1. Ana Sayfa
  2. Gayrimenkul Makaleleri

Türkiye’de Kamulaştırmasız El Atma Uygulamaları: Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesi


Bilindiği üzere kamu idarelerinin kamu hizmetlerinin yürütülmesi için ihtiyaç duydukları taşınmazlar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında kamulaştırılarak kamu idarelerinin mülkiyetine geçirilmektedir. Buna karşılık, bazı durumlarda Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri kamu yararının gerektirdiği bazı durumlarda, özel mülkiyete konu olan taşınmazları kamulaştırma işlemini tamamlamadan veya hiçbir kamulaştırma işlemi yapmadan kamu hizmetine tahsis edebilmektedir.

Kamulaştırmasız el atma veya bedelsiz kamulaştırma; idarenin, kamulaştırma işlemi tamamlanmadan veya hiçbir suretle kamulaştırma işlemi yapılmadan kişinin malına el konulması ve o mal üzerinde malikin gereği gibi tasarrufta bulunmasının önlemesi olarak tanımlanmaktadır.

Türkiye’de zaman zaman çıkarılan kanunlar ile, kamulaştırma yapılmaksızın el konulan taşınmazların mülkiyetlerinin kamu idaresine geçmesi öngörülmüştür. Örneğin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 38. maddesi, kamu idareleri tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmazların mülkiyetinin, belirli şartların gerçekleşmesi halinde, bedel ödenmeksizin kamu idaresine geçmesini öngörmekteydi. 38. maddeye göre idarenin el koyarak taşınmazı kamu hizmetine özgülemesi ve bir tesis yaptırması eyleminin üzerinden yirmi yıl geçmiş ise, artık sahibinin tapuda malik olarak görünse bile, her türlü dava hakkı düşmekteydi.

Fakat bu maddenin uygulanması mülkiyet hakkının korunması bakımından önemli sakıncaları da beraberinde getirmektedir. Her ne kadar madde, Anayasa Mahkemesi tarafından 10.04.2003 tarihli ve E: 2002/112, K: 2003/33 sayılı kararla iptal edilmişse de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen 25.05.2005 tarihli ve E: 2005/5-288, K: 2005/352 tarihli karar nedeniyle 38. madde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildikten sonra da uygulama alanı bulmuştur.

Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararına göre, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı tarihine kadar 20 yıllık süre dolmuş ise kamu idareleri, maddenin iptalinden sonra da 38. maddeye dayanarak cebri tescil davası açabilmektedirler. Bu şekilde, taşınmazın mülkiyetinin bedelsiz olarak kamu idaresine geçmesi ise Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tazminat ödemeye mahkum edilmesine neden olmaktadır.

Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesinin Kapsamı

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesine göre kamu idareleri tarafından kamulaştırmasız olarak el atılan taşınmazlar hakkında el koyma tarihinden itibaren yirmi yıl geçmiş ise malikin ve mirasçıların her türlü dava hakkı düşmektedir. Bu taşınmazlar, kamu idaresinin açacağı cebri tescil davası sonucu, bedelsiz olarak kamu idaresi adına tescil edilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen madde, şu hükmü ihtiva etmekteydi: “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.”

Bu madde uyarınca kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan veya hiç yapılmadan kamu hizmetine tahsis edilerek, üzerinde tesis yapılan taşınmazın malik ve zilyedinin her türlü dava hakkı (tapuda malik bile olsa) 20 yıl geçmekle düşmekte ve bunun karşılığında el atmanın kapsamı ile sınırlı olarak idare lehine ayni hak doğmaktadır. Dolayısıyla bu hak düşürücü süre dolduktan sonra, mal sahibinin ne malı geri alıp tasarrufunu sağlayıcı (el atmanın önlenmesi, taşınmaz malın teslimi gibi) bir dava açabilmesi, ne de mal varlığındaki eksilmeyi önleyici/zararını karşılayıcı (yerin bedelinin ödenmesi, ecrimisil veya tazminat) davaları açabilmesi olanaklı değildir.           Kamu idareleri de, kamu hizmetine tahsis ederek üzerine tesis yaptırdığı taşınmazın, Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen koşulların oluşması halinde, tapuda kendi adlarına tescilini isteyebilmektedir. Her ne kadar 38. madde metninde bu yolda bir hüküm bulunmamakta ise de, bu maddenin gerekçesinde; “Medeni Kanunumuzun 638, 639 ve 897’nci maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir” denildiği için 20 yıllık süre dolduktan sonra taşınmazın mülkiyetinin kamu idaresine geçtiği kabul edilmektedir. Bu kapsamda eğer el atma taşınmazın tamamının kullanılması niteliğinde ise 38. madde kapsamında taşınmazın idare adına tescil edilmesi; el koyma taşınmazın yüzeyini değil, yüzeyin altını veya üstünü kapsıyorsa idare adına idari irtifak kurulması gerekmektedir (Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 03.11.1997, E: 1997/9009, K: 1997/10088).2942 

