İçindekiler
1. Vergi Borcu Nedeniyle Haciz
AİHM Gasus Dosier- Und Fördertechnik Gmbh/Hollanda davasında mülkiyeti muhafaza kaydıyla satılan sanayi makinenin, makineyi satın almış şirketin vergi borcu nedeniyle haczedilmesini ve borcun tasfiyesi için satılmasını mülkiyet hakkına aykırı bulmamıştır.
Üstelik haczedilen malların, vergi borcu olmayan bir başka şahsın mülkiyetinde olması da Mahkeme’nin kararında değişmeye neden olmamıştır.
AİHM, vergi mükellefine ait mekânda bulunan fakat vergi mükellefine değil, üçüncü bir kişiye ait olan malların haczedilmesini “keyfi el koyma” olarak nitelendirmemiştir.
Mahkeme bu davada, üçüncü şahsa ait malın vergi borcu nedeniyle haczedilmesi konusunda şu yorumu yapmıştır: “Gasus doğası itibariyle risk içeren bir ticari faaliyet sürdürmektedir. Mülkiyetin saklı tutulması maddesi vergi yetkilileri dışındaki alacaklılara karşı güvence sağlar. Gasus Atlas’a kredi vermeyi reddederek riski tamamen ortadan kaldırma imkânına sahipti ve örneğin sigorta yoluyla ek güvence sağlayabilirdi. Gasus karıştırıcının Atlas’ın işyerinde olmasına izin vermiştir.”
2. Vergi İadesinin Zamanında Yapılmaması
Mahkeme, KDV iadesinin zamanında yapılmaması nedeni ile açılan Intersplav/Ukrayna davasında verdiği 09.01.2007 tarihli kararında, vergi iadesinin zamanında yapılmamasının bireyler için aşırı bir külfet olduğuna ve bireysel menfaat ile kamunun menfaati arasından bulunması gereken dengeyi bozduğuna karar vermiştir.
Normal şartlar altında Ek 1 No’lu Protokol’ün sadece mevcut mülkü ve mülk edinme konusundaki meşru bir beklentiyi koruduğu içtihadında bulunan Mahkeme, bu davada vergi iadesinin yapılacağı konusundaki meşru ve yakın bir beklentinin de mülk olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir. Mahkemeye göre vergi iadesindeki gecikme, mülkiyet hakkına bir müdahale teşkil etmektedir.
3. Fazla ve Yersiz Ödenen Verginin İade Edilmemesi
Mahkeme, fazla ve yersiz ödenen verginin iadesi konusundaki bir beklentinin meşru beklenti olarak kabul edilebileceğini, bu meşru beklentinin ise Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilebileceğini vurgulamaktadır (S.A. Dangeville/Fransa kararı, 2002). Mahkeme mükellefin geri ödeme beklentisinin en azından meşru bir talep olduğuna hükmetmiştir. Bu nedenle fazladan ödenen verginin geri ödenmemesi mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir (Grgiç vd, 2007: 46). Mahkeme Buffalo S.r.l. in Liquidation/İtalya davasında ulusal makamların verginin fazladan ödendiğinin tespit edildiği durumda fazladan ödenen verginin geri ödenmesindeki gecikmenin bir ihlal oluşturduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme, SA Gras Savoye/Fransa (2003) kararında da Avrupa Topluluğunun 6 No’lu Direktifine göre ödenmemesi gerekirken fazladan ödenen KDV’nin iade edilmemesinin, bireysel menfaat ile kamusal menfaat arasındaki dengeyi bozduğuna ve mülkiyet hakkının ihlali anlamına geldiğine karar vermiştir.
4. Fazla Alınan Vergiyi İade Ederken Faiz Ödenmemesi
Vergi toplama görevi esnasında bazen kamu görevlilerinin hatalarından ya da ilgilerin zamanında gerekli bilgileri vermemeleri nedeni ile alınması gereken tutardan daha fazla vergi alınabilmektedir. Böyle bir durumda fazla alınan verginin iade edilmesi gerekmektedir. Ancak olayın bir de faiz boyutu vardır. Yani devlet fazladan aldığı vergiyi iade ederken fazladan aldığı tutar için faiz ödeyecek midir? AİHM, fazla ve yersiz alınan verginin geç iade edilmesi halinde faiz ödenmesi gerektiği görüşündedir.
