AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkı

Mülkiyet hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol ile düzenlenmiştir. Üstelik söz konusu Protokol’ün mülkiyet hakkını düzenleyen 1. maddesi mülkiyet hakkının elde edilmesini içermeyen, bireylerin mülkiyet hakkının alınması durumunda tazminat ödenmesini açıkça öngörmeyen, oldukça dağınık ve çok yönlü yorumlara açık şekilde düzenlenmiştir (Dinç, 2007: 5).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı

Avrupa coğrafyasında insan haklarının korunması, özellikle İkinci Dünya Savaşından sonra hız kazanmıştır. 10 Aralık 1948 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca, 217 A (III) sayılı kararla kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin mülkiyete ilişkin 17. maddesinde “Herkesin tek başına ve başkalarıyla ortaklaşa mal ve mülk edinme hakkı vardır. Hiç kimse keyfi olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılamaz” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar hukuki bağlayıcılığı ve hakları koruma mekanizması bulunmasa da Bildiri, o döneme kadar düzenlenen belgeler içinde, insan haklarını somut anlamda ve geniş bir çerçevede ele alması noktasında oldukça önemlidir (Sanioğlu, 2008: 80).

Birleşmiş Milletler bünyesinde İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin kabul edilmesinden sonra insan hakları ile temel özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla Avrupa Konseyi kurulmuştur. Avrupa Konseyinde yapılan çalışmalar neticesinde Avrupa devletler hukukunda temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak adlandırılan  “İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi” (AİHS/Sözleşme) 04.11.1950 tarihinde Roma’da imzalanmış ve üye devletlerce (Türkiye tarafından 18.05.1954 tarihinde) onaylanmıştır.

Sözleşme, o güne kadar yayınlanan insan hakları belgelerinde yer alan haklardan nitelik olarak farklı bir özellik göstermemekle birlikte insan haklarının korunması bakımından bir yargı mekanizması öngörmesi sebebiyle bir ilki gerçekleştirmiştir. Önceleri Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Bakanlar Komitesi; 1998 yılında yürürlüğe giren 11 No’lu Protokol’den sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Bakanlar Komitesi tarafından yürütülen bu yargı mekanizmasına bireylere doğrudan başvuru hakkı tanıması da bireyi uluslararası hukukta hak sahibi yapmıştır.

Ancak İngiltere ve İsveç’in mülkiyet hakkının Sözleşme’ye dahil edilmesinin devletlerin siyasi yada sosyal nedenlerle yapacakları millileştirmelere engel teşkil edeceği yönündeki endişeleri nedeni ile mülkiyet hakkının Sözleşme sistemine dahil edilmesi oldukça tartışmalı olmuştur (Carss-Frisk, 2003:4).

Aslında mülkiyet hakkıyla ilgili olarak yapılan tartışmaların doğu ve batı blokları arasında cereyan ettiği, batı bloğunun mülkiyet hakkının korunmasına çabaladığı, buna karşılık başta Sovyet Rusya olmak üzere doğu bloğunun karşı çıktığı şeklinde yaygın bir inanç söz konusudur. Örneğin Dinç, mülkiyet hakkının korunmasının, doğu bloğuna karşı, Kapitalist Avrupa’nın ayırıcı özelliğini oluşturduğunu, kapitalizmin temel unsurunun mülkiyet hakkının temel haklar arasında yer alması olduğunu ve kapitalist batının bunu sağlamak için mülkiyet hakkını Sözleşme’ye bağladığını vurgulamaktadır (Dinç, 2004: 133). Aynı şekilde Dağlı da mülkiyet hakkı konusundaki temel tartışmaların doğu ve batı bloğu arasında cereyan ettiğini vurgulamıştır (Dağlı, 2007: 3).

Ancak Sözleşme’nin hazırlık çalışmaları üzerinde yapılan inceleme ve araştırmalar mülkiyet hakkının sözleşmeye dahil edilmesi konusundaki tartışmaların doğu ve batı blokları arasında değil, batı bloğu içerisinde İngiltere ve İsveç ile diğer devletler arasında geçtiğini ortaya koymuştur. Yapılan görüşmelerde mülkiyet hakkının kapsamı, rolü, fonksiyonu ve mülkiyet hakkının kısıtlanması konusunda önemli görüş ayrılıkları söz konusu olmuştur. Önemli millileştirme faaliyetlerine girişmeyi planlayan İngiltere mülkiyet hakkının Sözleşme sistemine dahil edilmesine karşı çıkmıştır. Üstelik İkinci Dünya Savaşı’nın neden olduğu ekonomik sorunların, yeniden yapılanmak zorundaki devletlerin mülkiyete ilişkin hareket alanlarını daraltması söz konusu olabilecekti. Bu anlamda, Savaş yorgunu Avrupa’da savaşın olumsuz etkilerinin giderilebilmesi amacıyla kentlerde yapılacak kamulaştırma faaliyetleri de Avrupa’nın mülkiyet hakkına biraz daha çekimser bakmasına neden olmuştur (Dinç, 2007: 4). Eğer ki mülkiyet hakkına yönelik abartılı ve katı bir koruma söz konusu olursa bu millileştirme ve yeniden imar faaliyetleri başarısız olabilirdi (Dinç, 2007: 4). Bundan dolayı Avrupa Konseyine üye devletler mülkiyet hakkının Sözleşme metnine dahil edilmesi konusunda mutabakata varamamışlardır (Grgiç vd, 2007: 1).