2942 sayılı Kanun’un 38. Maddesinin Şartları

38. maddenin uygulanabilmesi açısından ilk şart; bir kamu idaresi tarafından taşınmazın kamulaştırma işlemi tamamlanmaksızın veya hiç kamulaştırma yapılmaksızın kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir amaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılmasıdır.

Burada yer alan kamu idaresi ibaresinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümleri dikkate alınarak yorumlanması gerekir. 5018 sayılı Kanun, kamu idaresi kavramını genel yönetim çatısı altında toplamış ve genel yönetimin; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşacağını öngörmüştür. Merkezi yönetim ise; genel bütçeli kuruluşlar, özel bütçeli kuruluşlar ile düzenleyici ve denetleyici kurumlar olarak sınıflandırılmıştır. İşte, 38. maddenin uygulanabilmesi için el koyan kamu idaresinin 5018 sayılı Kanun’da sayılan kamu idareleri arasında yer alması gerekmektedir. Bundan dolayı kamu iktisadi teşebbüsleri tarafından el konulan taşınmazların 38. madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Konu hakkında Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarafından verilen 16.10.1997 tarihli ve E: 1997/11037, K: 1997/15316 sayılı kararda bir kamu tüzel kişisi olan anonim ortaklık tarafından taşınmaza el atılmış olmasının taşınmazın kamu hizmetine tahsis edilmesi veya kamu hizmetine ayrılması olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.

Bunun yanı sıra taşınmazın kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir amaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılması gerekir. Bir başka ifadeyle, 38. maddedeki hak düşürücü sürenin başlayabilmesi için idarenin eylemi sonucu taşınmazın kamu hizmetine ayrılması veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmesi ve üzerinde tesis yapılması şarttır.

Ayrıca el konulan taşınmazın kamu idaresi tarafından fiilen kullanılması gerekir. Fiilen kullanılmayan taşınmazlar için 38. maddenin uygulanması mümkün değildir (Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 14.10.1996, E: 1996/8150, K: 1996/8853). Üstelik taşınmazın tapu kaydı üzerine 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 7. maddesine göre konulan kamulaştırma şerhi de fiili el atma olarak kabul edilmez ve fiili el atmayı başlatmaz (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 12.11.2002, E: 2002/17955, K: 2002/20473).

38. maddenin uygulanması açısından taşınmazın kamu idaresince kullanılması yeterli olup, taşınmaza el atan kamu idaresinin iyi niyetli olması ya da zilyetliğin; Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesinde olduğu gibi, davasız ve aralıksız devam etme şartı aranmamaktadır (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 23.12.1993, E: 1993/16231, K: 1993/25006).

İkinci şart taşınmazın niteliği ile ilgilidir. 38. madde kapsamında taşınmazın idare adına tesciline karar verilebilmesi için, el konulan taşınmazların, nitelikleri gereği özel mülkiyete konu olabilecek taşınmazlardan olması gerekir. Niteliği gereği özel mülkiyete konu olamayacak kamu mallarının 38. madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle orman, mera, yaylak, kışlak gibi kamu mallarının kamulaştırılmaları mümkün olmadığı gibi, 38. madde kapsamında el konularak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabı da mümkün değildir (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 24.02.1998, E: 1998/1652, K: 1998/1986).