Mahkemeye göre geri ödenecek miktarın geç ödenmesi nedeniyle oluşan faiz, Ek 1 No’lu Protokolü’n 1. maddesi anlamında “maliki olunan şey” kavramına dahildir. Bu nedenle de Mahkeme, mükellefe iade edilecek verginin geç ödenmesi durumunda mülkiyet hakkına müdahale olduğu kanaatindedir. Mahkeme devletin, kesin hüküm halini alan bir yargı kararıyla haksız (ve yersiz) olarak ödendiği kabul edilen bütün vergi ve benzeri mali yükümleri geri vermek zorunda olduğunu, geri ödeme tarihine kadar geçen süre için de faiz ödenmesi gerektiğini düşünmektedir.
Mahkemeye göre iade edilmesi gereken verginin geç iade edilmesi durumunda faiz ödenmemesi, Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına (mal ve mülkün dokunulmazlığı ilkesini öngören 1. kural) girmektedir.
Mahkemenin, bu konudaki görüşünü Eko – Elda Avee / Yunanistan (Çev: Candan, 2006) davasında verdiği karar üzerinden inceleyelim. (Benzer bir dava olarak Buffalo Srl In Liquidation/İtalya kararına bakılabilir.) Bu davada davacı Şirket, kendisinden haksız yere tahsil edilen verginin geç iade edilmesi nedeni ile Yunanistan Devletinin kendisine faiz ödemesi gerektiğini ileri sürerek iç hukukta dava açmış, ancak dava, idare mahkemesi ve istinaf mahkemesi tarafından Yunanistan hukukunda geç iade durumunda faiz ödenmesini öngören herhangi bir hüküm bulunmadığı gerekçesi ile reddedilmiştir. Bunun üzerine Şirket AİHM nezdinde dava açmıştır.
AİHM’nin bu tür davalarda içtihadı, bir borcun ödenmesindeki olası gecikme sebebiyle idari makamların gecikme faizi ödemeleri gerektiği yolundadır. Mahkemeye göre devlet tarafından yapılacak iadelerde makul sayılamayacak gecikmelerin bulunması iadenin ve ödenecek tazminatın zarar giderici etkisini azaltacaktır. Bu nedenle Devletin ilgiliye nihai olarak ödediği miktar ile aslında ödemesi gereken miktar arasındaki belirgin farkları giderme konusunda yükümlülüğü bulunmaktadır ve geç ödeme için faiz ödenmesi de bu yükümlülüğün özü ile yakından ilişkilidir. Mahkemeye göre özellikle, vergi ödemesi söz konusu olduğunda, haksız ve yersiz olarak alınan vergilerden mükellefin uzunca bir süre yararlanamaması Ek 1 No’lu Protokol’ün 1’inci maddesinin ihlâli anlamına gelmektedir. Bu hususları dikkate alan Mahkeme, idarenin, haksız ve yersiz alınan verginin iadesi konusunda böyle uzunca süre gecikmesi sebebiyle, faiz ödemeyi reddetmesinin genel yarar ile kişi yararı arasında olması gereken dengeyi bozduğu bu nedenle, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1’inci maddesinin ihlâl edildiği kanaatine varmıştır.
4. Taşınmaz Satış Bedeli Düşük Gösterilerek Vergi Kaçırıldığı Gerekçesiyle Devletin Ön Alım Hakkını Kullanması
Bu tür bir uygulama ülkemizde mevcut değildir, ancak bazı ülkelerde vergi kaçırmak amacı ile tapudaki satış bedeli düşük gösterilen taşınmazlar için devlet alım hakkını kullanabilmektedir. Bu tür bir uygulamanın amacı, kişilerin vergi kaçırmak amacı ile taşınmaz satış bedelini düşük göstermesinin önlenmesidir.
AİHM, genel olarak “açıkça dayanaktan yoksun olmamak” şartı ile bu tür tedbirler almak konusunda devletlerin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğunu kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre devletler vergi kaçaklarını önlemek amacıyla ön alım hakkı da dahil olmak üzere kamu yararının gerektirdiği tüm tedbirleri alma hakkına sahiptir (Dinç, 2007: 210). Çünkü, ne tür tedbirlerin kamu yararına olduğu konusunda ulusal makamlar, uluslararası bir yargıca göre daha iyi bir konumdadırlar. Örneğin daha az tapu harcı ödemek amacıyla tapudaki satış bedeli düşük gösterildiği iddia edilen bir taşınmaz hakkında Gelirler Müdürlüğü tarafından ön alım hakkı kullanılması dolayısıyla açılan Hentrich/Fransa davasında Mahkeme ön alım yetkisinin kullanılmasının, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci cümlesi anlamında mülkiyetten yoksun bırakma oluşturduğunu ifade etmiştir. Bu maddede yer alan kamu yararı kavramının niteliği gereği geniş bir anlama sahip olduğuna işaret eden Mahkeme, devletlerin mali politikalarını düzenlerken ve vergilerin ödenmesini sağlamak üzere ön alım yetkisi gibi gerekli düzenlemeleri yaparken, belirli bir takdir yetkisine sahip olduğunu, vergi kaçağının önlenmesinin, kamu yararı içeren meşru bir amaca yönelik olduğunu, bu nedenle ön alım yetkisinin, keyfi ve adil olmayan bir usulle kullanılmadıkça, mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmeyeceğini ifade etmiştir.