Dağılan devletlerden oluşan yeni devletlerde yaşayan halkın ya da başka yere göç etmek zorunda kalanlarının durumunun düzenlenmesi gerekliliği de ortaya çıkınca, devletlere seçim yapabilme hakkı tanıyabilmek amacı ile mülkiyet hakkı, AİHS’ne Ek 1 No’lu Protokol ile düzenlenmiştir. Üstelik söz konusu Protokol’ün mülkiyet hakkını düzenleyen 1. maddesi mülkiyet hakkının elde edilmesini içermeyen, bireylerin mülkiyet hakkının alınması durumunda tazminat ödenmesini açıkça öngörmeyen, oldukça dağınık ve çok yönlü yorumlara açık şekilde düzenlenmiştir (Dinç, 2007: 5).

Ek 1 No’lu Protokol Türkiye tarafından 1952 yılında imzalanmış ve yürürlüğe konulmuştur. Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinin 6366 sayılı Kanun’la onaylanmış metni şu şekildedir:

“Her hakiki veya hükmi şahıs mallarının masuniyetine riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kimse ancak âmme menfaati icabı olarak ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler hukukunun umumi prensipleri dâhilinde mülkünden mahrum edilebilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, emvalin umumi menfaate uygun olarak istimalini tanzim veya vergilerin veyahut sair mükellefiyetlerin veyahut da para cezalarının tahsili için zaruri gördükleri kanunları yürürlüğe koymak hususunda malik bulundukları hukuka halel getirmez.”

AİHS ve AİHM İçtihatlarında Mülkiyet Hakkının Niteliği

Sözleşme ve Ek Protokoller, temel hak ve özgürlükleri mutlak ve sınırsız olarak kabul etmemiş ve bunların Sözleşme’de belirtilen hallerde ve Sözleşme’de belirtilen şartlara uyulmak şartı ile sınırlandırılabileceğini öngörmüştür. Bu anlamda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin benimsediği mülkiyet hakkının sınırsız olmadığını söylemek mümkündür.

Zaten Sözleşme’nin İkinci Dünya Savaşının sonrasında Avrupalı devletlerin savaşın yaralarını sarabilmek için mülkiyet hakkına müdahale edilmesini gerektiren pek çok faaliyete giriştiği bir dönemde hazırlandığı dikkate alınacak olursa Sözleşme’yi hazırlayanların sınırsız bir mülkiyet arzu etmediği rahatlıkla anlaşılacaktır.

Sözleşme’yi hazırlayan devletler devletlerin mülkiyet hakkına müdahale edebilmesini sağlayacak düzenlemeleri madde metnine yerleştirmişlerdir. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kamu yararının gerektirdiği hallerde bireylerin mülkiyet hakkına müdahale edilebileceğini hüküm altına almış, maddenin ikinci fıkrası ise mülkiyet hakkının vergilerin, para cezalarının ve benzeri katkıların ödenmesinin sağlanması ya da mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılmasının düzenlenmesi amacıyla sınırlanabileceğini hüküm altına almıştır.

Üstelik Sözleşme’nin 17. maddesi temel hak ve özgürlüklerin, başkalarının haklarına zarar verecek veya bu hakları sınırlayacak şekilde kullanılmasını yasaklamaktadır.  Bu anlamda bir bütün olarak Sözleşme’nin, özel mülkiyeti ve herkesin mülkünden barışçıl şekilde yararlanma hakkını esas almakla birlikte mülkiyetin sosyal yönüne oldukça büyük bir önem verdiği görülmektedir.

AİHM de mülkiyet hakkının sosyal yönüne ağırlık vermekte ve mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılabileceğini kabul etmektedir. Mahkeme, günümüzde devletlerin sosyal adaletsizlik olduklarını düşündükleri problemlerin çözümü için gerekli tedbirleri alma hakkı bulunduğunu vurgulamakta (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c) ve bunu, demokratik bir yasama organının işlevleri arasında görmektedir.

Bu yaklaşımına paralel olarak Mahkeme kamu yararı kavramını oldukça geniş yorumlamakta ve açıkça dayanaktan yoksun olmadığı sürece devletlerin bu konudaki takdir haklarına karışmamaya özen göstermektedir.