Bir diğer şart ise 20 yıllık sürenin dolmasıdır. 38. maddede bahsedilen 20 yıllık süre, mülkiyetin otomatik olarak kamu idaresine geçmesini sağlamamakta, sadece bu süre geçtikten sonra malikin mülkiyet hakkından doğan tüm yetkilerini kullanmasını engellemektedir. Bundan dolayı 20 yıllık süre zamanaşımı süresi değil, hak düşürücü süredir. Bu süre, fiilen el koyma tarihinden itibaren başlar ve zamanaşımı sürelerinden farklı olarak kesilmesi ya da durması söz konusu değildir. Ayrıca hak düşürücü sürelerin doğal nitelikleri gereği hakim tarafından resen dikkate alınması gerekir (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 25.12.1990, E: 1990/3964, K: 1990/11449). Ancak taşınmaz maliki el koyan idareden ecrimisil olarak tazminat almış ise 20 yıllık süre şartı gerçekleşmeyecektir (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 02.04.2002, E: 2002/4716, K: 2002/7834). 20 yıllık süre boyunca kamu idaresince fiilen kullanılan taşınmazların tapudaki maliklerinin hükmen ya da diğer yollarla değişmesi 20 yıllık sürenin kesilmesine neden olmaz. Örneğin tapu iptali ve tescil davası neticesinde taşınmaz malikinin değişmesinin 20 yıllık süre açısından etkisi yoktur (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 30.09.1991, E: 1991/10032, K: 1991/9345). Ancak maliki henüz belli olmayan ve üzerinde mülkiyet uyuşmazlığı bulunan taşınmazlar açısından 20 yıllık süre, mülkiyet uyuşmazlığının çözümlendiği ve taşınmazın malik adına tescil edildiği tarihte başlar (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 09.02.2001, E: 2000/5-68, K: 2000/81). Bunun temel nedeni taşınmaz malikinin dava açma ehliyetini, ancak taşınmaz tapu sicilinde kendi adına tescil edildiğinde kazanmasıdır (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 15.05.2003, E: 2003/4065, K: 2003/7030).

2942 sayılı Kanun’un 38. Maddesinin Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilmesi

Anayasa’ya aykırılığı gayet açık olan bu hüküm, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun (1982 Anayasası’nın Geçici 15. maddesinin 3. fıkrası gereğince) Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülememesi nedeni ile 2003 yılına kadar varlığını korumuştur. Geçici 15. maddenin 3. fıkrasının 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla kaldırılması üzerine 38. maddenin hem Anayasa’ya, hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığı ileri sürülmüş, neticede Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 10.04.2003 tarihli ve E: 2002/112, K: 2003/33 sayılı karar ile söz konusu madde iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi 38. maddeyi Anayasa’nın 2, 13, 15 ve 46. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’e aykırı bulmuştur. Mahkeme’nin iptal gerekçeleri kısaca şu şekilde özetlenebilir:

a) 13. Maddeye Aykırılık

Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde; temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, Anayasa Mahkemesi tarafından mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durum olarak nitelendirilmiş ve Anayasa’nın 13. maddesine aykırı bulunmuştur.

b) 46. Maddeye Aykırılık

Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinin birinci fıkrasında “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir” hükmünün yer aldığını hatırlatan Anayasa Mahkemesi, kamulaştırmasız el atılan taşınmazların mülkiyetinin 20 yıllık süre geçtikten sonra bedelsiz olarak idareye geçmesinin 46. maddeye aykırı olduğuna karar vermiştir.

Kamulaştırmanın, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlama olduğunu hatırlatan Anayasa Mahkemesi, kamu idarelerinin Anayasa tarafından kendilerine tanınan olanak ve yetkileri kanunlara uygun biçimde kullanmak zorunda olduklarını, bu kapsamda kamu idareleri tarafından yapılan kamulaştırmaların da 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na ve Anayasa’nın 46. maddesine uygun olmak zorunda olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme’ye göre kamu idarelerinin kanunlara uygun bir biçimde işlem tesis etmeksizin taşınmaza el atması, yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarını doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir. Bu ise kamulaştırmasız el koymadır ve Anayasa’nın 46. maddesine aykırıdır.

c) Hukuk Devleti İlkesine Aykırılık

Anayasa Mahkemesi’ne göre devletin veya bir kamu tüzel kişisi tarafından kamulaştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi ve yirmi yıl sonunda dava hakkı da tanınmayarak, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Çünkü hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun evrensel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliğe sahip olması, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Ayrıca devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Bu gerekçelerle Anayasa Mahkemesi 38. maddeyi, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı görmüştür.

d) AİHS EK 1 No’lu Protokol’ün 1. Maddesine Aykırılık

Anayasa Mahkemesi, 38. maddeyi EK 1 No’lu Protokol’ün mülkiyet hakkını koruyan 1. maddesine de aykırı bulmuştur. AİHM’nin önüne gelen değişik davalarda (Papamichalopoulos/Yunanistan, Carbonara ve Venture/İtalya ve Belvedere Alberghiera S.R.L./İtalya) kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulduğunu hatırlatan Anayasa Mahkemesi, bir taşınmazın mülkiyetinin bedel ödenmeksizin kamu idaresine geçmesinin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine aykırılık teşkil edeceğini vurgulamıştır.