Ancak takdir yetkisi kullanılırken bu yetkinin aşılmamasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Takdir yetkisinin aşılması halinde AİHM, mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermektedir.
Ön alım hakkı kullanılırken mülkiyet hakkının ihlal edilmemesi için devletin bazı hususlara dikkat etmesi gerekir. Öncelikle ön alım hakkı keyfi olarak uygulanmamalıdır. Bu konuyu düzenleyen mevzuatta, ön alım hakkının hangi hallerde ve ne şekilde kullanılacağının açıkça belirtilmesi gerekir. Mahkeme yukarıda bahsedilen Hentrich/Fransa davasında, hangi hallerde, bu yetkinin uygulanabileceğinin mevzuatta yer almamasını açıklık ve öngörülebilirlik ilkesine aykırı bulmuştur. Çünkü önalım yetkisi sistematik olarak uygulanmayıp nadiren uygulandığı için, uygulanabilirliği önceden bilinememektedir.
Bunun yanı sıra bu yetkinin kullanılması sırasında temel usul güvencelerinin bulunması da zorunludur. Ön alım hakkı kullanılan taşınmaz malikine, tapuda gösterilen satış bedelinin gerçek bedel olduğu hususunda ispat hakkı tanınmalıdır. Bedelin hesaplanması konusunda, karşı savların ileri sürülebileceği silahların eşitliği ilkesine uygun çelişmeli bir yargılama yapılmadan alınan bir önalım kararı meşru görülemez. Bu durum mülkiyet hakkının korunması ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozar.
Mahkeme bu konudaki tek dava olan Hentrich/Fransa davasında devletin vergi kaçağını önlemek için daha uygun başka yöntemleri kullanmasının da mümkün olduğunu; örneğin devletinödenmemiş vergiyi almak için dava açabileceğini ve gerekiyorsa vergi cezası uygulayabileceğini, bu usullerin ceza davası tehdidiyle birlikte sistematik bir biçimde uygulanmasını, vergi kaçırmaya karşı yeterli bir silah olacağını ifade etmiş ise de bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Mahkeme’nin bu görüşü, devletlerin vergi konusunu düzenlerken, alternatif tedbirler arasından kensine en uygun gördüğünü seçme hakkı ile bağdaşmamaktadır.
5. Millileştirme Uygulamaları
AİHM genel olarak millileştirme işleminin devletlerin takdir hakkı kapsamına girdiği görüşündedir. Mahkemenin millileştirme konusunda esas dikkat ettiği nokta millileştirme işlemi karşılığında millileştirilen şirketin malikine uygun bir tazminat ödenip ödenmediğidir. Ödenmişse sorun yoktur, ancak uygun bir tazminat ödenmeksizin yapılan millileştirmeler mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğudur.
AİHM’nin bu konudaki görüşünü Lithgow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı üzerinden inceleyelim. Bu davanın konusu, 1977 tarihli Hava ve Deniz İnşaat Sanayi Yasası uyarınca, başvurucuların bu alandaki şirketlerinin millileştirilmesidir.
Her ne kadar başvurucuların esas şikayetinin millileştirme işleminin kendisinin değil, bu işlem sonunda elde edilen tazminatın düşük olması olsa da Mahkeme bu davada millileştirme işleminin geçerlilik koşullarını da incelemiştir. Mahkeme yapılan millileştirme işlemini kamu yararına olma, hukuk tarafından öngörülme, uluslararası hukukun genel İlkelerine uygun olma, orantısal olma, ölçülülük şartları açısından değerlendirmiştir.