AİHS Kapsamında Mülkiyet Hakkının Malike Tanıdığı Yetkiler

Mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkiler konusunda Roma hukukundan gelen yaklaşım en bilinen yaklaşımdır. Buna göre mülkiyet hakkı malike, mülkünü kullanma, ondan yararlanma ve mülkü üzerinde tasarrufta bulunma olmak üzere üç önemli yetki vermektedir. Günümüzde bu üçlü sınıflandırmaya alternatif olarak çeşitli sınıflandırmalar yapılmakta ve malikin yetkileri değişik kategoriler altında toplanmaktadır.

Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi sadece mülkü değil, aynı zaman da bu mülkiyete bağlı ve mülkiyetin çeşitli yönlerini oluşturan unsurları da (Türk hukukundan örnek vermek gerekirse kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma gibi) ayrı ayrı korumaktadır. Mahkemeye göre mülkiyeti oluşturan unsurlar (örneğin kişinin mülkünü elinden çıkarma hakkı), mülkiyet hakkının geleneksel ve temel bir yönüdür ve mülkiyet hakkının yararlandığı korumadan tam olarak yararlanırlar (AİHM’nin Marckx/Belçika kararı, Doğru, 2011/h).

Bu kapsamda Mahkeme mülkiyet hakkının çeşitli yönlerini incelemiş ve bu yönlerin mülkiyet hakkının unsuru olduğu açıkça veya zımnen kabul etmiştir. Kullanma yetkisinin tartışıldığı davaların başında imar hukuku ile ilgili davalar gelmektedir. Özellikle inşaat yasaklarının şikayet edildiği davalarda (Örneğin AİHM’nin Sporrong ve Lönnroth/İsveç kararı, Doğru, 2011/a) Mahkeme malikin taşınmazı üzerindeki kullanma yetkisinin kısıtlanmasını dikkate alarak davayı incelemiştir. Yararlanma yetkisi ise başta kira sınırlamaları olmak üzere pek çok davada gündeme gelmiştir.

Burada kullanma ve yararlanma yetkisi ile ilgili olarak önemli bir hususu vurgulamak gerekir. Tasarruf yetkisinin kullanılabilmesi için malik olmak zorunludur. Oysaki Sözleşme sisteminde ve AİHM içtihatlarında, kullanma ve yararlanma yetkisinin kullanılabilmesi açısından malik olmak zorunlu bir unsur değildir. Mahkeme bazı davalarda malik olmamasına rağmen taşınmaz üzerinde kullanma ya da yararlanma hakkı bulunan kişinin, dava konusu şeyden yararlanma ve kullanma hakkını mülkiyet olarak değerlendirmiştir. Örneğin Mahkeme Teteriny/Rusya ve Kukalo/Rusya davalarında sosyal konut olarak tahsis edilen taşınmaz açısından malikin kullanma ve yararlanma yetkilerinin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında mülk olarak kabul edilebileceğini vurgulamıştır (Gemalmaz, 2009: 413).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülk ve Mülkiyet Kavramı

Ek 1 No’lu Protokol Türkiye tarafından 1952 yılında imzalanmış ve yürürlüğe konulmuştur. Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinin 6366 sayılı Kanun’la onaylanmış metni şu şekildedir: “Her hakiki veya hükmi şahıs mallarının masuniyetine riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kimse ancak âmme menfaati icabı olarak ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler hukukunun umumi prensipleri dâhilinde mülkünden mahrum edilebilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, emvalin umumi menfaate uygun olarak istimalini tanzim veya vergilerin veyahut sair mükellefiyetlerin veyahut da para cezalarının tahsili için zaruri gördükleri kanunları yürürlüğe koymak hususunda malik bulundukları hukuka halel getirmez.”

Maddenin mülkiyet hakkı açısından üç önemli yönü bulunmaktadır. Madde, öncelikle, kişilerin mal ve mülk dokunulmazlığını düzenlemektedir. İkinci olarak madde, maddede sayılan şartlar olmaksızın mülkiyetten yoksun bırakılmamayı güvence altına almaktadır. Son olarak madde, devletlere mülkiyetin kamu yararına kullanılmasını sağlamak amacıyla gerekli gördükleri tedbirleri alma hakkı tanımaktadır.

AİHM, mülkiyet hakkının ihlali gerekçesi ile açılan davaları incelerken sırası ile aşağıdaki konulara dönük olarak inceleme yapmakta ve kararlarını buna göre vermektedir:

a) Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesindeki tanıma ve anlama uygun bir mülkiyet hakkı mevcut mudur?

b) Bu mülkiyet hakkına yapılmış bir müdahale var mıdır?

c) Müdahalede Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin aradığı şartlar mevcut mudur?