Anayasa Mahkemesinin İptal Kararından Sonra Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesinin Uygulanabilmesi

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.05.2005 tarihli ve E: 2005/5-288, K: 2005/352 sayılı kararı ile; 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği tarihe kadar 20 yıllık süre dolmuş ise 38. madde hükmüne göre mülkiyetin kamu idaresine kanun gereği ve tescilsiz olarak geçeceği karara bağlanmıştır. Söz konusu karara göre 38. maddeye göre açılacak tescil davasının 38. maddenin iptalinden sonra açılmasına engel yoktur.

38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptali, konuyu tam anlamıyla çözememiştir. Bu kez de Anayasa Mahkemesi kararına kadar 20 yıllık süre dolan taşınmazların durumu tartışma konusu olmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra ilk zamanlarda (2003-2005 yılları arasında) Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarafından verilen kararlarda 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği, bu nedenle 20 yıllık hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği vurgulanarak bu maddeye dayanılarak açılan tescil davalarının reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Örneğin 5. Hukuk Dairesinin 17.11.2003 tarihli ve E: 2003/6231 K: 2003/13457 kararında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi Anayasa Mahkemesinin 10.04.2003 gün ve 2002/112 Esas – 2003/33 sayılı kararı ile Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiğine göre acılan davanın bu nedenle reddedilmesi gerektiği” vurgulanmıştır.[1]

Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.05.2005 tarihli ve E: 2005/5-288, K: 2005/352 sayılı kararı ile; 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği tarihe kadar 20 yıllık süre dolmuş ise 38. madde hükmüne göre mülkiyetin kamu idaresine kanun gereği ve tescilsiz olarak geçeceği karara bağlanmıştır. Söz konusu karara göre 38. maddeye göre açılacak tescil davasının 38. maddenin iptalinden sonra açılmasına engel yoktur.

Her ne kadar verilen karar içtihadı birleştirme kararı niteliğinde değilse de Hukuk Genel Kurulu kararı olması nedeni ile emsal olmak bakımından önem taşımaktadır. Çünkü bu karardan sonra 5. Hukuk Dairesi de görüşünü değiştirerek Hukuk Genel Kurulu’nca kabul edilen görüşü benimsemiştir.[2]

Hukuk Genel Kurulu’nun kararının ayrıntılarına geçmeden önce karara neden olaylara göz atmakta fayda vardır. Bir kamu idaresi tarafından kamulaştırma yapmaksızın üzerine bina inşa edilen taşınmazın; kamulaştırmasız el atma tarihinden dava tarihine kadar 38. maddede öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği ileri sürülerek Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesine dayanılarak kamu idaresi adına tescili için açılan davada ilk derece mahkemesince davanın kabulüne ve taşınmazın idare adına tesciline karar verilmiştir. Ancak söz konusu karar, Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 24.05.2004 tarihli ve E: 2004/4278, K: 2004/5930 sayılı kararı ile “2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 10.04.2003 tarihli ve E: 2002/112, K: 2003/33 sayılı ve kararı ile iptal edildiği, bu nedenle yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuştur. İlk derece mahkemesinin kararında direnmesi üzerine dava Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmiştir. Hukuk Genel Kurulu çeşitli gerekçelerle, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar 20 yıllık süre dolmuş ise kamu idarelerinin, iptal kararından sonra dahi 38. maddeye dayanarak tescil davası açmalarının mümkün olduğuna karar vermiştir. Bu gerekçeleri sırasıyla açılayalım:

İlk gerekçe, 38. maddede yer alan 20 yıllık sürenin Medeni Kanun’da yer alan olağanüstü kazandırıcı zamanaşımına benzemesidir. Hukuk Genel Kurulu kararında 38. maddede yer alan 20 yıllık sürenin Medeni Kanun’un 713. maddedeki kazandırıcı zamanaşımına nitelik olarak benzediği, bu şekilde mülkiyet hakkının kazanılmasının tescilsiz iktisap hallerinden biri olduğu, kamu idaresi adına sonradan yapılan tescilin kurucu değil, açıklayıcı nitelikte olduğu ifade edilerek Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına kadar 20 yıllık süre dolmuş ise taşınmazın mülkiyetinin tescilsiz olarak kamu idaresine geçeceği vurgulanmıştır. Hukuk Genel Kurulu’na göre 38. maddenin gerekçesi[3]; kanun koyucunun 38. maddedeki yirmi yıllık zamanaşımı süresini, idare açısından Medeni Kanun’un eski 639, yeni 713. maddesindeki kazandırıcı zamanaşımı süresi olarak değerlendirdiğini göstermektedir. Bu anlamda; bir yandan taşınmaz maliki kendi taşınmazına başkasının el atmasına yirmi yıl boyunca ses çıkarmamışsa taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmekte, diğer yandan ise bu sürenin geçmesi ile birlikte idarenin o yer üzerinde mülkiyet hakkı doğmaktadır.

