Ölçülülük İlkesi
Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde açıkça yer almamakla birlikte, hak ve özgürlüklerin sınırlanıp düzenlenmesinde temel nitelikte olan ve Sözleşme sisteminin tamamına egemen bulunan “ölçülülük” ilkesine uygunluk, AİHM tarafından aranan diğer bir koşuldur.[1] Başta Avrupa ülkeleri olmak üzere pek çok ülke ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından da sıkça başvurulan bir ölçüt olan (Oğurlu, 2000:158) ölçülülük ilkesinde göre ulaşılmak istenen amaçla başvurulan aracın makul bir ölçülülük ilişkisi taşıması gereklidir. Özellikle bir kimsenin mülkiyet hakkına zarar verir nitelikteki her türlü tedbirde kullanılan araçlar ile hedeflenen amaç arasında makul bir ölçülülük ilişkisi mevcut olmalıdır (AİHM’nin Kutsal Manastırlar/Yunanistan kararı). Türk hukukundan örnek vermek gerekir ise Kamulaştırma Kanunu gereği yapılan kamulaştırmalarda, irtifak hakkı tesisinin kamu hizmetinin görülmesi bakımından yeterli olması durumunda, taşınmazın kamulaştırılamaması ölçülülük ilkesi gereğidir.
Ölçülülük İlkesi ve Toplumsal Çıkar
Ölçülülük ilkesi ile ilgili olarak vurgulanması gereken ilk husus şudur: Doğru bir şekilde uygulandığında bile ölçülülük ilkesi, bireysel çıkara göre toplumsal çıkara öncelik tanımaktadır, çünkü ölçülük ilkesi müdahalenin meşruiyetini değil, müdahale için kullanılan araçlarla, ulaşılmak istenen amaca ulaşmanın mümkün olup olmadığı konusunu vurgulamaktadır (Çoban, 2008: 212).
Sözleşme’nin genel uygulamasında Mahkeme ölçülülük ilkesini, Sözleşme ile korunan bir hakkın sınırlandırılması açısından, gerekenden fazla bir sınırlamanın yapılmaması şeklinde algılamaktadır (Oğurlu, 2000: 158). AİHM, sınırlama ile ulaşılmak istenen amacı, daha az bir sınırlama ile sağlayabilecek bir yöntem var ise hakkı daha fazla sınırlayan yöntemlerin kullanılmasını hakkın ihlali olarak değerlendirmektedir (Fendoğlu, 2002: 133). Bir başka anlatımla ölçülülük ilkesi, bir hakka yapılacak müdahalenin bireye daha az zarar veren bir yönteminin bulunması halinde daha az zarar veren bu yöntemin uygulanması zorunluluğunu ifade etmektedir.
Ölçülülük İlkesi ve Takdir Hakkı
Ancak, mülkiyet hakkı açısından AİHM, bir meselenin çözümünde birden fazla yol bulunması durumunda en uygun yolu ulusal makamların takdir edeceğini, hangi yolun en uygun yol olduğunu belirlemenin görev alanına girmediğini vurgulamaktadır. Bu nedenle, bir meselenin çözümleri arasında, malikin katlanmak zorunda kalacağı külfet yönünden aşırı bir fark olmadığı sürece, uygun çözüm yolunun belirlenmesi ulusal makamların takdir yetkisindedir.
Bu anlamda devletlerin, amaçlarını gerçekleştirmek için uygun gördükleri araçları seçme konusunda geniş bir takdir hakkı söz konusu olmalıdır. Bir başka ifadeyle mülkiyetle ilgili bir sorunun çözümlenmesi veya belirli bir amacın/politikanın gerçekleştirilmesi amacıyla seçilen tedbire göre Sözleşme’de güvence altına alınan hakları daha az kısıtlayan bir tedbirin bulunması halinde her iki tedbir de devletlerin takdir yetkisi kapsamında olduğu sürece prensip olarak Sözleşme’nin ihlali söz konusu olmayacaktır (Grgiç vd, 2007: 15).
Örneğin Mahkeme defter tutma yükümlülüğüne uymadığı için alkollü içki satma ruhsatı iptal edilen kişi tarafından açılan Tre Traktörer Aktiebolag/Avusturya davasında verdiği kararında kamu idarelerinin ruhsat iptalinden önce ihtar vermek gibi daha az kısıtlayıcı bir önlemin uygulanmamasını, ölçülülük ilkesinin ihlali olarak görmemiştir (Gemalmaz, 2009: 526). Mahkeme’ye göre daha az zarar veren yöntemlerin bulunması, tek başına, devlet tarafından uygulanan yöntemi ölçüsüz kılmaz.