AİHM içtihadına göre devletin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin kamu yararına olup olmadığı konusunda geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Mahkemeye göre neyin kamu yararına olduğu konusunda ulusal makamlar uluslararası bir yargıca göre daha iyi bir konumdadırlar. Bu nedenle Mahkeme açıkça dayanaktan yoksun olmadığı sürece mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde kamu yararının bulunup bulunmadığı konusunda ulusal makamlara geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Bundan dolayı millileştirme ile güdülen amaç da kamu yararının sağlanması olduğuna göre devletlerin uygun gördükleri şirketleri millileştirme hakları vardır.
Başvurucular bu davada şirketlerin millileştirilmesini karşılığında yeterli bir tazminat alamadıklarını, bu nedenle mülkiyet haklarına yapılan müdahalede kamu yararı bulunmadığını ileri sürmüşler ise de bu görüşleri Mahkeme tarafından benimsenmemiştir. Mahkemeye göre kamu yararı bulunup bulunmaması, bizzat müdahalenin kendisi ile ilgilidir. Tazminat konusunun kamu yararı ile ilgisi yoktur. Mahkemeye göre tazminat ödeme yükümlülüğü, kamu yararı şartından değil, bir bütün olarak okunduğunda, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin yapısından anlaşılmaktadır. Oysa ki kamu yararı şartı, mülkiyeti elden alma işleminin gerçek saiki ve haklılığıyla ilgilidir. Bu nedenle Mahkeme, müdahalenin kamu yararına olmadığı itirazını reddetmiştir.
Başvurucular, yeterli bir tazminat ödenmeden yapılan müdahalenin keyfi bir özellik taşıdığını, bu nedenle de müdahalenin de hukuk tarafından öngörülme koşuluna uymadığını iddia etmişlerdir. “Hukukun öngördüğü şartlara tabi olarak” deyimi, ilk olarak, yeterince ulaşılabilir ve açık nitelikteki iç hukuk hükümlerinin varlığını ve bunlara uygunluğu gerektirir” şeklindeki içtihadını hatırlatan Mahkeme mevcut davada müdahalenin bir kanun ile öngörüldüğünü bu nedenle de hukuk tarafından öngörülme şartının gerçekleştiğini vurgulamıştır.
Başvurucular, müdahalenin uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olmadığını iddia etmişlerdir. AİHM, istikrarlı içtihadına uygun olarak bu itirazı reddetmiştir. Mahkemeye göre bu kural, yalnızca vatandaş olmayanlar açısından uygulanabilir bir kuraldır. Vatandaş olanlar için yapılan müdahalelerin uluslararası hukukun genel ilkelerine uyması yönünde zorunlu bir şart yoktur.
Mahkeme’nin dikkate aldığı bir diğer kriter ise orantısallıktır. Orantısallık ilkesi, mülkiyet hakkına müdahale edilirken kamunun sağladığı menfaat ile tazminat ödenmesi sonucu bireyin sağladığı menfaat arasında kurulması gereken dengeyi ifade etmektedir. Yani müdahale yapılırken bireylere müdahale ile orantısız bir külfet yüklenmemelidir. Bu ilke aynı zamanda mülkiyet hakkına yapılan müdahale karşılığına bireye müdahale ile orantılı bir tazminat ödenmesini gerekli kılmaktadır. Ancak orantısallık ilkesi, her durumda tam bir tazminat hakkını güvence altına almamaktadır. Büyük sosyal projelerde olduğu gibi kamu yararının gerekli kıldığı durumlarda ödenecek tazminat mülkün tam değerinden daha az olabilmektedir.
Bu davada da başvurucular, mülklerinin kendilerinden alınmasına karşılık tam bir tazminat alamadıklarını iddia etmişlerdir. Fakat Mahkeme; seçilen değer tespit yönteminin (Değer tespit yöntemi olarak borsadaki hipotetik piyasa fiyatının belli bir dönem esas alınarak ortalaması alınmıştır) mevcut yöntemler içerisinde en uygun görünen yöntem olduğu, referans dönemi boyunca şirket hissedarlarının temettü haklarının devam ettiği, mülkiyet hakkına yapılacak müdahale karşılığında ödenecek tazminatın devir gününden itibaren, İngiltere Bankasının asgari kredi faiz oranının ortalamasına yakın bir oranda faiz içerdiğini, bu nedenle Birleşik Krallık Hükümetinin enflasyon karşısında herhangi bir tazminat ödememe konusundaki takdir hakkının açıkça dayanaktan yoksun olmadığı, tazminatın belli oranda faiz içerdiğini, bu nedenle tazminatın geç ödenmesinin adil dengenin bozulmasına neden olamayacağı gerekçeleri ile orantısallık şartının gerçekleştiği ve diğer tüm şartlar da dikkate alındığında yapılan millileştirme işleminin mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır.
6. Müsadere ve El Koyma İşlemleri
a) Müsadere ve Zaptın Üç Kural Analizine Göre Durumu
Mahkeme mülkiyet hakkına yapılan müdahaleleri değerlendirilirken “üç kural analizi” olarak tabir edilen bir analiz metodu kullanmaktadır. İlk kez Sporrong-Lönnroth/İsveç davasında (Doğru, 2011/a) ana hatları ile ortaya konulan bu analiz, mülkiyet hakkını koruma altına alan Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesindeki tasnifle doğrudan bağlantılıdır ve mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleleri sınıflandırmaktadır. Mahkeme tarafından yukarıda adı geçen Sporrong ve Lönnroth kararında yapılan analize göre mülkiyet hakkına; mal ve mülk dokunulmazlığı ilkesinin ihlali (birinci kural), mal ve mülkten yoksun bırakma (ikinci kural), mal ve mülkün kullanımının kontrol edilmesi (üçüncü kural) şeklinde müdahale edilebilmektedir.
AİHM içtihatlarına göre çeşitli nedenlerle zaptedilen malların durumu Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci fıkrası (üçüncü kural) kapsamına girmektedir. Örneğin AİHM Raimondo/İtalya (1994) davasında, hakkında ceza soruşturması açılan kişinin bazı malları hakkında uygulanan el koyma (zapt) tedbirinin üçüncü kural kapsamına girdiğini tespit etmiştir.
El koyma tedbiri, başvurucuyu Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci fıkrası anlamında mülkiyet hakkından yoksun bırakmayıp ikinci fıkraya göre mülkiyetin kullanmasını engellemektedir. Mahkeme bu davada konuyla ilgili olarak şu yorumu yapmıştır: “İtalya’daki içtihada göre, bu davada söz konusu olduğu gibi bir el koyma, geriye alınamaz bir karar verilene kadar, mülkiyetin Devlet’e devredilmesi gibi bir etkiye sahip olamazdı. Bu durumda böyle bir karar yoktu çünkü Bay Raimondo 16 Ekim 1985 tarihli Catanzaro Bölge Mahkemesi’nin kararına itiraz etmişti. Bu nedenle, burada da, 1. madde’nin 2. fıkrası geçerlidir.”
Müsadere işlemleri de mülkiyetin kullanımının kontrol edilmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Çünkü burada mülkiyet kamuya, mülkiyetin kullanılmasının kontrolü amacıyla konulan çeşitli tedbirlere uyulmasını sağlamak amacıyla geçirilmektedir.
Örneğin ülkeye belirli malların sokulmasının yasaklanması ve bu malların yasa dışı yollardan ülkeye sokulurken yakalanması üzerine el konulması da Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci fıkrası anlamında mülkiyetin kontrol edilmesi teşkil ettiği AİHM tarafından kabul edilmiştir.
Mahkeme, Agosi/Birleşik Krallık davasında (Çev: Doğru, 2010/k) ülkeye sokulması yasak olan malların kaçak yollardan ülkeye sokulmaya çalışılırken yakalanması üzerine bu mallara el konulmasının Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci fıkrası anlamında mülkiyetin kontrol edilmesi anlamına geldiğine karar vermiştir. AİHM Handyside/Birleşik Krallık davasında genel ahlaka aykırı bulunan bir yayının yetkili makamlarca toplatılmasın ve daha sonra imha edilmesinin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci paragrafı anlamında mülkiyetin kullanımının kontrolü niteliğinde olduğuna karar vermiştir.
b) Müsadere ve Zaptın Sözleşme Karşısındaki Durumu
Müsadere ve zapt işlemleri başlıca iki amaç için yapılmaktadır. Bunlardan bir tanesi genel ahlaka aykırı ya da şiddeti öven ya da devletin bütünlüğünü hedef alan yayınların zaptı ve müsaderesidir ki bu durum aynı zamanda ifade özgürlüğünün de kapsamında kalmaktadır. Diğeri ise yurda sokulması yasak olduğu halde sokulan ya da ülkeye kaçak olarak sokulan malların zapt ve müsaderesidir.
c) İfade Özgürlüğü Kapsamında Müsadere
Devlet tarafından sakıncalı bulunan yayınlara el konulması ve bu malların müsadere edilmesi, kişilerin mülkiyetinin sonlandırılmasına neden olmakta, bu yönüyle de zaman zaman AİHM önünde davaya konu edilebilmektedir.