İkinci gerekçe 38. maddenin tescilsiz iktisap hallerinden birini teşkil etmesidir. Hukuk Genel Kurulu’na göre; mülkiyetin idareye geçmesi, 38. maddedeki şartların gerçekleşmesi sonucu kendiliğinden olur, bundan dolayı idare mülkiyeti tapuda kendi adına yapılan tescilden önce, tescilsiz olarak kazanmaktadır. Hukuk Genel Kurulu’nun kararına göre tescilsiz iktisap halleri Medeni Kanun’un 705. maddesinde sayılanlarla sınırlı değildir, 38. madde de bir tescilsiz iktisap halidir. 38. maddedeki koşullar gerçekleştiğinde mülkiyet hakkı kendiliğinden idareye geçmektedir (ancak idarenin taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunabilmesi için taşınmazın 38. madde uyarınca kendi adına tescilini sağlamalıdır); bundan dolayı tapudaki tescil işlemi, kurucu değil, açıklayıcı bir işlemdir. Bir başka ifadeyle, mahkemece idare adına verilen tescil kararı, yenilik doğuran (kurucu) bir hüküm olmayıp, daha önce meydana gelmiş bir hukuki durumu tespit edici (açıklayıcı) bir hükümdür. 38. maddede 20 yıl dolmakla mülkiyetin idareye geçtiğinin açıkça yazılmamış olması sonucu değiştirmez. Çünkü, 38. maddenin yürürlükte olduğu dönemde bu hükme dayanılarak mahkemelerce verilen kararlar Yargıtay’ın da denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

Bir başka gerekçe Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümemesidir. Hukuk Genel Kurulu, Anayasa’nın 153. maddesinin ikinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğini, bu kuralın amacının kazanılmış hakları korumak olduğunu, idarenin yirmi yıllık sürenin dolması ile kazanılmış hakkının doğmuş olacağını, 38. madde uyarınca (tescilden önce, 20 yıllık sürenin geçmesi ile) ortadan kalkan mülkiyet hakkının, 38. maddenin iptal edilmesiyle yeniden canlanmayacağını, aksini kabul etmenin, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini zedeleyeceğini ifade etmiştir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının, kazanılmış hakları ve kanunun yarattığı durumları ortadan kaldırması düşünülemez. Hukuk Genel Kurulu’na göre 38. maddedeki şartların gerçekleşmesi durumunda kamu idaresi taşınmazın mülkiyetini tescilsiz olarak kazanmakta olduğu için Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı, bu karar tarihine kadar tescilsiz iktisap şartları gerçekleşmiş taşınmazlarda idareler lehine ortaya çıkan mülkiyet hakkını ortadan kaldırmaz. Üstelik Hukuk Genel Kurulu’na göre Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği sadece soyut norm denetimi ile ilgili kararlarda değil, fakat aynı zamanda somut norm denetimi ile ilgili kararlarda da geçerlidir. Söz konusu karara göre, somut norm denetimi yolu ile Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilen işlerde dahi bu Anayasa Mahkemesi’nin kararları ile, geçmişte oluşmuş hukuki durumların değiştirilmesi ve taşınmaz malikleri yararına imkanlar yaratılıp, yasaların tanımadığı bir hakkın onlara verilmesi mümkün değildir. Bu nedenle 38. maddenin iptalinden sonra idarelerce ya da taşınmaz maliklerince açılan davalardan Anayasa’ya aykırılık nedeni ile Anayasa Mahkemesinin önüne gelen davalarda da 38. maddenin uygulanması gerekir. Kararın bu davalar sonucu Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş olması sonucu değiştirmez.

