Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şuyu) Davalarını Kimler Açabilir?

Kimler Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şuyu) Davası Açabilir?

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun paylı mülkiyetin sona ermesini düzenleyen 698. maddesi, hukuki bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça paydaşların her birinin malın paylaşılmasını isteyebileceğini öngörmektedir.

Aynı Kanun’un 642. maddesi de “Mirasçılardan her biri, sözleşme veya kanun gereğince ortaklığı sürdürmekle yükümlü olmadıkça, her zaman mirasın paylaşılmasını isteyebilir. Her mirasçı, terekedeki belirli malların aynen, olanak yoksa satış yoluyla paylaştırılmasına karar verilmesini sulh mahkemesinden isteyebilir” hükmünü ihtiva etmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 703. maddesinin son fıkrası ise elbirliği mülkiyetinde paylaşmanın, aksine hüküm bulunmadıkça, paylı mülkiyet hükümlerine göre yapılacağını hüküm altına almıştır. Üstelik Kanun’un 644. maddesi de elbirliği mülkiyetinde bulunan varlıklar için paylaşma davası açılabileceğinden bahsetmektedir. Bu maddeler dikkate alındığında, paylı mülkiyette paydaşlardan ve elbirliği mülkiyetinde ortaklardan her birinin malın paylaşılmasını isteme hakkına sahip olduğu görülmektedir. Bu davalara, ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) davası denilmektedir.

Paydaşlar ve Ortakların Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şuyu) Davası Açma Hakkı

Paylaşma davaları, paylı mülkiyette ve elbirliği mülkiyetine konu mallarda paydaşlar ya da ortaklar arasındaki hukuki ilişkiyi sona erdiren, birlikte mülkiyetten ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı yanlar için benzer sonuçlar doğuran davalardır.

Kural olarak ortaklığın giderilmesi davası açma hakkı (istisnai durumlar hariç olmak üzere) maliklere (paylı mülkiyette her bir paydaşa ve iştirak halinde mülkiyette her bir ortağa) tanınmış bir haktır (Y.HGK, 02.04.2003, E:2003/6-253, K:2003/270) Paydaşlardan veya ortaklardan her biri yalnız başına dava açabileceği gibi birden fazla paydaş veya ortak da dava açabilir. Paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyetinin bir arada bulunması halinde ise paydaş veya ortaklardan biri veya bir kaçı dava açabilirler.

Ortaklığın giderilmesi davası açabilme ehliyeti bakımından istisnai durum olarak da yalnızca bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklı ile kamu idareleri öngörülmüştür. Bunların dışında, paydaş ya da ortak olmayan kimseye paylaşma isteme ve paylaşmaya katılma hakkı tanınmamıştır (Y.6.HD. 31.05.2004, E:2004/3506, K:2004/4290; Y.6.HD. 15.06.2004, E:2004/4804, K:2004/4927). Örneğin 4721 sayılı Kanun’un 677. maddesi, miras payının temliki konusunda üçüncü kişi ile sözleşme yapma imkanı vermesine karşın, bu kimseye paylaşmaya katılma yetkisi vermemektedir.

Bu kapsamda taşınmazların yalnızca paydaşlarının veya ortaklarının, ortaklığın giderilmesi davası açılmasını isteme hakkı vardır. Bunlar dışında; örneğin taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olanların veya paydaş/ortak olmadığı halde muhdesat sahibi olanların, ortaklığın giderilmesi davası açma hakkı bulunmamaktadır.

Bir Mirasçının Payını Devralmış veya Haczettirmiş Olan ya da Elinde Mirasçıya Karşı Alınmış Borç Ödemeden Aciz Belgesi Bulunan Alacaklı

Mirasçılardan birinden alacağı olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi bu alacağın tahsili amacıyla, terekeye dahil bulunan taşınmazların ortaklığının paylaşma yada satış suretiyle giderilmesi için dava açabilir. Borçlunun elbirliği halinde ortak olduğu taşınmazlarda borçlu ortağın alacaklısı İcra Hakimliğinden İcra İflas Kanununun 121. maddesine göre alacağı yetki belgesine dayanarak borçlunun ortağı olduğu taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açabilir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “ortaklardan birinin alacaklısı, yalnız borçlu ortaklığın katılma hakkını, yani tasfiye sonucunu haczettirebilir” hükmünü ihtiva eden 94. maddesi elbirliği mülkiyetinin ortaklarından herhangi birinin alacaklısının, elbirliği mülkiyetinin tasfiyesi halinde ortağa düşecek katılma payını[1] haczettirebileceğini öngörmektedir. Aynı Kanun’un 121. maddesi de “tasfiye edilmemiş bir miras hissesinin haczi üzerine icra memuru satışın ne şekilde yapılacağını tetkik merciinden sorar” hükmünü ihtiva etmektedir. Bu madde iştirak halinde mülkiyete son vermek için alacaklıya ortaklığın giderilmesi davası açılmasını isteme hakkı vermektedir.