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında mülkiyet hakkının korunması ile ilgili çalışmalarda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesiyle korunan hakkı tanımlarken farklı kavramlar kullanılmaktadır. Sarı (2010) ve Dinç (2007) “malvarlığı hakları” kavramını kullanırken, Gemalmaz (2009) “mülkiyet hakkı” kavramını kullanmayı tercih etmiştir.

Kanaatimizce bu maddeyle korunan hakkın ne olduğunu belirleyebilmek için maddenin 6366 sayılı Kanun’la onaylanmış şekli ile İngilizce ve Fransızca orijinal metinlerin dikkate alınması gerekir.

Görüldüğü üzere 1. maddenin, hem orijinal İngilizce ve Fransızca metinleriyle 6366 sayılı Kanun’la onaylanmış Türkçe metni, hem de  orijinal İngilizce ve Fransızca metinleri arasında önemli farklılıklar söz konusudur.

Öncelikle 6366 sayılı Kanun’la onaylanmış maddede “mallar”dan bahsedilmektedir. Buna karşılık İngilizce metinde Türkçeye “malvarlığı” olarak çevrilebilecek “possesions” kelimesi kullanmıştır. Hem bu kelime, hem de maddenin Fransızca metninde kullanılan “biens” kavramı, mülk kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Gerçekten de özellikle “biens” kelimesi, Fransız hukuk literatüründe miras yolu ile geçebilen tüm hakları ifade etmek için kullanılmaktadır. Ayrıca İngilizce ve Fransızca metinlerinde “mülk” kelimesini ifade etmek üzere kullanılan “possesions” ve “biens” kavramları arasında da anlamsal farklılıklar söz konusudur (Gemalmaz, 2009: 8).

AİHM’nin 1979 yılında verdiği Marckx/Belçika kararına uzunca bir muhalefet şerhi yazan Yargıç Sir Gerald Fitzmaurice’e göre Fransızca “biens” kelimesinin İngilizce karşılığı “possesions” değil, “asset” kelimesidir (Gemalmaz, 2009: 8). İngilizce “asset” kelimesinin en uygun Fransızca karşılığı ise “biens” değil, “avoirs” kelimesidir. İngilizce “possesions” kelimesinin tatminkâr bir Fransızca karşılığı bulunmamaktadır.

Üstelik Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin İngilizce metninde kullanılan “possesions” kelimesinin, Fransızca metninde kullanılan “biens” kelimesi nedeniyle, dar olarak yorumlanması mümkün değildir (Yaltı, 2006: 48). Dikkat çekici bir nokta da orijinal İngilizce metinde 1. ve 2. fıkralarda farklı kavramlar (“possesions” ve “property”) kullanılmasına rağmen Fransızca metinde tek bir kavram (biens) kullanılmıştır.

Bundan dolayı 1. madde ile korunan hakkın ne olduğu konusunu ulusal hukukları dikkate alarak ama ulusal hukuklardan bağımsız olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu kapsamda dikkate alınacak en önemli husus AİHM’nin, bu hakkı ne şekilde nitelendirdiğidir. AİHM en azından 1979 yılından bu yana Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korunan hususun mülkiyet hakkı olduğuna karar vermektedir.

Buna göre 1. maddede yer alan “malvarlığından serbestçe yararlanma hakkı” aslında mülkiyet hakkıdır (Gemalmaz, 2009: 8). Mahkeme 13 Haziran 1979 tarihli Marckx/Belçika kararında bu maddenin, herkesin maliki olduğu şeyleri barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahip olduğunu tanımakla, esas itibarıyla mülkiyet hakkını güvence altına aldığını vurgulamıştır.

Mahkeme’ye göre “mülkiyeti kullanma (use of property)” ve “malvarlığı (possesions)” kelimeleri de burada korunan hakkın mülkiyet hakkı olduğunu göstermektedir. Üstelik hazırlık çalışmaları da Sözleşmeyi hazırlayanların taslaklarda sürekli olarak “mülkiyet hakkı” (rihgt of property) ve “mülkiyete hak” (right to property) kelimeleri kullandığını göstermektedir.

Mahkeme’nin bu yaklaşımı göstermektedir ki Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi, mülkiyet hakkını korumaktadır. Zaten madde metninde 11 No’lu Protokolle yapılan değişiklikle madde başlığı “mülkiyetin korunması” (protection of property ve protection de la propriété) olarak değiştirilmiştir. Bundan dolayı bu çalışmada da 1. maddeyle korunan hakkı ifade etmek üzere mülkiyet hakkı ifadesi kullanılacaktır. Madde esas itibarı ile mülkiyet hakkını korumakta ve mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanmayı güvence altına almaktadır.

Ancak iki hususu vurgulamak yerinde olacaktır. Birincisi mülkiyet hakkı kavramının kullanımının tercih edilmesi, malvarlığı kavramının kullanımını yanlışlamamaktadır. Netice itibarıyla, Sözleşme kapsamında korunan mülkiyet hakkı, malvarlığı hakları olarak da değerlendirilebilir.

İkinci olarak mülkiyet hakkının ulusal hukukumuzdaki mülkiyet hakkından nitelik olarak farklı olduğunu da vurgulamakta fayda görüyoruz. Ulusal hukuka göre mülkiyet hakkı kapsamına girmeyen bazı unsurlar (örneğin alkollü içki satma ruhsatı ya da müşteri kitlesi gibi) AİHM tarafından mülkiyet olarak değerlendirilmektedir. Bundan dolayı çalışmanın bu kısmında kullanılan mülkiyet hakkı kavramını, AİHM’nin çizdiği çerçeve içerisinde değerlendirmek gerekir.

Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin kapsamı konusunda ikinci sorun, bu maddenin yalnızca mülkiyet hakkını (rihgt of property) mı, yoksa mülkiyet hakkıyla beraber mülkiyete hakkı (right to property) da koruyup korumadığıdır.

1. maddede bu konuda açıkça bir ifade yer almamakla beraber AİHM uzunca bir süre Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin yalnızca mevcut mülkü koruduğu, mülk edinme hakkını korumadığı yönünde kararlar vermiştir. Fakat Mahkeme 2000 yılından sonra verdiği çeşitli kararlarında 1. maddenin yalnızca mevcut mülke yapılan müdahalelere değil, aynı zamanda mülk edinme hakkına yapılan müdahalelere karşı da koruma sağladığını vurgulamaktadır. Mahkeme’nin 1. maddenin yalnızca mevcut mülke yapılan müdahalelere değil, aynı zamanda mülk edinme hakkına yapılan müdahalelere karşı da koruma sağladığını vurguladığı kararlarına örnek olarak Fokas/Türkiye, Nacaryan ve Deryan/Türkiye, Karaman/Türkiye kararlarına bakılabilir.

Mülkiyet Hakkı Konusunda AİHM’nin Yaklaşımı: Otonomi

Sözleşme’de mülkiyet hakkının ve mülk kavramının açık bir tanımı bulunmamakla beraber AİHM, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesini yorumlayarak mülk ve mülkiyet kavramları üzerine içtihatlar geliştirmiştir. Bu anlamda Mahkeme, mülkiyet hakkını yorumlarken geleneksel yorumlardan uzak kalmış ve kendine has bir mülkiyet anlayışı geliştirmiştir.

Mahkeme “mülk” kavramının kendine has bir anlam genişliği olduğunu ve iç hukukta mülkiyet olarak kabul edilmeyen bazı hak ve menfaatlerin mülk olarak kabul edilebileceğini vurgulamaktadır (Iatridis/Yunanistan kararı 1999, Beyeler/İtalya kararı, 2000). Bu anlamda AİHM, mülkiyet hakkını ve mülk kavramını, iç hukuklardan bağımsız (otonom demek daha uygun olur) ve geniş yorumlamak eğiliminde olmuştur (Grgiç vd, 2007: 8).

Üstelik bu otonom yorum anlayışı sadece mülkiyet hakkının korunması açısından değil, Sözleşme ile korunan diğer haklar açısından da söz konusudur. Mahkemeye göre mülk ve mülkiyet kavramlarının iç hukuktaki tanımından bağımsız olarak özerk bir anlamı bulunmaktadır, bundan dolayı herhangi bir unsurun iç hukukta mülkiyet olarak kabul edilip edilmemesinin AİHM’nin değerlendirmesi bakımından bir önemi bulunmamaktadır.

Bir başka anlatımla Mahkeme bir menfaatin ulusal yasalarca bir hak olarak tanınmamasının ya da ulusal mevzuatın böyle bir menfaati mülk olarak kabul etmemesinin söz konusu menfaatin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi gereğince AİHM tarafından mülk olarak kabul edilmesini engellemeyeceğini kabul etmektedir (Mutatis Mutandis/Yunanistan, 1998 ve Tre Traktörer AB/İsveç kararı, 1989). AİHM mülk ve mülkiyet kavramını kendi kriterleri açısından değerlendirmekte ve kararlarını buna göre vermektedir.

Otonom Mülkiyet Anlayışının Tarihsel Gelişimi

Mahkeme’nin otonomi yaklaşımı ilk olarak (açıkça otonomi kelimesi kullanılmamakla birlikte) Van Marle ve Tre Tarktörer davalarında vurgulanmıştır. Van Marle/Hollanda davasına konu olan olayda, başvurucular uzunca bir süre muhasebeci olarak çalışmışlardır. 1972 yılında çıkarılan ve muhasebecilik mesleğini düzenleyen bir kanunla muhasebeci olarak çalışmak için sertifika alınması zorunlu hale getirilmiştir. Başvurucular bu kanun gereği sertifika almak için başvurmuşlar, ancak talepleri Kabul Kurulu tarafından reddedilmiştir. Bunun üzerine başvurucular mülkiyet haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle AİHM nezdinde dava açmışlardır. Davalı hükümet olan Hollanda, başvurucuların 1972 yılında çıkarılan kanuna kadar hukuken tanınmış ve korunmuş bir hakkının bulunmadığını, kazanılmış bir hak bulunsa bile, bunun Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında “mal veya mülk” (possession) olarak nitelendirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Hükümet ayrıca Hollanda hukukunda bu madde bakımından mülkiyet olarak görülebilecek nitelikte “itibar hakkı” (right to goodwill) gibi bir şey bulunmadığına işaret etmiştir. Gerek Komisyon ve gerekse Mahkeme Hükümetin bu savunmasına itibar etmemiş ve başvurucular tarafından dayanılan hakkın Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korunan mülkiyet hakkına benzetilebileceğine karar vermişlerdir. Mahkeme’ye göre başvurucular kendi çalışmalarıyla bir müşteri çevresi oluşturmuşlardır; bu durum birçok bakımdan özel bir hak niteliği taşımakta ve bir malvarlığı (asset) ve böylece Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi birinci cümlesindeki bir mal ve mülk (possession) oluşturmaktadır (AİHM’nin Van Marle ve Diğ./Hollanda kararı).

Van Marle davasından sonra verilen Tre Traktörer Aktiebolag/İsveç davası da otonom mülkiyet anlayışına sahne olmuştur. Bu davada başvurucular alkollü içki satma ruhsatlarının iptal edilmesinin mülkiyet haklarını ihlal ettiklerini ileri sürmüşlerdir. İsveç hükümeti alkollü içki satma ruhsatının malvarlığı olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Mahkeme ise lokanta işletmekle elde edilen ekonomik yararların malvarlığı hakkı olarak görülebileceğini, alkollü içki satma ruhsatının da lokanta işletmenin önemli bir parçası olduğu için ruhsat iptalinin lokantanın itibari değerini düşürdüğünü, netice olarak alkollü içki satma ruhsatının malvarlığı olarak kabul edilebileceğini vurgulamıştır.

Otonom mülkiyet anlayışı ilk kez Gasus Dösier Und Fördertechnik GmbH/Hollanda davasında dile getirilmiştir. Mahkeme bu davada mülk/malvarlığı (possessions) kavramının fiziki varlığı olan mallarla sınırlı olmayan otonom bir anlama sahip olduğunu ifade etmiştir.

Mahkeme Eski Yunan Kralı/Yunanistan davasında verdiği kararında da Yunan Hükümetinin “kraliyete ait mülkün sui generis özelliği olduğunu ve bu nedenle diğer mülk çeşitlerinden ayrı tutulması gerektiği” tezini kabul etmemiş ve olayda uygulanmak üzere kendi mülkiyet tanımını yapmıştır (Dağlı, 2007: 38).

Otonom Mülkiyet Anlayışının Nedenleri

Mahkemenin mülk kavramını iç hukuktan bağımsız olarak yorumlamasının temel sebebi, mülk ve mülkiyet kavramlarının, Sözleşme’ye taraf devletlerde farklı tanımlarla kullanılmasıdır. Eğer Mahkeme içtihadında Sözleşme’de yer alan kavramlara verilecek anlam, davaya konu olan milli hukukun yüklediği anlamla özdeşleştirilirse, bu kavramlar Sözleşme’ye taraf devletlerin her birinde farklı şekilde yorumlandığı için Sözleşme’nin uygulanmasında çeşitli devletler açısından farklı uygulamalar söz konusu olacaktır.

Gemalmaz’ın haklı şekilde vurguladığı üzere Sözleşme’de yer alan kavramların ulusal hukuklardaki anlamı her durumda benzer içerikte değildir. Bir kavramın bazen anlamsal düzeyde, bazen de kapsam yönünden farklı hukuk düzenlerinde değişik şekilde ele alındığını görmek mümkündür (Gemalmaz, 2009: 125).

Bu tür farklı uygulamalardan kaçınmak ve uygulama birliği sağlamak amacıyla AİHM Sözleşme’de kullanılan terimleri ulusal hukuklardan bağımsız olarak yorumlama eğiliminde olmuştur (Birtane, 2007: 18). Bir başka anlatımla Mahkeme, insan haklarının korunması açısından yeknesaklığı sağlamak amacıyla otonom mülkiyet anlayışını benimsemiştir. Bu kapsamda AİHM, her olayı ilgili devletin iç hukukuna göre ayrı ayrı yorumlamak yerine Sözleşme’nin amacı doğrultusunda kendine has bir mülk tanımı benimsemiştir. Bu şekilde AİHM Avrupa açısından ortak bir insan hakları hukuku oluşturmaya gayret etmektedir.

Ancak Mahkeme’nin otonom mülkiyet yaklaşımı sınırsız değildir. Bir unsurun Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin koruması altında olabilmesi için, kişinin aynı hakka iç hukuk uyarınca da sahip olması gereklidir. Bu anlamda mülkiyet konusunda iç hukukta “yeterli ulusal temel” bulunması zorunludur. Kişi iç hukukta hak sahibi değil ise, AİHM nezdinde de korunmamaktadır. Örneğin Mahkeme, S./Birleşik Krallık davasında (1986) hukuki bir hak olmaksızın devlete ait bir mülkün işgal edilmesinin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında koruma altına alınmadığına karar vermiştir.

Mülkiyetin İç Hukuk Bakımından da İleri Sürülebilir Durumda Olması Gerekliliği

AİHM Popovici ve Dumitrescu/Romanya davasında (2006) da mülkiyetin iç hukuk bakımından da ileri sürülebilir durumda olması gerektiğini belirtmiştir.

Bu davada başvurucuların babaları tarafından inşa edilen yapıya 1965 yılında Devlet tarafından el konulmuş ve bina 1992 yılından itibaren Romanya İstihbarat Servisinin kullanımına bırakılmıştır. Başvurucular iç hukukta taşınmazın kendilerine iadesi için dava açmışlar, ancak açtıkları dava reddedilmiştir. AİHM, iç hukuktaki yargılamada henüz mülkiyetin başvuruculara ait olduğuna karar verilmiş olmaması karşısında başvurucuların bina üzerinde ileri sürülebilir bir mülkiyet hakkının olmadığına ve Mahkeme’nin davanın sonucu hakkında bir spekülasyonda bulunamayacağına karar vermiştir. Benzer şekilde Mahkeme, Öner Yıldız ve Diğerleri/Türkiye davası kararında  (Doğru, 2011/d) da Hazine arazisinin işgal edilmesinin, mülkiyet hakkı kapsamında korunamayacağına karar vermiştir.

Mahkeme’nin otonom mülkiyet yaklaşımını benimsemesine rağmen, hakkın iç hukukta da mevcut olma şartını araması pratik bazı zorunluluklardan kaynaklanmaktadır. Öncelikle Sözleşme ve bu sözleşmeyle kurulan sistem ulusal hukuklara nazaran ikincil (tali) bir nitelik taşır. Üstelik Mahkeme’nin ulusal hukukta mülkiyetin ihtilaflı olduğu durumlarda bu tartışmalara katılması, ulusal hukukların çok derin bir şekilde incelenmesini gerektirir ki 47 ülkenin dahil olduğu bir sistemde böylesinde derinlemesine inceleme yapmanın zorluğu hatta imkansızlığı açıktır. Mevcut durumda dahi Mahkeme, altından kalkmakta zorlandığı bir iş yüküne sahipken, bir de mülkiyete ilişkin tartışmalara katılması Mahkeme’yi altından kalkmasının imkansız olduğu görülecektir. Bundan dolayı Mahkeme, davacı, dava konusu menfaate iç hukukta sahip değilse davayı reddetmektedir.

Bu iki durum (“otonomi” ve “aynı hakka iç hukukta da sahip olma”) ilk bakışta çelişir gibi görünmektedir. Bu husus Gemalmaz tarafından da vurgulanmıştır. Yazara göre AİHM mülkiyetin otonomluğunu kabul etmesine rağmen aynı hakkın iç hukukta da varlığını şart koşması Strazburg organlarının büyük bir içsel ve teorik tutarsızlığına yol açmaktadır (Gemalmaz, 2009: 135). Ancak kanaatimizce burada bir tutarsızlık söz konusu değildir. “Otonomi” ve “aynı hakka iç hukukta da sahip olma” kavramlarını birlikte değerlendirdiğimizde şu sonuca varırız: Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin sağladığı korumadan yararlanabilmek için aynı unsura (menfaate) iç hukukta da sahip olmak gerekir, ancak, iç hukukun bu menfaati mülk olarak kabul edip etmemesinin, AİHM’nin değerlendirmesi açısından bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin alkollü içki satma ruhsatı ya da müşteri kitlesi iç hukuk tarafından mülk olarak değerlendirilmese bile AİHM tarafından mülk olarak değerlendirilebilmektedir. Ancak bunun için temel şart malikin, alkollü içki satma ruhsatına iç hukukta da sahip olmasıdır. Eğer malikin ruhsatının varlığı iç hukukta tartışmalı ise AİHM bu konulara girmemekte ve mülk olarak kabul edilebilecek bir menfaatin bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermektedir.

