulaştırma kuralının iki istisnası bulunmaktadır. Eğer kamu idaresi tarafından verilen zilyetliğin ele geçirilmesi kararı ya da bizzat kamulaştırmanın kendisi mahkemelerce iptal edilirse inşai kamulaştırma kuralı geçerli olamamaktadır.ü

Türkiye’de Kamulaştırmasız Et Atma Uygulamaları

Ülkemizde ise kamulaştırma yapılmaksızın el konulan ve üzerinde bayındırlık tesisi yapılarak kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar konusunda üç önemli dönüm noktası bulunmaktadır. Bu konuda şu yazımıza bakınız: Türkiye’de Kamulaştırmasız El Atma Uygulamaları

Hukuk, El Atma Nedir?

3194 sayılı İmar Kanununun, 04.07.2019 tarihli, 7181 sayılı Kanunun 7.maddesi ile başlığı ile birlikte değişen “İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler” başlıklı 13. maddesinde; “Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;

a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18. maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,

b) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,

ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1’de; “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.

Kamulaştırmasız El Atma Davaları ve AİHM

Kamulaştırmasız el atılan taşınmazın mülkiyetinin tazminatsız olarak kamu idaresine geçmesine ya da mülkiyetin bedelsiz olarak devlete intikal etmesine yönelik uygulamalar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Üstelik Mahkeme’nin bu görüşü yalnızca Türkiye aleyhine açılan davalara münhasır değildir. Mahkeme İtalya aleyhine açılan davalarda da inşai kamulaştırma içtihadının Sözleşme’ye aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme’nin gerekçelerinden ilki, inşai kamulaştırma içtihadının hukuk tarafından öngörülme şartına uymamasıdır.

Bilindiği üzere Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine göre, mülkiyet hakkına yapılacak bir müdahalenin hukuk tarafından öngörülmüş olması gerekmektedir. Mahkeme’ye göre 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ilk ve en önemli şartı, bir kamu makamı tarafından mülkiyete yapılan bir müdahalenin hukukiliğidir. Hukukilik, iç hukuk kurallarının yeterince “ulaşılabilir”, “açık” ve “önceden görülebilir” olmasını gerektirir. AİHM’ne göre inşai kamulaştırma içtihadının uygulanması, hukukilik şartına uymamaktadır. Bunun en önemli nedenlerinden birisi, inşai kamulaştırmalar konusundaki kararların oldukça tutarsız olmasıdır. AİHM’ne göre inşai kamulaştırma içtihadı tutarsız bir şekilde uygulanmış, bu da önceden görülemeyen ve keyfi sonuçlara yol açmış ve taşınmaz maliklerini mülkiyet haklarının etkili korumasından yoksun bırakmıştır.

İkincisi, inşai kamulaştırma içtihadının uygulanması idari makamları hukuka aykırı bir durumdan yararlanma imkanı veren ve mal sahibini oldu bitti ile karşı karşıya bırakan bir mekanizmadır. Çünkü bu içtihadın uygulanabilmesi için kamu idarelerinin taşınmazlara kamulaştırma işlemi olmadan el atmaları gerekmektedir. Böyle bir durum ise taşınmaz malikleri açısından yeterince “ulaşılabilir” ve “önceden öngörülebilir” bir durum değildir. Bir diğer gerekçe, el atılan taşınmazın mülkiyetinin kamu idaresine arazi üzerindeki çalışmaların tamamlanmasının ardından otomatik olarak geçmesidir. Bu durum kamu idarelerinin, taşınmaz mülkiyetini hukuki yollardan ele geçirmek konusunda isteksiz davranmalarına neden olmaktadır.

Dahası, mülkiyetin idareye geçmesi karşılığında, taşınmaz malikine, idari makamlar tarafından otomatik olarak tazminat ödenmemekte, taşınmaz maliki mülkiyetin idareye geçmesinden itibaren beş yıl içinde tazminat davası açarak hakkını aramak zorunda bırakılmaktadır. Beş yıl içerisinde bu tazminat elde edilemezse taşınmaz malikinin tazminat elde etme hakkı da düşmektedir.