Üstelik 4721 sayılı Kanun’un 648. (743 sayılı Kanun’un 588.) maddesi de bir mirasçıya düşen hisseyi temellük eden veya haczeden ya da o mirasçı aleyhine borcunu ödemekten acze dair icra vesikası olan alacaklının sulh hakiminden paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebileceğini hüküm altına almıştır.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken birkaç husus söz konusudur. Öncelikle alacaklının bu şekilde dava açabilmesi için daha önceden ortaklığın giderilmesi konusunda açılmış ve kesinleşmiş bir davanın bulunmaması gerekir. Bir başka davada ortaklığın giderilmesine karar verilen taşınmazlar için başka bir davada ortaklığın giderilmesi talep edilemez (Y.6.HD. 03.02.2005, E:2004/11017, K:2005/537). Çünkü böyle bir durumda, dava konusuz kalmış durumdadır. Bu gibi hallerde davacının yapacağı iş önceden alınan satış ilamının infazı sırasında sıraya girip, artan satış parasından alacağın tahsili yoluna gitmek ya da borçlunun malik olduğu ve ortaklığın giderilmesine karar verilmemiş diğer parseller yönünden davasını devam ettirip, alacağına yetecek miktarda taşınmazın satımına karar verilmesini sağlamaktır (Y.6.HD. 03.02.2005, E:2004/11017, K:2005/537).

İkinci olarak, alacaklı yalnızca alacağını karşılayacak miktarda taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açma hakkına sahiptir. Alacaklı tarafından ortaklığın giderilmesi talep edilen taşınmaz sayısı birden fazla ise borçlunun ortak olduğu taşınmazdaki borçluya ait payların dava tarihindeki değeri itibariyle alacağı karşılayacak taşınmaz miktarının tespit olunması ve sadece bu taşınmazların ortaklığının giderilmesine karar verilmesi gerekir (Y.6.HD. 30.04.2001, E:2001/3353, K:2001/3541). Borca yetecek taşınmazdan fazla kısımlara ilişkin davanın reddedilmesi gerekir (Y.6.HD. 14.05.2002, E:2002/3166, K:2002/3340).

Üçüncü olarak böyle bir durumda davanın açılabilmesi için borçlu aleyhine bir icra takibi yapılmış olması ve takibin sonuçsuz kalması gereklidir (Y.HGK. 02.04.2003, E:2003/6-253, K:2003/270).

İflas ve icra yoluyla takip edilen borçlunun, paylı ortaklığın devamına ilişkin olarak sözleşme (idame-i şuyu sözleşmesi) yapmış olması, ilgili taşınmazda alacaklının ortaklığın giderilmesini talep etmesine engel olmaz (Kılıç, H. (2006) Son Değişikliklerle Gayrimenkul Davaları, Ankara, 2006, s: 559).

Alacaklının, borçlunun elbirliği mülkiyetinin giderilmesi sonucu elde edeceği tasfiye payını haczettirmek için kullanabileceği iki yol bulunmaktadır. 

Bunlardan bir tanesi, sulh hakiminden paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını istemektir. 743 sayılı Kanun’un 588. maddesiyle düzenlenen bu konu, 4721 sayılı Kanun’un 648. maddesiyle düzenlenmiştir. 743 sayılı Kanun’un 588. maddesi bir mirasçıya düşen hisseyi temellük eden veya haczeden ya da o mirasçı aleyhine borcunu ödemekten acze dair icra vesikası olan alacaklının, hakimin mirasçı yerine kaim olmak üzere taksime iştirakini isteyebileceğini öngörmekteydi. Bu hükmün amacı, alacaklının alacağını tahsil etmek üzere paylı mülkiyette bulunan taşınmazın satışının sağlanması idi. Çünkü 743 sayılı Kanun ortaklığın giderilmesi davası açma hakkını paydaşlara ve ortaklara tanımıştı ve paydaş ya da ortağın, kendi uhdesinde bulunan borcun alacaklı tarafından tahsili sonucunu doğuracak böyle bir dava açması mümkün olmayacağını düşünen kanun koyucu alacaklıya hakimin, mirasçı yerine kaim olmak üzere taksime iştirakini isteme hakkı tanımıştı.

Yeni 4721 sayılı Kanun’un hazırlık çalışmaları esnasında hakimin 588. madde gereği ortaklığın giderilmesine iştirak etmesi uygun görülmemiştir. Çünkü 588. maddeye göre hakim, mirasçılar uyuşmadığı zaman paylaştırmayı gerçekleştirmekle de görevlidir. Aynı hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi hem de mirasçılardan biri yerine onun (dolayısıyla alacaklının) yararlarını korumak için paylaştırmaya katılması uygun bir çözüm olarak görülmemiştir.

Bundan dolayı 4721 sayılı Kanun, eski uygulamayı devam ettirmekle birlikte 588. maddenin karşılığı olan 648. maddesiyle yeni bir hüküm getirmiş ve açılmış mirasta bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklıya sulh hakiminden paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteme hakkı tanınmıştır. Bu düzenlemeyle güdülen amaç madde gerekçesinde “hakimin hem paylaştırmayı, gerçekleştirmesi, hem de mirasçı yerine geçmesinin ortaya çıkardığı sakıncaları kaldırarak alacaklının ve borçlunun menfaatlerinin dengelenmesi” olarak ifade edilmiştir.

Yeni yasal düzenlenme karşısında elbirliği mülkiyetine ya da elbirliği mülkiyeti ile birlikte paylı mülkiyete tabi mallarda borçlu mirasçının alacaklısı olan kişinin paylaştırma davası açabilmesi için sulh hakiminden kayyım atanmasını istemesi, kayyım atandığında paydaşlığın giderilmesi (taksim) davasının kayyım tarafından açılıp kayyım huzuru ile davaya devam edilmesi ve sonuçlandırılması gerekir (Y.6.HD. 7.11.2002, E:2002/5746, K:2002/7015; 19.1.2004, E:2003/9509, K:2004/105).

Bu tür davalarda kayyım, bizzat borçluya atanmaz; yani borçlunun tüm işlemleri için bir kayyım tayin edilmesi söz konusu değildir. Kayyım sadece ortaklığın giderilmesi istenen taşınmazla sınırlı olarak borçlu adına mirasın paylaşılmasını istemek, gerektiğinde paydaşlığın giderilmesi davası açmak ve paylaşma davasında borçlu mirasçının payının temsil etmek üzere atanır (Y.6.HD. 5.7.2004, E:2004/5494, K:2004/5537; Y.HGK. 03.11.2004, E:2004/6-509, K:2004/568). Kayyım ortaklığın giderilmesi davasında borçlu açısından borçlunun yararına en uygun çözümün belirlenmesi ve alacaklı açısından ise alacaklının alacağına en kısa zamanda kavuşması için gerekli işlemleri yapmakla yükümlü ve yetkilidir. Hatta kayyım, borçlu dışındaki diğer mirasçılarla anlaşıp rızaya dayalı paylaşmayı dahi gerçekleştirebilir (Y.HGK. 2.4.2003, E:2003/6-253, K:2003/270).

Alacaklının kullanabileceği ikinci yol ise icra mahkemesinden alınacak yetki belgesi ile bizzat kendisinin ortaklığın giderilmesi davası açmasıdır. Her ne kadar 4721 sayılı Kanun’un 648. maddesi iştirak halinde mülkiyetin ortaklarının alacaklılarının sulh hakiminden bu mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebileceklerini belirtip, alacaklının bizzat kendisinin ortaklığın giderilmesi davası açabileceğini dair herhangi bir hüküm ihtiva etmemişse de Yargıtay 648. maddede yer alan bu düzenlemenin alacaklının bizzat kendisinin ortaklığın giderilmesi davası açmasına engel olmadığı görüşündedir.

Konu hakkında 743 sayılı Kanun döneminde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu tarafından verilen 14.04.1943 tarihli ve E:1940/48, K:1943/15 sayılı kararda iştirak halinde mülkiyette ortaklardan birinin alacaklısının, icra tetkik merciinden alacağı yetki belgesiyle ortaklığın giderilmesi davası açabileceğine karar verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu da alacaklının icra mahkemesinden alacağı yetki belgesine dayanarak ortaklığın giderilmesi davası açabileceğine karar vermektedir. Hukuk Genel Kurulu’na göre 648. madde uyarınca kayyımın dava açma hakkı vardır, ancak yasa koyucunun bu davayı sadece kayyımın açacağını kabul ettiğini ileri sürmek de mevcut yasal düzenleme karşısında mümkün değildir (Y.HGK. 2.4.2003, E:2003/6-253, K:2003/270).

Bu konuda örnek olacak bir davada Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 06.07.2004 tarihli ve E:2004/5376, K:2004/5640 sayılı kararında alacaklının bizzat kendisinin ortaklığın giderilmesi davası açamayacağı vurgulanarak ilk derece mahkemesinin kararı bozulmuştur. Direnme kararı üzerine Hukuk Genel Kurulu alacaklının da icra mahkemesinden alacağı yetkiye dayanarak ortaklığın giderilmesi davası açabileceğini vurgulayarak 6. Daire’nin kararını bozmuştur (Y.HGK. 11.5.2005, E:2005/6-314, K:2005/321).