Mahkeme’ye göre bu tür el koyma ve müsadereler mülkiyetin kullanımının kontrolünü amaçladığından Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. fıkrası (üçüncü kural) kapsamına girmektedir. Bu fıkra Sözleşme’nin ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını düzenleyen 10/2. maddesinin aksine devletleri müdahalenin gerekliliği konusunda tek yetkili makam haline getirmektedir (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f). Bundan dolayı AİHM buradaki görevinin soyut olarak ulusal yargı makamlarının kararlarının denetlenmesini kapsamadığını (AİHM’nin Müler/Avusturya kararı), yalnızca müdahalenin amacını ve hukukiliğini (hukuk tarafından öngörülüp öngörülmediğini) denetlemekle sınırlı olduğunu vurgulamaktadır (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f).
Mahkeme’nin, ifade özgürlüğünü de ilgilendiren el koyma ve müsadere işlemlerine yaklaşımını Ek 1 No’lu Protokol’in 1. maddesindeki şartlar dikkate alarak şu şekilde açıklayabiliriz.
Her şeyden önce AİHM, ifade özgürlüğünü de ilgilendiren el koyma ve müsadere işlemlerinde, Sözleşme’nin 10/2. maddesinden ziyade Ek 1 No’lu Protokol’in 1. maddesine ağırlık vermektedir. Mahkeme’ye göre müdahalenin amacı, sadece Sözleşme’nin 10/2 maddesi dikkate alınarak yorumlanamaz. Mülkiyetin sonlandırılması sonucunu doğuran bu müdahalelerin amacının Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. fıkrası dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Mahkeme’ye göre 2. fıkrada yer alan genel yarar kavramı, devletlere genel yarara aykırı ve tehlikeli olduğuna karar verilen malların müsadere edilmesi hakkını vermektedir (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f). Üstelik bu tür hukuk kurallarına Sözleşme’ye taraf devletlerin hemen tamamına yakınında rastlanılmaktadır. Bundan dolayı devletlerin bu konuda geniş bir takdir yetkisi söz konusudur.
Mahkeme’nin amaç konusunu bu kadar geniş yorumlamasının ve devletlere önemli bir takdir hakkı tanımasının önemli bir nedeni de genel çıkar kavramının tanımlanmasındaki zorluktur. Genel çıkar konusu devletler açısından sübjektif bir konu olduğu ve kamu ahlakı, genel çıkar gibi kavramların tanımlanmasında genel kabul görmüş bir uzlaşma olmadığı için Mahkeme’nin bir müdahalenin genel çıkara uygun olup olmadığı konusundaki denetimi de sınırlı kalmaya mahkumdur. Üstelik bu tür müdahalelerde asıl amaç mülkiyeti kamuya geçirmek ya da bireysel mülkiyeti sonlandırmak olmadığı (Dinç, 2007: 185) için Mahkeme, denetim konusunda kendini oldukça sınırlamaktadır. Mahkeme’ye göre devlet genel çıkarı sağlamak üzere, hem uygulanacak yöntemi seçmek, hem de belirtilen hukuksal amaca ulaşmak için alınacak tedbirlerin genel çıkarlar açısından haklı olup olmadığını değerlendirmek konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptir (AİHM’nin Agosi/Birleşik Krallık kararı, Çev: Doğru, 2010/k).
Ancak devletlerin bu konuda geniş bir takdir yetkisi olmakla birlikte kişilerin gösterdikleri özenin de dikkate alındığı bir gerçektir. Bu anlamda kişiler, yayınlarının sadece hedef kitlelerine ulaşması, hedef kitle dışında kalan (çocuklar gibi) tehlikeye açık grupların korunması için gerekli tedbirlerin alınması, devletlerin takdir alanını daraltmaktadır. Örneğin bazı müstehcen (insan ve hayvanlar arasındaki ilişkileri de içeren) resimlere el konulması nedeniyle açılan Müler/Avusturya davasında Mahkeme, yalnızca müsadere kararını soyut olarak değerlendirmeyeceğini aksine, resimlerin niteliği, sergilenme şartları gibi koşulların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre serginin çocuklar da dahil olmak üzere herkese açık ve girişin ücretsiz olması, giriş için herhangi bir yaş sınırının aranmaması, resimlerin içeriğine ilişkin herhangi bir uyarı ya da açıklama olmaması gibi unsurlar taraf devlete geniş takdir yetkisi tanınmasında rol oynamaktadır.
Her ne kadar Mahkeme konuyu Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirme eğiliminde ise de ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını düzenleyen 10/2. maddenin de tamamıyla göz ardı edildiğini söylemek mümkün değildir. Mahkeme 10/2. maddede yer alan demokratik toplumda gereklilik kavramını, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 2. fıkrası kapsamında yapılan müdahalelerde (biraz gevşek olarak) de uygulamaktadır. Mahkeme’ye göre genel çıkarı korumak amacıyla yapılan müdahaleler hukukilik şartını da yerine getirmesi şartıyla demokratik toplumun gereklerine aykırı düşmemektedir (AİHM’nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/f).
Mahkeme’nin denetiminin ikinci yönü ise müdahalenin hukukiliği, bir başka deyişle hukuk tarafından öngörülmesidir. Müdahalenin hukukiliği konusu, müdahalenin amacı ve gerekliliği konusunda göre daha az tartışma yaratmaktadır. Çünkü amaç ve gereklilik unsurları toplumdan topluma hatta kişiden kişiye göre değişebilmektedir. Oysaki hukukilik şartının yerine getirilebilmiş olması için gereken şartlar Mahkeme tarafından açıkça öngörülmüştür: Müdahalenin bir hukuk normu tarafından öngörülmüş olması, bu hukuk normunun açık, anlaşılabilir ve ulaşılabilir olması, hukuk normunun idarenin keyfi uygulamalarına karşı hukuksal güvenceler içermesi ve son olarak hukuk normunun yetkili merci tarafından herhangi bir keyfilik olmaksızın uygulanması.
Bir diğer şart ise orantısallıktır. Mahkeme geleneksel dini inanışları ağır bir şekilde eleştiren ve inançlarının anlamsızlığını ima eden bir filmin müsadere edilmesi nedeniyle açılan Otto-Preminger davasında da ifade özgürlüğünü kullanan bireylerin başkalarının inançlarıyla ilgili olarak mümkün olduğunca saldırgan bir tavırdan kaçınması gerektiğini, kamusal tartışmaya katkısı olmayan ifadelere sınırlama getirilmesinin orantısallık ilkesine aykırı olmadığına karar vermiştir.
Son olarak el koyma konusundaki bazı özel durumları inceleyelim: Mahkemeye göre el koyma işlemi, belirli ölçüler içinde kalmak şartı ile el konulan mala kaçınılmaz olarak zarar vermeyi de içerir. Dolayısıyla el konulan mallara bu sınırlar dahilinde verilen zararlar mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmez. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinin tespiti için, malikin mala kaçınılmaz olandan daha fazla zarar verildiğini ispat etmesi gerekir (Raimondo/İtalya davası kararı).
Geçici olarak el konulan malların suç şüphesi ortadan kalktıktan sonra (şüphelinin masum olduğu anlaşıldıktan sonra) makul süre içinde iade edilmemesi mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelir (Eski Dairenin 22.05.1998 tarihli Vasilescu/Romanya davası kararı). Üstelik suç şüphesi ortadan kalktıktan sonra, el konulan malların malikinin herhangi bir istemde bulunmasına gerek kalmadan iade edilmesi gerekmektedir (Venditelli/İtalya davası).
ç) Diğer Nedenlerle Müsadere
Diğer nedenlerle müsadere ifadesi ile ifade özgürlüğü dışında kalan nedenlerle (kaçakçılık, suçta kullanılması gibi) yapılan müsadereyi kastediyoruz.
AİHM, bu konuda verdiği kararlarında genel olarak ülkeye kaçak olarak sokulan ya da suçta kullanılan ya da kara para aklamak amacıyla kullanılan malların ya da diğer değerlerin müsadere edilmesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmemektedir. Mahkeme bu tür müdahalelerin Ek 1 No’lu Protokol’ün 2. fıkrası kapsamına girdiğini ve ikinci fıkranın devletlere genel çıkarı sağlamak amacıyla mülkiyetin kullanımının kontrolü amacıyla gerekli gördükleri tedbirleri almak hakkı tanıdığını vurgulamaktadır.
Üstelik bu tür tedbirlerin Sözleşme’ye taraf devletlerin hemen tamamında yer alması da AİHM’nin bu konuda esnek davranmasına neden olmuştur. AİHM Sözleşmeye taraf bütün devletlerde kaçak olarak sokulan ya da suçta kullanılan ya da kara para aklamak amacıyla kullanılan mallara ya da diğer değerlere devletçe el konulmasının genel kabul gören bir uygulama olduğunu vurgulamaktadır. Örneğin Mahkeme Agosi/Birleşik Krallık kararında (Çev: Doğru, 2010/k) ülkeye kaçak olarak sokulan malların, Autorino/İtalya kararında suçtan elde edilen gelirlerin, Air Canada/İngiltere kararında uyuşturucu kaçakçılığında kullanılan uçağın, Steven Phillips/İngiltere kararında uyuşturucu ticaretinden elde edilen gelirin, Yıldırım/İtalya kararında insan ticareti için kullanılan taşıtların müsadere edilmesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmemiştir.
Bunun yanı sıra müsaderenin gerçekleşmesi için mülk sahibinin kusurunun bulunması da zorunlu değildir. Mahkeme’nin Agosi/Birleşik Krallık ve Air Canada/İrlanda kararı, müsadere edilen ya da el konulan malların sahibinin kusurunun aranmadığını açıkça ortaya koymuştur. Sözleşmeye taraf devletlerde, müsaderenin gerçekleşmesi için mülk sahibinin kusurunun gerekip gerekmediğine dair ortak bir uygulama bulunmadığını belirten Mahkemeye göre bu tür el koymalarda adil dengenin oluşturulması, birçok faktöre dayanmaktadır. El konulan mülkün sahibinin sergilediği kusur ve özenin derecesi de dahil olmak üzere birçok faktörün bir araya gelmesine bağlıdır ve mülkün sahibinin kusuru ya da özeni bu faktörlerden yalnızca bir tanesidir (Carss-Frisk, 2003: 55). Örneğin Mahkeme Agosi/Birleşik Krallık kararında el konulan malların sahibinin kaçakçı olmaması ve iyi niyetli olmasının gümrük yetkililerinin uygulamalarının yanlış olduğu sonucunu doğurmayacağını sonucuna varmıştır. Ancak bunun için temel şart el konulan malların sahibinin kaçakçı olmaması ve iyi niyetli olması hususlarının iç hukukta yeterince tartışılmış olmasıdır. Mahkeme’ye göre mal sahibinin mallarını korumak için yeterli özeni gösterip göstermediğini, bir başka ifadeyle iyi niyetli olup olmadığını dikkate alan bir hukuki denetim mekanizmasının iç hukuk sisteminde mevcut olduğu durumlarda, müsaderenin gerçekleşmesi için mülk sahibinin kusuru aranmamaktadır. Mahkeme benzer bir dava olan Air Canada/İngiltere davasında (ki bu davada içinde uyuşturucu madde yapımında kullanılan mallar bulunan bir uçak kaçakçılık suçuna konu olan mala sahibinin kim olduğuna bakılmaksızın zoralım uygulanmasında kaçakçılıkla mücadelede etkinliği sağlamaya yönelik bir tedbir olduğunu ve bu tür bir müdahalenin, sırf sahibinin kaçakçılığa karışmamış olması nedeniyle, otomatikman mülkiyet hakkına aykırılık teşkil etmeyeceğini vurgulamıştır.
Burada Mahkeme tarafından dikkate alınan en önemli kriter, kaçakçılık suçu ile ilgisi olmayan fakat malı müsadere edilen kişiye iyi niyetli olduğunu kanıtlaması için gerekli yargısal imkanların sağlanmasıdır (Dinç, 2007: 195). Bu anlamda mal sahibine “aksi kanıtlanamaz karine” uygulanması mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Ancak mal sahibine, kaçakçılık olayı ile ilgisi olmadığını ve iyi niyetli olduğunu ispat etme hakkı açısından etkili bir yargısal güvencenin tanındığı durumlarda Mahkeme, suçla mücadele açısında devlete geniş bir takdir hakkı tanımakta ve dolayısıyla müsadere işleminin amacını çok fazla sorgulama eğiliminde olmuştur (Autorino/İtalya kararı, aktaran Dinç, 2007: 190). Bu yaklaşım suç işleyerek elde edilen malların müsaderesinde de uygulanmaktadır. Mahkeme, suç işleyerek elde edilen fakat muvazaalı işlemlerle üçüncü kişilere aktarılan malların müsadere edilmesini mülkiyet hakkına aykırı bulmamıştır (Autorino/İtalya kararı, aktaran Dinç, 2007: 190). Bu tür varlıkların, ulusal mahkemelerin kararıyla el konulması, devletlerin takdir alanı içinde değerlendirilmektedir (Dinç, 2007: 191).