Gemalmaz tarafından AİHM’nin Marckx/Belçika kararında otonomi yaklaşımını benimsemediği, bu karardan sonra verdiği Van Marle ve Tre Traktörer davası kararlarında Marckx kararındaki içtihadını değiştirdiği ileri sürülmüş (Gemalmaz, 2009: 135) ise de bu iki davada verilen kararlar ile Marckx kararı arasında önemli farklılıklar söz konusudur. Marckx kararında AİHM, mülkiyet hakkının varlığını kabul etmekle birlikte kişinin sahip olduğu mülk edinme hakkının 1. maddenin korunmasından yararlanamayacağını vurgulamıştır. Buna karşılık Van Marle ve Tre Traktörer davası kararlarında iç hukukun mülkiyet olarak nitelendirmediği bir hususu mülkiyet hakkı olarak değerlendirmiştir. Dolayısıyla iki davanın niteliği birbirinden çok farklıdır. Marckx davasında mülk edinme hakkının 1. maddenin kapsamına girip girmeyeceği, Van Marle ve Tre Traktörer davası kararlarında ise iç hukukta mülkiyet olarak kabul edilmeyen bazı hususların mülkiyet olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışılmıştır.

Dinamik Mülkiyet Anlayışı

Mahkeme’nin mülk kavramına bakış açısının önemli bir diğer yönü de durağan bir yorum şeklinin değil; günün sosyal, ekonomik ve hukuki koşullarına ve ihtiyaçlarına göre değişen, dinamik bir yorum şeklinin benimsenmesidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, çeşitli kararlarında, Sözleşme’yi durağan bir biçimde ve boşlukta değil, önüne gelen somut olayın ve toplumun değişen koşullarını dikkate alarak dinamik bir şekilde yorumlayacağını vurgulamıştır (Kocabaş, 2009: 38).

Mahkeme Marckx/Belçika davasında Sözleşme’nin yapıldığı 1950’de aile ile gayri meşru aile arasında bir ayrım yapmanın mümkün olduğunu, ancak Sözleşme’nin günün koşullarına göre yorumlanması gerektiğini vurgulamıştır (Kocabaş, 2009: 39).

Bu kapsamda Mahkeme Ek 1 No’lu Protokol kapsamında mülk olarak korunabilecek unsurları yorumlarken Sözleşme’yi toplumun ihtiyaçlarına ve günün değişen koşullarına göre yorumlayarak daha önceden mülk kavramı içerisinde değerlendirmediği bazı hususları da mülk kavramı içerisinde değerlendirmeye başlamıştır.

Örneğin Mahkeme Türkiye’de yabancıların taşınmaz edinmesi konusu ile ilgili olarak verdiği Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye kararında yabancıların taşınmaz edinme hakkının Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermesine rağmen, aynı konuda daha sonra verdiği Deryan ve Nacaryan/Türkiye kararı ile Fokas/Türkiye kararında yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmeleri konusundaki bir beklentinin de Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında mülk olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir.

Ayrıca Mahkeme, Karaman/Türkiye davasında verdiği kararında (Çev: Kaya, 2009) kamulaştırıldıktan sonra kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazların eski malike iadesi konusundaki bir beklentinin de mülkiyet hakkı kapsamında korunması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme’nin bu yorum tarzı, temel hak ve özgürlüklerin korunmasında önemli katkılar sağladığı gibi, bu hakların sınırlandırılmasında devletlere önemli bir hareket alanı da oluşturmaktadır.

Mahkeme’nin mülkiyet hakkı konusundaki yaklaşımına getirilen en önemli eleştirilerden birisi mülk ve mülkiyet hakkı kavramlarının herhangi bir tanımının yapılmamış olmasıdır. Gerçekten de Mahkeme mülkiyet hakkı ile ilgili çok sayıda karar vermesine ve bu kararlarda hakkın niteliği konusunda pek çok hususu vurgulamasına rağmen tanım yapmaktan özenle kaçınmaktadır.

Ancak hem mülk (mal varlığı) ve mülkiyet hakkı kavramlarını (malvarlığı hakları) Sözleşme’de açık bir tanımının bulunmadığı, hem de Sözleşme’ye taraf devletlerin her birinde farklı şekilde tanımlandığı dikkate alındığında Mahkeme’nin bu kavramları tanımlayamamasını anlayışla karşılamak gerekir. Sözleşme’nin orijinal dilleri olan Fransızca ve İngilizce metinlerde mülk kelimesini karşılamak üzere kullanılan “biens” ve “property” kavramları arasında bile önemli anlam farklılıkları bulunduğu dikkate alındığında Mahkeme’nin tanım yapmaktaki güçlüğü daha da anlaşılacaktır.