Bütün bu gerekçelerle AİHM; inşai kamulaştırma içtihadının uygulanması sonucu taşınmaz mülkiyetinin tazminatsız olarak kamu idaresinin mülkiyetine geçirilmesinin, kişiler bakımından yeterince açık ve önceden görülebilir bir durum olmadığına, bu nedenle yapılan müdahalenin hukukilik şartına uymadığına, mülkiyet hakkına bu şekilde yapılacak bir müdahalenin ancak keyfi bir müdahale olarak görülebileceğine, bu nedenle de mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme, Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinin uygulanması sonucu, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın mülkiyetinin kamu idarelerine geçmesini de mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi kapsamında yapıldığı, dolayısıyla hukuk tarafından öngörülme şartının yerine getirilmiş olduğu kanaatine varmakla birlikte bedel ödemeksizin kamulaştırmayı orantısallık ilkesine aykırı bulmuştur.

Orantısallık ilkesi kamusal yarar ile bireysel yarar arasında var olması gereken dengeyi ifade etmektedir. AİHM’ne göre mülkiyet hakkına yapılan müdahale, kamu yararının gerekleri ile kişinin temel haklarının korunması şartı arasında adil bir denge kurmalıdır. AİHM’ne göre kamu yararı amacıyla özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamu mülkiyetine geçirildiği durumlarda, malikin kamulaştırma nedeniyle katlanmak zorunda olduğu külfetin, malike tazminat ödenmesi suretiyle dengelenmesi gerekmektedir.

Bundan dolayı, elinden alınan mülkiyet karşılığında malike yeterli bir tazminat ödenmez ise bu adil denge bozulmuş ve dolayısıyla mülkiyet hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Bu içtihatları çerçevesinde Mahkeme 38. madde kapsamında herhangi bir tazminat ödenmeksizin özel mülkiyette bulunan taşınmazlara el konulmasının adil dengeyi bozduğuna ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Sözleşmeci Devletlerin yasal sistemleri içinde, mülkiyetin, tazminat ödemeksizin kamu mülkiyetine geçirilmesinin, ancak istisnai koşullarda meşru görüldüğünü vurgulayan Mahkeme, 38. maddenin bu istisnai durumlardan sayılamayacağını, dolayısıyla malike tazminat ödenmesi gerektiğini ifade etmiştir (AİHM’nin Börekçioğulları ve Diğerleri/Türkiye kararı). Mahkeme’ye göre, kişilerin ellerinden alınan taşınmazlarının karşılığında yeterli bir tazminat ödenmemesi, söz konusu müdahale kanunla öngörülmüş olsa bile, toplumun genel çıkarının gerektirdikleri ile bireyin temel haklarının korunmasının gerektirdikleri arasındaki adil dengeyi bozmaktadır (AİHM’nin Börekçioğulları ve Diğerleri/ Türkiye kararı). Toplumun genel menfaati ile kişinin temel haklarının korunması şartı arasında adil denge sağlayabilecek bir tazminat usulü bulunmadığı sürece, Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi kapsamında tazminat ödenmeksizin mülkiyetin kamu idarelerine geçirilmesi, AİHM tarafından “keyfi” olarak tanımlanmıştır  (AİHM’nin Akyüz/Türkiye kararı).

Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarında Kamu Alacaklarına Uygulanan En Yüksek Faiz Uygulanır mı?

AİHM’nin kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesi konusunda Aka/Türkiye ve Akkuş/Türkiye davalarında verdiği ihlal kararları, aynı konu hakkında AİHM nezdinde pek çok dava açılmasına neden olmuştur (Dinç, 2007: 86). Açılan bu davaların hemen tamamına yakınında AİHM Türkiye aleyhine tazminata hükmetmiştir. Bu konuda şu yazımıza bakabilirsiniz: Kamulaştırma Bedelinin Geç Ödenmesi Konusunda AİHM Görüşü

Bu davalar neticesinde verilen ihlal kararları ve Avrupa Birliğine uyum çalışmaları kapsamında Anayasa’nın 46. maddesi yeniden düzenlenerek geç ödenen kamulaştırma bedellerine kamu alacakları için uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması benimsenmiştir. Maddenin son fıkrasına göre “…herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.”