Hukuk Genel Kurulu’na göre İcra ve İflas Kanunu’nun 94 ve 121. maddeleri, Türk Medeni Kanunu’nun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde açılmış mirasta, bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklı tarafından da ortaklığın giderilmesi davası açılması mümkündür. Kanun koyucu borçlunun kendi aleyhine dava açmayacağını düşünerek özel bir yöntem benimsemiş ve alacaklıya dava açma hakkını vermiştir (Y.HGK. 2.4.2003, E:2003/6-253, K:2003/270). Elbette ki sulh hakimi tarafından atanan kayyım da alacaklının kendisine başvurması üzerine paylaştırma davası açabilecektir. Ancak kanun koyucunun bu davayı sadece atanan kayyımın açacağını kabul ettiğini ileri sürmek mevcut yasal düzenleme karşısında mümkün değildir (Y.HGK. 2.4.2003, E:2003/6-253, K:2003/270).

Ancak böyle bir davanın açılabilmesi için iznin icra mahkemesinden alınması zorunludur; icra memurunun böyle bir yetki belgesi verme yetkisi yoktur (Y.6.HD. 30.4.2001, E:2001/3353, K:2001/3541). İcra mahkemesinden belge alınmadan doğrudan doğruya veya icra memurunun verdiği belgeye dayanılarak dava açılması halinde de, davanın reddedilmemesi gerekir;  böyle bir durumda icra mahkemesinden gerekli izin alınmak üzere, hakim tarafından davacıya süre verilmesi gerekir (Y.6.HD. 18.3.2002, E:2002/1710, K:2002/1859).

Kamu İdaresinin Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şuyu) Davası Açma Hakkı

İmar planlarının ve bu planların uygulanması amacıyla yapılan uygulamaların temel hedefi, inşaata elverişli imar parseli oluşturmaktır. Bunun en iyi yolu da arazi ve arsa düzenlemesi sonucu oluşan imar parsellerinin müstakil mülkiyette olması, paylı mülkiyetin ise mümkün olduğunca azaltılmasıdır. Ancak bazı durumlarda arazi ve arsa düzenlemesi sonucu oluşan parsellerin paylı şekilde tescil edilmesi kaçınılmaz olmaktadır. Paydaşların ortaklığın giderilmesi için gerekli çabayı göstermedikleri durumlarda bu parselleri inşaata elverişli hale getirmek için de kanun koyucu, kamu idarelerine ortaklığın giderilmesi davası açma hakkı tanımıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasına göre, bu Kanun hükümlerine göre şüyulandırılan (paylı halde tescil edilen) taşınmazların sahipleri, ilgili idarenin tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde aralarında anlaşamadıkları (rızai paylaşma)  veya ortaklığın giderilmesi için mahkemeye müracaat etmedikleri takdirde (hükmen paylaşma), ilgili idare hissedarmış gibi ortaklığın giderilmesi davası açabilir.

İlgili idare, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler, bu sınırlar dışında ise il özel idareleridir. Belediyeler ve il özel idareleri, bu maddeye dayanarak ortaklığın giderilmesi amacı ile dava açarken bütçelerinden herhangi bir harcama yapmak durumunda da kalmayacaklardır.

Çünkü bu amaçla açılan bir davada idare, kamu hukukunu koruyan cumhuriyet savcısı durumundadır (Artukmaç, S. (1979) “Türk İmar Hukuku”, Turhan Kitabevi, Ankara 1979, s:296). Bu madde gereği açılan davalarda yargılama giderlerinin paydaşlara yükletilmesi en uygun çözüm olacaktır. Bu giderlerden bir kısmının bile kamu idaresine yükletilmesi durumunda idareler ortaklığın giderilmesi davası açma konusunda çekimser davranacaklardır.

Paylaşma Sözleşmesinin Taraflarının Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şuyu) Davası Açamaması

Paydaşlığının (ortaklığın) giderilmesi geçerli bir paylaşma (taksim) sözleşmesine dayanılarak isteniyorsa bu şekilde açılmış davanın reddi gerekir. Çünkü paylaşma sözleşmesine konu taşınmazlar için ortaklığın giderilmesi istenemez (Y.6.HD. 14.5.2002, E:2002/3168, K:2002/3341). Bir başka ifadeyle geçerli bir paylaşma sözleşmesinin taraflarının ortaklığın giderilmesi davası açma hakkı bulunmamaktadır. Bu gibi durumlarda paylaşma (taksim) sözleşmesine göre doğrudan tescil davası açılmalıdır (Y.6.HD. 24.3.2005, E:2005/1005, K:2005/2705; 03.04.2001, E:2001/2512, K:2001/2768).

[1] İştirak halinde mülkiyette ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye sonucunda ortaklardan her birine düşecek (tasfiye payına) iştirak hakkına, katılma payı veya katılma hakkı denir.