Bir başka gerekçe ise Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına kadar 38. maddeye dayanılarak verilen tescil kararlarının varlığıdır. Hukuk Genel Kurulu’na göre 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38. maddeye dayanılarak geçmişte verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelir. Bunun sonucu olarak da idarelerin 6830 ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunlarının 17. maddelerine göre kamulaştırıp bedelini ilgililerine ödedikleri halde mülk sahiplerinin ferağa yanaşmamaları nedeniyle bunlar üzerine kayıtlı gözüken taşınmazlarla alakalı olarak açtığı, fakat idarenin belge (banka ödeme makbuzu veya kamulaştırma evrakı) temin ve ibraz edememesi nedeniyle 38. maddeye göre 20 yıllık sürenin geçtiği savunmasıyla kazandığı tüm davaları “yolsuz tescil” iddiası ile kaybetmek durumunda kalmaları söz konusu olabilecektir ki; böyle bir kaosun yaşanmasına hukukun ve dolayısıyla mahkemelerin sebebiyet vermesi düşünülemez.

Son gerekçe ise pratik nedenlere dayanmaktadır: Hukuk Genel Kurulu’na göre kanun koyucuyu bu yönde bir hüküm tesis etmeye iten neden 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’ndan önceki istimlak kanunları uyarınca kamulaştırılıp bedeli ödendiği halde idare adına tescili yapılmayan pek çok taşınmaz bulunmasıdır. Devletin arşiv ve kayıt düzeninin sağlıklı işlememesi sebebiyle önceki yıllarda kamulaştırma yapmış olan idareler bugün, çok daha yüksek meblağlara varan bedelleri ikinci kez bu kişilere ödenmek zorunda bırakılma tehlikesiyle karşı karşıya gelmiş bulunmaktadırlar. 38. maddenin konulmasındaki amaç idarelerin ikinci kez kamulaştırma bedeli ödemesinin önlenmesidir. Özetlemek gerekirse, Hukuk Genel Kurulu kararından çıkan anlam şudur:

1) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen ve kamu idaresinin taşınmaza el atmasından itibaren geçmesi gereken 20 yıllık süre Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına kadar dolmuş ise, kamu idaresinin mülkiyet hakkı tescilsiz olarak doğmakta ve taşınmazın eski malikinin hiçbir dava açma hakkı kalmamaktadır. İdare, taşınmazın mülkiyetini 20 yıllık sürenin dolması ile tescilsiz olarak kazanmaktadır, bu nedenle tapuda yapılan tescil işlemi kurucu değil, açıklayıcıdır.

2) 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi, bu tarihe kadar tescilsiz olarak taşınmaz edinen idarelerin mülkiyetine etki edemez. Aksini kabul etmek Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceğini öngören Anayasa hükmü ile çelişir.

3) 38. madde kapsamında açılan davalardan Anayasa’ya aykırılık iddiası nedeni ile Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen davalar açısından da durum aynıdır. Bu davalarda da 20 yıllık süre dolmuş ise 38. madde gereğince mülkiyet kamu idaresine geçmektedir.

[1] 5. Hukuk Dairesi’nin benzer kararları: 18.11.2003, E: 2003/6718 K: 2003/13622; 19.11.2003, E: 2003/11875 K: 2003/13650; 19.11.2003, E: 2003/12198 K: 2003/13680; 08.12.2003, E: 2003/6272 K: 2003/13886 29.01.2004, E: 2003/12469 K: 2004/573

[2] Ancak Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararından sonra Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin E: 2004/9166, K: 2005/599 sayılı kararında “Somut olayda uygulanması gereken 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38. maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 10.4.2003 gün, 2003/112 esas, 2003/33 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve gerekçeli karar 4.11.2003 gün ve 25279 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak kesinleşmiştir. Böylece davanın yasal dayanağını oluşturan anılan yasa maddesi ortadan kaldırılmış olup, davacı idarenin el attığı dava konusu yerin mülkiyetinin kendisine devrini zorunlu kılan yönteme uygun kesinleşmiş bir kamulaştırma kararı ya da lehine mülkiyeti geçiren başka bir yasal tasarruf işlemi bulunmadığı cihetle, hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” denilerek 2942 sayılı Kanunun 38. maddesinin uygulanırlığının kalmadığına karar vermiştir. Böylece taşınmaz sahibinin mülkiyet hakkının devam edeceği, idarenin mülkiyet hakkına hak kazanamayacağı belirtilmiştir.

[3] 38. maddenin gerekçesinin bir kısmı şu şekildedir: “Medeni Kanunumuzun 638, 639 ve 897’nci maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.”

Kamulastirma-Kanununun-38.-Maddesi
Türkiye’de Kamulaştırmasız El Atma Uygulamaları: Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesi

Yorum Yap