Mahkemenin bu şekilde karar vermesinin en önemli gerekçelerinden birisi, Mahkemenin, ulusal sorunları ve bunlara ilişkin çözümleri belirlemede ulusal makamlara göre daha dezavantajlı bir durumda bulunmasıdır. Mahkeme, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerde alternatif çözüm yollarından en uygununun hangisi olduğunu belirleyebilecek konumdan oldukça uzaktır. İkinci olarak Sözleşme’nin 8-11. maddelerinde yer alan “demokratik toplumun gerekleri” ibaresine, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde yer verilmediği için devletin 1. madde kapsamındaki takdir hakkı, Sözleşme’nin diğer maddelerine nazaran daha geniştir (Gemalmaz, 2009: 523). “Demokratik toplumun gerekleri” ibaresinin vurguladığı “sosyal ihtiyaç baskısı (pressing social needs)” 1. madde açısından geçerli olmadığı için 1. madde, kullanılacak araçların seçiminde devletlere geniş bir hareket alanı oluşturmaktadır. Hatta 1. maddenin ikinci fıkrası müdahalede takdir hakkı açısından devletleri tek yetkili makam haline getirmektedir. Bu anlamda Sözleşme’nin pek çok maddesi için geçerli olan “daha az kayıtlayıcı önlem” sınırlaması 1. madde açısından geçerli değildir (Gemalmaz, 2009: 525). Üstelik toplumun ve devletin durumunu etkileyen olağanüstü durumlarda Mahkemenin yaptığı ölçülülük denetimi daha da zayıflamaktadır, çünkü Mahkeme bu tür durumlarda daha hafif tedbirlerle sorunun çözülebileceğini gösterebilecek konumda değildir (Dağlı, 2007: 213).
Kesin Gereklilik Şartı
Ayrıca Mahkeme içtihatlarına göre Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi “kesin gereklilik” şartı taşımamaktadır. Bu nedenle birden fazla çözüm yolunun bulunması, otomatikman, yapılan herhangi bir müdahalenin haksız olduğu anlamına gelmemektedir. Takdir yetkisinin aşılmaması şartı ile yapılan müdahalenin sorunu çözmede en uygun yöntem olup olmadığı konusunda devletlerin geniş bir takdir hakkı vardır ve bu nedenle birden fazla çözüm yolu olan meselelerde en uygun çözüm yolunun hangisi olduğunu belirlemek AİHM’nin görev alanına girmemektedir (AİHM’nin Mellacher ve Diğerleri/Avusturya kararı, Boyar, 2011/e).
Bundan dolayı Sözleşme’de güvence altına alınan hakların nasıl korunacağı, bu haklar arasında ve bu haklar ile toplumun genel menfaatleri arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği hususunda devletler, kendi ülkelerinin politik koşullarına uygun yöntemler geliştirmeleri açısından tek yetkili otorite durumundadırlar (Çoban, 2008: 192). Dolayısıyla alternatif çözümlerin varlığı, yapılan müdahalenin, kendiliğinden haksız kılmaz. Alternatif çözümler, adil denge kurulması gereği göz önünde tutularak seçilen araçların, izlenen amacın gerçekleştirilmesi bakımından makul ve uygun olup olmadığı tespit edilirken, ele alınan diğer ilgili faktörler gibi, sadece bir faktördür. Yasa koyucunun bu sınırlar içinde kalmış olması halinde, ele alınan sorun için söz konusu yasanın en iyi çözüm olduğunu veya yasa koyucunun takdirini başka bir şekilde kullanabileceğini söylemek, Mahkeme’ye düşmez (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c).
Mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerde, müdahale için kullanılacak araçları seçme konusunda devletlerin geniş bir takdir hakkı bulunmasına ve AİHM’nin devletin en az zarar veren yöntemi seçip seçmediği konusunda karar verme imkanı sınırlı olmasına rağmen Mahkeme, devletin ölçülülük ilkesine uyup uymadığı konusunda denetim yapmaktan geri kalmamaktadır. Mahkeme çok az sayıda davada ölçülülük ilkesi açısından denetim yapmıştır. Örneğin Mahkeme, Hentrich/Fransa davasında verdiği 22.09.1994 tarihli kararında, daha az tapu harcı ödemek amacıyla satış sözleşmesindeki satış bedelinin düşük gösterildiği gerekçesiyle Gelirler Müdürlüğü tarafından ön alım hakkı kullanılarak taşınmazın mülkiyetinin devlete geçirilmesi uygulamasını ölçülülük ilkesine aykırı bulmuştur. Bu davada başvurucu ve eşi 11.05.1979’da toplam 150.000 Fransız Frangı karşılığında 6.766 m²’lik yer satın almışlardır. 05.02.1980 tarihinde Fransa Gelirler Müdürlüğünden başvurucu ve eşine yapılan tebligatta, satış sözleşmesinde belirtilen satış bedelinin (150 bin Frank) çok düşük görüldüğünü, bu nedenle Gelirler Müdürlüğünün Vergi Kanunu’nun 688. maddesinde kendisine verilen yetkiye dayanarak önalım hakkını kullandığını ve hak sahiplerine satış sözleşmesindeki satış bedelini yüzde on fazlasıyla ve satış masraflarını da ödemeye karar verdiği belirtilmiştir. Bu kararın iptali için başvurucu ve eşinin 31 Mart 1980 tarihinde açtıkları dava 16 Aralık 1980 tarihli kararla reddedilmiş, yapılan üst başvuru, üst mahkeme tarafından 19 Şubat 1985 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucunun ve eşinin bu karara karşı temyiz başvurusu da temyiz mahkemesi tarafından 16 Haziran 1987’de reddedilmiştir. Açılan dava neticesinde Mahkeme kararında şu ifadelere yer vermiştir: “Ayrıca devletin vergi kaçağını önlemek için daha uygun başka yöntemleri kullanması da mümkündür; örneğin devlet ödenmemiş vergiyi almak için dava açabilir ve gerekiyorsa vergi cezası uygulayabilir. Bu usullerin ceza davası tehdidiyle birlikte sistematik bir biçimde uygulanması, vergi kaçırmaya karşı yeterli bir silah olacaktır.” Görüldüğü üzere Mahkeme, vergi kaçağını önlemek için devletin ön alım hakkını kullanmadan önce başvurabileceği yollar bulunduğunu belirterek ölçülülük ilkesini uygulamıştır. Ancak dikkat etmek gerekir ki Mahkeme’nin buradaki denetimi, mülkiyet hakkına yapılan müdahale için kullanılan yöntemin, alternatif çözümlere göre en uygun yöntem olup olmadığını belirlemek değildir. Mahkeme’nin denetim yetkisi, alternatif çözüm yolları arasında devlet tarafından yapılan tercihte takdir hakkının aşılıp aşılmadığıdır. Bir başka ifadeyle yapılacak müdahaleler arasında malik açısından, devletin takdir hakkını sınırlayacak kadar önemli bir fark yok ise devletin dilediği çözümü seçme hakkı söz konusudur.
Bazı yazarlarca haklı olarak “daha az sınırlayıcı önlem” kavramının da ölçülülük şartı açısından daha aktif hale getirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir (Gemalmaz, 2009: 528). Bu yaklaşım mülkiyet hakkının korunması açısından faydalı olsa da uygulanabilmesi oldukça zordur. Çünkü böyle bir durumda alternatif çözüm yollarının muhtemel sonuçlarının, AİHM tarafından irdelenmesi gerekir ki günümüzün karmaşık mülkiyet ilişkilerinde böyle bir irdelemenin AİHM tarafından yapılması oldukça zordur.
[1] Burada bir hususu vurgulamak yerinde olacaktır: AİHS kapsamında mülkiyet hakkının korunması ile ilgili olarak yapılan çalışmalarda ölçülülük ilkesi irdelenirken Anayasa Mahkemesinin ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri olarak belirttiği “gereklilik, elverişlilik ve orantısallık” ilkeleri dikkate alınarak tahlil yapılmaktadır Örneğin Gümüşkaya şu ifadeyi kullanmaktadır: “Demek oluyor ki, devletler vergilendirme alanında bireyin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde geniş takdir yetkisine sahip olsalar da, ölçülülük unsurunun üç ana alt unsuru olan müdahalenin gerekliliği, elverişliliği ve orantılılığı her zaman İHAM tarafından denetlenmeye açıktır” (Gümüşkaya, G. (2010) “Mülkiyet Hakkına Vergisel Müdahaleler Bakımından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne Kişisel Başvuru”, XII Levha Yayınları, İstanbul, s:149). Oysa ki AİHM’nin değerlendirmelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan tasnifle ilişkisi bulunmamaktadır. Örneğin vergi konusunun yapılan müdahaleler bakımından uygulanacak temel madde olan Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kesin gereklilik şartı taşımamaktadır. Bir meselenin birden fazla çözümü bulunması halinde devletler uygun gördükleri yöntemi seçme hakkına sahiptirler. Bazı çalışmalarda ise (örneğin Gemalmaz, 2009) ölçülülük ilkesi, orantısallık ilkesinin bir alt ilkesi olarak değerlendirilmiştir. Kanaatimizce AİHM içtihatları açısından ölçülülük ve orantısallık farklı ilkelerdir. Bu nedenle bu çalışmada ölçülülük ve orantısallık ilkeleri ayrı başlıklar halinde incelenmiştir.