Burada kamulaştırmasız el atma tazminatının geç ödenmesi halinde uygulanacak olan faiz oranına değinmekte fayda vardır. Kamulaştırmasız el atma nedeni ile ödenmesi gereken tazminatın nitelik olarak kamulaştırma bedeline yaklaştığı düşünülebilirse de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen istikrarlı kararlarda (Örneğin 12.04.2006, E: 2006/12-135, K: 2006/150; 13.07.2005, E: 2005/12-464, K: 2005/456; 13.07.2005 E: 2005/12-461, K: 2005/453) kamulaştırmasız el atma tazminatı ile kamulaştırma bedelinin nitelik olarak birbirinden farklı olduğu, kamulaştırmasız el atma tazminatına Anayasa’nın 46. maddesinin son fıkrası kapsamında kamu alacakları için uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kuruluna göre bir uyuşmazlıkta, alacağa Anayasa’nın 46. maddesinin son fıkrası uyarınca kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanabilmesi için, ortada hukuken geçerli bir kamulaştırma işleminin bulunması ve kamulaştırma bedelinin dava yoluyla ya da dava konusu edilmeksizin kesinleşmiş olması gerekir. Kamulaştırma işlemi, her şeyden önce temelini Anayasa ve özel kanunundan alan yasal bir işlemdir ve bu niteliği itibariyle kamulaştırmasız el atma eyleminden temelde ayrılmaktadır.

Bu nedenle de, gerek Kamulaştırma Kanunu’nun 3. maddesinde ve gerekse Anayasa‘nın 46. maddesinin son fıkrasında düzenlemeye konu edilen ve kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanacağı ifade olunan bedel; kanun gereği taksitlendirmeye konu olan ve herhangi bir nedenle ödenmemiş olan ihtilafsız kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedelidir.  Bir başka ifadeyle, hukuken geçerli bir kamulaştırma işlemi varsa ve kamulaştırma bedeli de davaya konu edilsin edilmesin sonuçta kesinleşmişse, ancak bu durumda, Anayasa’nın 46. maddesinin son fıkrasında açıklanan faizin uygulanma olanağından söz edilebilecektir.

Kamulaştırmasız el atma hukuksal nitelik olarak bir haksız eylemdir. Haksız eylemden doğan borçlar tazmini nitelikte olup, bunlara yasal faizin uygulanması esastır. Kamulaştırmasız el atmalarda, kişi yani el konulan taşınmazın sahibi dilerse el atmanın önlenmesini, dilerse el konulan taşınmazın mülkiyetini idareye bırakması karşılığı bedelinin tazminini istemek hakkına sahiptir. 

Bedel istenmesi durumunda; bu bedelin belirlenmesinde, kanunda açık bir atıf bulunmamasına karşın yerleşen yargısal uygulama gereği, hesap tarzı bakımından Kamulaştırma Kanunu’nun değer biçme yöntemine ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanıyor olması, temelini Kamulaştırma Kanunu’ndan değil, haksız eylemden alan bu tür tazminat alacaklarının hukuki niteliğini değiştirmeyeceği gibi, belirlenecek bedelin kamulaştırma bedeli olarak nitelendirilmesi sonucunu da doğuramaz.

Zira, kamulaştırmasız el atma eylemi ile kamulaştırma yapma yetkisine sahip idarelerin yasaya uygun şekilde gerçekleştirdikleri kamulaştırma işlemleri hukuki mahiyetleri itibariyle birbirlerinden açıkça farklıdırlar. Nitekim, konuya ilişkin 16.05.1956 tarih ve 1956/1-6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da kamulaştırmasız el atma, bir nev’i haksız eylem olarak nitelendirilmiş ve kamu tüzel kişiliği tarafından istimlak edilmeksizin taşınmaz malı yola çevrilen (kalbedilen) kimsenin el atmanın önlenmesi davasını açmaya hakkı olduğu; ancak, dilerse mülkiyetin devri karşılığı taşınmaz malın dava tarihindeki bedelini o kamu tüzel kişiliğinden dava edebileceği kabul edilmiştir.

Sonuç itibariyle; tazminat niteliğinde olan kamulaştırmasız el atmaya dayalı dava sonucu hükmedilen meblağlar, Anayasa’nın 46. maddesi kapsamı dışında kalmaktadır ve bu meblağlara kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması olanaklı değildir. 3095 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekir.