İçindekiler
Avrupa coğrafyasında insan haklarının korunmasına yönelik çabalar, özellikle İkinci Dünya Savaşından sonra hız kazanmıştır. 10 Aralık 1948 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi insan haklarının korunması açısından önemli bir adım teşkil etmiştir. Her ne kadar hukuki bağlayıcılığı ve hakları koruma mekanizması bulunmasa da Bildiri, o döneme kadar düzenlenen belgeler içinde, insan haklarının somut anlamda ve geniş bir çerçevede ele alınması noktasında oldukça önemli bir yere sahiptir (Sanioğlu, 2008: 80).
İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin kabul edilmesinden sonra temel hak ve özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla Avrupa Konseyi kurulmuştur. Avrupa Konseyinde yapılan çalışmalar neticesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak adlandırılan “İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi” (AİHS/Sözleşme) 04.11.1950 tarihinde Roma’da imzalanmış ve üye devletlerce (Türkiye tarafından 18.05.1954 tarihinde) onaylanmıştır.
Sözleşme, o güne kadar yayınlanan insan hakları belgelerinden nitelik olarak farklı bir özellik göstermemekle birlikte insan haklarının korunması bakımından bir yargı mekanizması öngörmesi sebebiyle bir ilki gerçekleştirmiştir. Önceleri Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM/Mahkeme) ve Bakanlar Komitesi; 1998 yılında yürürlüğe giren 11 No’lu Protokol’den sonra ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Bakanlar Komitesi tarafından yürütülen bu yargı mekanizmasına bireylere doğrudan başvuru hakkı tanıması, bireyi uluslararası hukukta hak sahibi yapmıştır.
Ancak Mahkeme nezdinde dava açabilmek için belirli şartların bir araya gelmesi gerekmektedir. Bu şartlardan en önemlilerinden bir tanesi ise şikayet edilen işlem ya da eylem nedeniyle mağdur olmaktır. Çünkü Sözleşme’nin 34. maddesi, Sözleşme ve bu Sözleşme’ye ek protokollerle korunan bir hakkının, Sözleşme’ye taraf bir devletin ihlalinden dolayı mağdur olduğu iddiasında bulunan her gerçek kişinin, hükümet dışı her kuruluşun veya kişi gruplarının AİHM nezdinde dava açabileceğini öngörmektedir. Bu çalışmada 34. maddede geçen ve AİHM nezdinde dava açabilmek için gereken “mağdur olma” şartı, AİHM içtihatları ışığında incelenecektir.
Mağdur Olma Kavramının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Yorumlanması
Mahkeme’nin mağdur olma şartına ilişkin kararları incelendiğinde, yorumunun bazı özellikler gösterdiği görülmektedir.
Öncelikle AİHM, Sözleşme’de yer alan diğer pek çok kavram gibi “mağdur olma” kavramını da iç hukuklardan bağımsız şekilde yorumlamaktadır. Mahkeme’ye göre mağdur olma şartı, dava açma konusunda menfaati olmak veya hukukî işlem yapmaya ehil olmak gibi iç hukuk kurallarından bağımsız olarak ve özerk bir şekilde yorumlanır (AİHM’nin Gorraiz Lizarraga ve Diğerleri/İspanya kararı). Böyle bir yaklaşımın temelinde iki neden yatmaktadır. Her şeyden önce AİHM’nin uluslarüstü bir insan hakları hukuku oluşturma çabası söz konusudur. Bu anlamda tüm devletlerce kabul gören bir insan hakları hukuku oluşturma çabası dikkat çekmektedir. İkinci olarak Sözleşme’de yer alan kavramlar, taraf devletlerin iç hukuklarında farklı şekillerde yorumlanabilmektedir. Bu durum Sözleşme’de yer alan kavramların birbirinden oldukça farklı yorumlanmasına neden olabilmektedir. Örneğin Ek 1 Nolu Protokol’ün mülkiyet hakkını koruyan 1. maddesinin İngilizce ve Fransızca metinlerinde “mülk” kelimesini ifade etmek üzere kullanılan “possesions” ve “biens” kavramları arasında da anlamsal farklılıklar söz konusudur (Gemalmaz, 2009: 8).[1] Böyle bir durum dikkate alındığında, Mahkeme’nin iç hukuklardan bağımsız olan bu yorumu, bir anlamda farklı yorumları uzlaştırma çabası olarak da değerlendirilebilir.
Bunun yanı sıra Mahkeme, mağdur kavramını günümüz yaşam koşulları ışığında dinamik bir şekilde yorumlamaktadır (AİHM’nin Gorraiz Lizarraga ve Diğerleri/Ispanya kararı).
Son olarak Mahkeme mağdur olma şartını, geniş bir yorumla değerlendirmektedir. Mahkeme Gorraiz Lizarraga ve Diğerleri/Ispanya kararında mağdur olma şartının, gereksiz şekil şartlarına bağlı olmaksızın değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme yorumunda mağdur olma kavramı, iç hukukumuzdaki “bir hakkın ihlal edilmesi” ya da “menfaat ihlali” kavramından daha geniş bir anlama gelmektedir. Özellikle Sözleşme’ye taraf devletin eylem, işlem ya da ihmalinden dolaylı olarak etkilenen kişilerle, potansiyel olarak mağdur olma riski bulunan kişiler açısından mağdur olma kavramı oldukça geniş bir şekilde yorumlanmıştır. Her ne kadar Sözleşme’nin Türkçe tercümelerinde 34. maddenin metninde “zarar görmek” ifadesi yer almış ise de Mahkeme bunu “yapılan ihlalin mağduru olmak” şeklinde anlamaktadır. Zaten Sözleşme’nin İngilizce metninde yer alan “to be the victim of a violation” (bir ihlalin mağduru olmak) ibaresi de Mahkeme’nin bu yorumunu teyit etmektedir. Dolayısıyla mağdur olma kavramı, zarar görme kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Mağdur olmak için mutlaka bir zararın söz konusu olması gerekmez. Mahkeme istikrarlı olarak, başvuru yapabilmek için mutlaka bir zararın bulunması gerekmediğini, Sözleşmeci bir devlet tarafından yapılan bir ihlalden dolayı mağdur olmanın, başvuru açısından yeterli olduğunu vurgulamaktadır. Mahkemeye göre, zararın varlığı veya yokluğu meselesi, Sözleşme’nin bireysel başvuruyu düzenleyen 34. maddesiyle ilgili bir konu değildir; bu maddede kullanılan “mağdur olmak” ifadesi, dava konusu yapılan bir işlem veya ihmalden doğrudan ya da dolaylı olarak etkilenen ya da etkilenme potansiyeli olan kişileri kastetmektedir (AİHM’nin Marckx/Belçika kararı). Mahkemeye göre, yapılan müdahale nedeni ile ortaya çıkan bir zarar bulunmasa bile bir mağduriyetin varlığı mümkündür; çünkü zarar, daha ziyade Sözleşme’nin adil tazmini düzenleyen 41. maddesi ile alakalıdır (AİHM’nin Inze/Avusturya kararı).
Mağduriyetle İlgili Şartlar
Sözleşmenin bireysel başvuru hakkını düzenleyen 34. maddesine göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu Sözleşme’ye ek protokollerle korunan bir hakkının, Sözleşme’ye taraf bir devletin ihlalinden dolayı mağdur olduğu iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurabilir.[2] Bu maddenin lafzından bazı şartların çıkarılması mümkündür.
a. Sözleşme ve Ek Protokollerle Korunan Bir Hakkın Söz Konusu Olması
AİHM nezdinde dava açacak kişinin Sözleşmeye taraf bir devletin herhangi bir eyleminden dolayı, Sözleşme ile korunan haklarının herhangi biri yönünden mağdur olması gerekmektedir. Sözleşmede yer almayan haklardan dolayı mağdurluk statüsü ileri sürülemez. Sözleşme veya protokollerin korumadığı, sadece ulusal hukukta tanınan bir hakkın ihlal edilmesi halinde kişi Sözleşmedeki haklarının ihlalinden ötürü mağdur sıfatını kazanmış olmaz.
Kişilerin, hükümet-dışı örgütlerin veya birey topluluklarının 34. maddeye göre başvuruda bulunabilmeleri için, Sözleşme ile korunan bir haklarının ihlalinden mağdur olduklarını iddia etmeleri gerekir, ancak hangi maddenin ihlalinden dolayı mağdur olduklarının ayrıca belirtmeleri gerekmez. Başvurucunun Sözleşme’nin hangi maddesinin ihlalinden mağdur olduğunu ifade etmemesi durumunda bu husus, Mahkeme tarafından resen tespit edilmektedir. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 34. maddesi, başvurucunun Sözleşme’de beyan edilen haklardan birinin mağduru olduğunu iddia etmesini aramakta, Sözleşme’nin hangi maddesinin, hangi fıkrasının ve hatta hangi hakkın ihlal edildiğini belirtmesini gerektirmemektedir. Daha dar bir yorum, hiç bir hukuki yardım almadan Mahkeme’ye başvuran sıradan insanlar için adaletsiz sonuçlar yaratacaktır (AİHM’nin Guzzardi/İtalya kararı, Foti ve Diğerleri/İtalya kararı, Rehbock/Slovenya kararı).
b. Gerçek Kişi, Hükümet Dışı Kuruluş veya Kişi Grubu Olma
Sözleşme’nin bireysel başvuruyu düzenleyen 34. maddesi yalnızca gerçek kişilere, hükümet dışı tüzel kişilere ve kişi gruplarına dava açma hakkı tanıdığı için, mağdur olduğunu ileri sürenlerin “gerçek kişi, hükümet dışı kuruluş veya kişi grubu” olması gerekir.
Gerçek kişiler ile kişi gruplarının mağdur olduklarını ileri sürebilmeleri için fiil ehliyeti ya da temyiz kudreti gerekmez.
Sözleşme’nin 34. maddesi sadece hükümet dışı kuruluşlara başvuru hakkı tanıdığı için Sözleşme ile getirilen korumadan yalnızca özel hukuk tüzel kişileri yararlanabilir. Bundan dolayı kamu tüzel kişilerinin, kendi devletlerinin işlem ya da ihmallerinden dolayı mağdur oldukları ileri sürme haklarının ve dolayısıyla kendi devletleri aleyhine dava açma ehliyetleri bulunmadığı kabul edilmektedir. AİHM Rothenthurm Commune/İsveç kararında “Belediye gibi yerel bir yönetim, hükümet dışı bir örgüt ya da bir kişi topluluğu/grubu olmadığı için, bir başvuruda bulunma yetkisine/ sıfatına sahip değildir” şeklinde karar vermiştir (Poroy, 2006: 123).
c. Mağdur Olma
Mağduriyet şartı ile ilgili en önemli husus Sözleşme’ye taraf bir devletin işlem ya da ihmali nedeniyle mağdur olunmasıdır. Bu açıdan mağdur olma; işlem ya da ihmalde doğrudan etkilenme, dolaylı yoldan etkilenme veya etkilenme potansiyeli taşıma anlamına gelmektedir.
c.1. Doğrudan Etkilenme
AİHM içtihatlarına göre AİHM nezdinde başvurunun kabul edilebilir olarak görülmesi için başvurucunun mağdur olması ya da mağdur olma riski taşıması gerektiği yukarda ifade edilmişti. Buna göre, ilk olarak, bir başvurucu AİHS’nin 34. maddesi uyarınca, ancak dava konusu fiil ya da müdahaleden doğrudan etkilendiği sürece mağdur sıfatını ileri sürebilir (AİHM’nin Otto-Preminger-İnstitut/Avusturya kararı, Norris/İrlanda kararı, Amuur/Fransa kararı). Mahkeme istikrarlı biçimde mağdur kavramının, dava konusu fiil ya da ihmalin doğrudan etkilediği kişiyi ifade ettiğini vurgulamaktadır (AİHM’nin Brumarescu-Romanya kararı).
c.2. Dolaylı Etkilenme
Değerlendirilmesi ve incelenmesi gereken bir diğer nokta da ihlal edilen Sözleşme ile korunan bir hak ile doğrudan bir ilişkisi olmayan kişilerin AİHM nezdinde dava açıp açamayacaklarıdır. Bu konudaki genel görüş kişisel ve medeni bir hak olması itibariyle şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların ihlal edilmesi durumunda yalnızca bu hakkın sahiplerince dava açılabileceğidir. Sözleşme metni de bu yorumu güçlendirecek ifadeler ihtiva etmektedir. Örneğin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde geçen “maliki olduğu şeyler (his possessions/ses biens)”, “mülkiyeti kullanma (use of property/usage des biens)” kelimeleri bu davaların ancak malik tarafından açılabileceği izlenimini doğurmaktadır.
Fakat Mahkeme son dönemde verdiği kararlarında “mağdur” kavramının genişlemesine yol açacak şekilde, ihlalden doğrudan etkilenmeyen kişilerin de mağdur olarak görülebileceğini ifade etmektedir. Mahkemeye göre eğer ihlalden doğrudan etkilenen kişinin AİHM nezdinde dava açma imkanı bir şekilde kısıtlı ise (mağdur kişi ile mahkemeye başvuran arasında özel bir ilişki bulunması şartı ile) mağdur dışındaki kişilerin de Sözleşme’nin ihlali gerekçesi ile başvuru yapabileceğinin kabulü gerekir. Örneğin Mahkeme, 27.6.2000 tarihli İlhan/Türkiye davasında, Sözleşme sistemi içinde 34. maddenin kamu davası “actio popularis” açılmasına izin vermediğini, Sözleşmenin bir veya daha fazla maddesinin ihlaline ilişkin şikâyetlerin gerçek mağdur tarafından yapılmasının gerekli olduğunu ifade ettikten sonra davanın özel koşulları (ihlale uğrayan kişinin başvurunun yapıldığı sırada böyle bir başvuruyu yapamayacak olması, başvurucunun ihlale uğrayan kişinin kardeşi olması, ihlale uğrayanın daha sonra böyle bir başvuruya müsaade etmiş olduğunu bir yetki mektubuyla Mahkemeye bildirmiş olması) dikkate alındığında gerçek mağdurun kardeşi tarafından yapılan başvuruyu kabul etmiştir (Poroy, 2006: 127). Mahkeme yaşam hakkıyla ilgili olarak açılan McCann ve Diğerleri/Birleşik Krallık davasında mağdurun eşinin, Yaşa/Türkiye davasında ölmüş bir kişinin yeğeninin, işkence yasağı ile ilgili olarak açılan Kurt/Türkiye davasında gözaltında iken kaybolan bir kişinin annesinin, Sözleşme’nin 6. maddenin 2. fıkrası ile ilgili olarak, masumiyet karinesinin ihlalinden dolayı mağdur olan sanığın dul eşinin mağdur olarak kabul edilebileceğine karar vermiştir.
Üstelik Mahkeme dolaylı mağdur kavramı ile “ihlal nedeniyle mağdur olan kişinin mağdur olması nedeniyle mağdur olan” kişilerin de Sözleşme kapsamında mağdur olarak görülebileceğini kabul etmektedir. İhlalin doğrudan zarar verdiği kişilerin yakınları ve bir kişinin zarar görmesinden çıkarları olumsuz olarak etkilenen kişiler, dolaylı mağdur sayılırlar (Birtane, 2007: 91) ve bunların AİHM nezdinde mağdur sıfatıyla dava açabileceklerinin kabulü gerekir.
c.3. Etkilenme Potansiyeli
İhlalden doğrudan ya da dolaylı olarak etkilenen kişilerin yanı sıra etkilenmesi konusunda önemli belirtiler bulunan kişiler de başvuruda bulunabilirler. Yapılan ihlalin kişiyi etkileyeceği konusunda önemli belirtiler varsa bu durumda da mağdur olma şartının gerçekleştiği söylenebilir. Sözleşme’nin 34. maddesi bireylere, haklarında münferit bir işlem yapılmış olmasa bile, yasa hükmünden doğrudan etkilenme riski altında bulunmaları halinde, haklarının bizzat yasa tarafından ihlal edildiği iddiasında bulunma imkanı vermektedir.
Aslında Sözleşmenin 34. maddesi, Sözleşme’nin yorumlanmasını sağlamak için bireylere bir tür kamu davası açma (soyut norm denetimi) hakkı tanımamaktadır. Yani bireylere, sadece Sözleşme’ye aykırı olduğunu hissettikleri için bir yasa hakkında soyut olarak iddiada bulunma imkanı vermemektedir. Bu nedenle, ilke olarak, bireysel başvuru için, sadece bir yasanın varlığı Sözleşme’deki haklarını ihlal ettiği iddiasında bulunmak yeterli değildir; yasanın başvurucunun aleyhine uygulanmış olması gerekir (AİHM’nin Klass ve Diğerleri/Almanya kararı). Ancak bazı durumlarda bir yasa özel bir uygulama işlemi bulunmaması halinde bile bireyi doğrudan etkiliyorsa, o yasanın kendisi bireyin haklarını ihlal ediyor olabilir. Böyle bir durumda sırf yasadan doğrudan etkilenmemesi nedeni ile başvurunun kabul edilemez addedilmesi Sözleşme’nin etkinliğini azaltacaktır. Bu nedenle AİHM, bazı koşullarda bireyin bazı önlemlerin veya önlemlere imkan veren mevzuatın gerçekten kendisine uygulanmış olduğunu iddia etmeksizin, sadece varlığının neden olduğu bir ihlalin mağduru olma iddiasını kabul etmektedir (AİHM’nin Norris/İrlanda kararı, Klass ve Diğerleri/Almanya kararı). Örneğin Mahkeme, Dudgeon/İngiltere, Norris/İrlanda ve Modinos/Kıbrıs Rum Yönetimi davalarında mağdur olma riskini ve potansiyelini dikkate alarak başvuruları kabul edilebilir bulmuştur (Akkan, 2010: 6). Bu davalarda Mahkeme, kendilerini eşcinsel olarak tanımlayan başvurucular hakkında dava açılmamış olsa bile, eşcinsel hareketlerin cezalandırılmasına ilişkin yasaların var olmasının, başvurucuların özel hayatlarını ihlal edici nitelikte olduğuna karar vermiştir. Aynı şekilde Mahkeme Klass ve Diğerleri/Almanya kararında telefonların dinlenmesi, Soering/Birleşik Krallık kararında suçluların iadesi, Open Door ve Dublin Well Woman/İrlanda kararında doğum yapma yaşında olan kadınlara kürtajla ilgili bilgilerin ulaştırılmasını sınırlandırıcı tedbirler konusundaki hukuk normlarının, davacılara uygulanma potansiyelini dikkate alarak davacıların mağdur olduklarını iddia edebileceklerine karar vermiştir.
Ancak böyle bir durumda bile Mahkeme; soyut olarak dava konusu kuralın Sözleşme’ye aykırılığını değil, somut olarak bu kuralların başvuruda bulunan kişilere uygulanıp uygulanmadığını araştırmak durumundadır. Mahkeme’nin görevi, şikayet edilen iç hukukun ve kararların Sözleşme’ye uygunluğunun soyut olarak denetlenmesi değil, bunların başvuruda bulunan kişilere uygulanış tarzının veya bu fiillerden kişilerin etkilenme tarzının, Sözleşme’yi ihlal edip etmediğini tespit etmektir.
Üstelik, uygulamadan etkilenme konusunda ciddi belirtilerin ortaya çıkması gerekir. Yani bireysel başvurularda etkilenme konusunda ancak ciddi belirtiler varsa başvuru dikkate alınmaktadır. Mahkeme Senator Lines/A.B. Devletleri davasında verdiği kararında bir şirkete uygulanma ihtimali olan para cezasına ilişkin normun varlığının, ilgili şirkete mağdur sıfatını ileri sürme hakkı vermediğine karar vermiştir.
c.4. Devlet Başvurularında Mağduriyet Şartı
Mağdurluk statüsü bakımından bireyler ile devletler arasında önemli bir fark mevcuttur. Sözleşme’nin 34. maddesine göre bireysel başvuruda bulunabilmek için mağdur olmak ya da mağdur olma riski taşımak gerekir. 34. maddenin aksine devlet başvurularını düzenlenen 33. madde, her Sözleşmeci Devletin, herhangi bir mağduriyet söz konusu olmasa bile, bir diğer Sözleşmeci Devletin Sözleşme ve Protokolleri hükümlerine aykırı herhangi bir ihlalinden dolayı Mahkeme’ye başvurabileceklerini öngörmektedir (Akkan, 2010: 6). Bundan dolayı 33. madde kapsamında devlet başvurusu için başvurucu devletin diğer devletin yaptığı ihlalden dolayı mağdur olması gerekmez. Diğer devletin yaptığı ihlalin Sözleşme’ye aykırı olması, devlet başvurusu için yeterlidir.
ç. Özen Yükümlülüğünü Yerine Getirmiş Olmak
Mağdurluk statüsü konusunda önemli bir nokta da şudur: Bir başvurucunun mağdur olduğunu ileri sürebilmesi için başvuruya neden olan olay açısından kendisinden beklenebilecek her türlü özeni göstermiş olması gerekir. Eğer başvurucu kendi kusurlu davranışları ile başvuru konusu olaya neden olmuş ise mağdur olduğunu ileri süremez.
Örneğin Mahkeme, Paşa ve Erkan Erol/Türkiye davasında, olayın meydana geldiği tarihte köyün muhtarı olan ve oğlu mayınlı arazide kaza geçiren başvurucunun, jandarmayı alınan önlemlerin yetersizliği konusunda uyarmaması, koruyucu ek tedbirlerin alınmasını talep etmemesi, dahası oğlunun geçirdiği kazadan önce kendisi de mayınlı alana girerek sorumsuzca davranması karşısında oğlunun geçirdiği kazayla ilgili olarak idari ve ailevi sorumluluklarını yerine getirmemesi nedeni ile 34. madde anlamında “mağdur” olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir.
d. Mağdurluk Durumunun AİHM Yargılaması Boyunca Devam Etmesi
Mağdurluk statüsünün sadece AİHM’ne başvuru anında mevcut bulunması yeterli değildir. Mahkeme, Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında, bir ihlalin mağduru olunduğunun iddia edilebilmesi için sadece başvurunun yapıldığı tarihte mağdur olmakla kalmayıp yargılamanın tüm aşamalarında mağdurluk statünün korunmasının zorunlu olduğunu belirtmektedir (AİHM’nin Ponomarenko/Rusya kararı, çev: Cengiz, 2007). Mahkeme 13.12.1978 tarihli Preikhzas/FRG kararında da şu yorumu yapmıştır (Poroy, 2006: 128): “Bir başvurucunun sözleşmenin bir ihlalinin mağduru olup olmadığını iddia edebilmesi sorunu, yargılamanın herhangi bir aşamasında ortaya çıkabilir. Bir Başvurucu, muhatap hükümetin/devletin yetkililerinden tam bir tazminat elde etmişse, bu durum komisyon önünde yargılama işlemleri derdest iken gerçekleşmiş olsa bile, artık sözleşme ihlalinin bir mağduru olduğunu iddia edemez.”
Bundan dolayı dava açılmadan önce veya sonra, davalı hükümet tarafından ihlal konusunda gerekli önlemlerin alınması, Sözleşme’nin ihlal edildiğinin açıkça veya en azından özü itibarı ile kabul edilmiş olması ve başvurucunun uğradığı zararın tam olarak tazmin edilmesi durumunda mağdurluk statüsü sona ermektedir (AİHM’nin Eckle/Almanya kararı, Corigliano/İtalya kararı).
Buna karşılık ulusal makamların, Sözleşmenin ihlal edildiğini açıkça veya en azından özü itibarıyla kabul etmemeleri ve bu ihlali tam olarak gidermemeleri durumunda mağdur olma şartının devam edeceği kabul edilmektedir. Üstelik Mahkeme hakkı ihlal edilen kişiye, açıkça veya özü itibarıyla Sözleşme’ye aykırılık bulunduğu kabul edilemeden, bir giderim sağlanmasını yeterli görmemektedir. Mahkeme, ulusal makamların açıkça veya temelde Sözleşme ihlalini kabul etmedikçe, başka gerekçelerle başvurucu lehine tazminat ödemesinin, başvurucunun mağdurluk sıfatının sona ermesi için yeterli olmadığını vurgulamaktadır (AİHM’nin Timofeyev/Rusya kararı, Siliadin/Fransa kararı, Ponomarenko/Rusya kararı). Bu husus Mahkeme tarafından Luedicke, Belkacem ve Koç/Almanya davasında (1978) açıkça vurgulanmıştır. Bu davada her üç başvurucu da yabancıdır ve Almanya’da işledikleri filler nedeni ile cezaya çarptırılmışlar, ayrıca kendilerinden ceza yargılamasında yapılan çeviri nedeni ile çeviri ücreti alınmıştır. Kendilerinden çeviri ücreti alınması karşısında başvurucuların AİHM’ne başvurmaları üzerine Alman Hükümeti, Mahkemeye başvurucu Koç’a ilişkin çeviri ücretini tahsil etmekten vazgeçtiğini bildirmiştir. Ancak Alman Hükümetinin bu beyanına rağmen Mahkeme başvurucu Koç’un mağdurluk statüsünün sona ermediğine karar vermiştir. Bunun nedeni, Alman Hükümetinin Sözleşme’nin ihlal edildiğini kabul etmemesi, buna karşılık Koç’un ailevi durumunu gerekçe göstererek çeviri ücreti almaktan vazgeçmesidir. Mahkemeye göre Alman Hükümetinin çeviri masraflarını geri almaktan feragat etmesi, başvurucunun kendisini çeviri masraflarını ödemeye mahkum eden ulusal mahkeme kararının Sözleşme’ye uygun olmadığının tespit edilmesi konusundaki hukuki menfaatini ortadan kaldırmamaktadır. Alman Hükümeti feragate ilişkin beyanında, çeviri ücretleri konusundaki Alman hukukunun ve başvurucu Koç’a uygulanmasının Sözleşme’ye aykırı olduğunu kabul etmiş değildir. Hükümet tam tersine, iç hukukun ve uygulamanın Sözleşme’yle bağdaşır olduğunu ileri sürmüştür. Bu nedenle Mahkeme başvurucu Koç’un mağdurluk durumunun devam ettiğine karar vermiştir. Aynı İçtihat, Büyük Daire tarafından verilen Öner Yıldız ve Diğerleri/Türkiye kararında da tekrar edilmiştir. Bu davada çöplük yakınlarında bulunan gecekonduları çöplüğün gaz sıkışması nedeni ile patlaması sonucu yıkılan kişilere, ilgili belediye tarafından uygun şartlarda yeni bir ev tahsis edilmiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Büyük Dairesi, Sözleşmenin ihlal edildiğinin açıkça kabul edilmediği gerekçesi ile, kişilerin mağdurluk statülerinin sona ermediğine karar vermiştir. Mahkemeye göre “Söz konusu konutun uygun şartlarla satılmasının, mevcut olayda belirlenen ihmalin sonuçlarını kısmen giderdiği kabul edilse bile, bunun başvurucunun uğradığı zarar için yeterli bir tazminat oluşturduğunu düşünmek mümkün değildir. Bu nedenle, özellikle satış senedinde ve dosyadaki diğer belgelerde başvurucunun mülkiyetinden barışçıl bir biçimde yararlanma hakkının ihlal edildiğinin yetkili makamlar tarafından kabul edildiğini gösteren bir şey bulunmadığından, sağlanan bu avantajlar başvurucunun “mağdur”luk statüsünü ortadan kaldırmamıştır.” (AİHM Büyük Dairesinin Öner Yıldız ve Diğerleri/Türkiye kararı, Çeviren: Doğru, 2011)
Zayıf Müzakerecilerin Durumu
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin bireysel başvuru hakkını düzenleyen 34. maddesine göre “İşbu Sözleşme ve protokollerinde tanınan hakların Yüksek Sözleşmeci Taraflar’dan biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları Mahkeme’ye başvurabilir. Yüksek Sözleşmeci Taraflar bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt ederler.”
AİHM nezdinde dava açacak kişinin Sözleşmeye taraf bir devletin herhangi bir eyleminden dolayı, Sözleşme ile korunan haklarının herhangi biri yönünden mağdur olması gerekmektedir. Sözleşmede yer almayan haklardan dolayı mağdurluk statüsü ileri sürülemez. Sözleşme veya protokollerin korumadığı sadece ulusal hukukta tanınan bir hakkın ihlal edilmesi halinde kişi sözleşmedeki haklarının ihlalinden ötürü mağdur sıfatını kazanmış olmaz.
Sözleşmeyle korunan bir hakkı ihlal edilen kimse, uğradığı zarar konusunda, hakkına müdahalede bulunan kamu kurumu ya da kendisi aleyhine kazanımlar elde eden kişi ile bir anlaşmaya varır ise bu durumda mağdur sıfatının bulunduğu söylenebilir mi?
AİHM böyle bir durumda “eşit şartlarda müzakere kriteri”ni uygulamakta ve mağdurun hangi şartlar altında anlaşmaya vardığını tespit ederek mağdur sıfatının bulunup bulunmadığına karar vermektedir (Kutsal Manastırlar/Yunanistan kararı, Inze/Avusturya kararı).
Eğer yapılan anlaşma bir baskı sonucu gerçekleşmiş ya da hakkı ihlal edilen kişi zorunluluk nedeni ile anlaşma yapmak zorunda kalmış ise, yani mağdur eşit şartlarla müzakere edememiş ise bu durumda AİHM, anlaşma yapılmış olsa bile mağdur sıfatının bulunduğunu kabul etmektedir. Bir başka ifadeyle eğer ihlalin mağduru, “zayıf müzakereci” konumunda ise yani müzakere yapılırken karşı taraf ile eşit durumda değil ise, bu şekilde yapılan bir anlaşma, mağdurluk statüsüne halel getirmemektedir.
Zayıf müzakerecilerin yapmak zorunda kaldığı anlaşmaların mağdurluk statüsünü ortadan kaldırmayacağına dair güzel bir örnek Inze/Avusturya davasıdır. AİHM, bu davada ayrımcılık nedeni ile mirasçı olamayan evlilik dışı çocuğun, mülkiyet hakkına yapılan ihlalin giderilmesine yönelik olarak üvey kardeşi ile yaptığı zorunlu anlaşmanın, onun mağdurluk sıfatını etkilemeyeceğine karar vermiştir. Mahkemenin buradaki gerekçesi, mülkiyet hakkı ihlal edilen kişinin “zayıf müzakereci” konumunda olması, dolayısıyla anlaşmanın eşit şartlarda yapılmamış olmasıdır.
Eğer hakkı ihlal edilen kişi, eşit şartlarda müzakere ederek ve kendi özgür iradesi ile bir anlaşmaya varmış ise bu durumda söz konusu kişinin mağdur sıfatı bulunmadığına karar verilmektedir. Konu ile ilgili en çarpıcı örnek Kutsal Manastırlar/Yunanistan davasıdır. Bu davada başvurucular dokuz ila on üçüncü yüzyıllar arasında kurulmuş sekiz manastırdır. Yunanistan’da 1952 yılında çıkarılan 1700/1987 sayılı Yasa ile manastırların mülkiyetinde bulunan taşınmazların dörtte üçünün zorunlu olarak Devlete devri hüküm altına alınmıştır. Bu Yasa’ya ve uygulamasına karşı manastırlar tarafından dava açılmıştır. Ancak iç hukuktaki bu davalar devam ederken sekiz manastırdan üçü Yunanistan hükümeti ile bir anlaşmaya varmıştır. Bu anlaşmaya göre bu üç kilise mallarından bir kısmını ayrı anlaşmalarla Devlete devredeceklerdir. Diğer beş manastır ise bu anlaşmaya katılmamıştır. Sekiz manastır daha sonra mülkiyet haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile AİHM nezdinde dava açmışlardır. Mahkeme, anlaşma yapmayan beş manastırın mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verirken, anlaşma yapan üç manastırın zorlama altında hareket ettiklerine dair herhangi bir bulgunun olmaması, bir başka anlatımla devletle kendi istekleri doğrultusunda ve herhangi bir zorlama olmadan eşit şartlar altında müzakere ederek bir anlaşmaya varmaları nedeni ile mağdur sıfatlarının bulunmadığına karar vermiştir.
Üstelik kamu makamları ile mağdur arasında yapılan bir anlaşmanın varlığı halinde dikkate alınması gereken bir diğer nokta, kamu makamlarının Sözleşmenin ihlal edildiğini kabul etmeleri ve bu ihlali tam olarak gidermeleri gerekmesidir.
Anlaşmanın hakkı ihlal edilen kişi ile ulusal makamlar arasında yapılması durumunda, ulusal makamların Sözleşme’nin ihlali iddiasını kabul etmeleri ve bunun için tazminat ödemeleri şartı ile mağdurluk sıfatının kalkabileceği kabul edilmektedir.
Mahkeme’ye göre ulusal makamlar açıkça veya özü itibarıyla Sözleşme’ye aykırılık bulunduğunu kabul etmedikçe, başka gerekçelerle sadece tazminat ödenmesi mağdurluk statüsünün sona ermesini sağlamamaktadır (Timofeyev/Rusya kararı, Siliadin/Fransa kararı).
Mahkeme, ulusal makamların açıkça veya temelde Sözleşme ihlalini kabul etmedikleri ve başvurucuya bir giderim sağlamadıkları sürece prensip olarak başvurucu lehine bir kararın veya bir tedbirin başvurucunun mağdurluk sıfatının sona ermesi için yeterli olmadığını vurgulamaktadır (Çev: Cengiz, 2007/a). Bu husus Mahkeme tarafından Luedicke, Belkacem ve Koç/Almanya davasında (1978) açıkça vurgulanmıştır. Bu davada her üç başvurucu da yabancıdır ve Almanya’da işledikleri filer nedeni ile cezaya çarptırılmışlar, ayrıca kendilerinden ceza yargılamasında yapılan çeviri nedeni ile çeviri ücreti alınmıştır. Kendilerinden çeviri ücreti alınması karşısında başvurucuların AİHM’ne başvurmaları üzerine Alman Hükümeti, Mahkemeye başvurucu Koç’a ilişkin çeviri ücretini tahsil etmekten vazgeçtiğini bildirmiştir. Ancak Alman Hükümetinin bu beyanına rağmen Mahkeme başvurucu Koç’un mağdurluk statüsünün sona ermediğine karar vermiştir. Bunun nedeni, Alman Hükümetinin Sözleşme’nin ihlal edildiğini kabul etmemesi, buna karşılık Koç’un ailevi durumunu gerekçe göstererek çeviri ücreti almaktan vazgeçmesidir. Mahkemeye göre Alman Hükümetinin çeviri masraflarını geri almaktan feragat etmesi, başvurucunun kendisini çeviri masraflarını ödemeye mahkum eden ulusal mahkeme kararının Sözleşme’ye uygun olmadığının tespit edilmesi konusundaki hukuki menfaatini ortadan kaldırmamaktadır. Alman Hükümeti feragate ilişkin beyanında, çeviri ücretleri konusundaki Alman hukukunun ve başvurucu Koç’a uygulanmasının Sözleşme’ye aykırı olduğunu kabul etmiş değildir. Hükümet tam tersine, iç hukukun ve uygulamanın Sözleşme’yle bağdaşır olduğunu ileri sürmüştür. Bu nedenle Mahkeme başvurucu Koç’un mağdurluk durumunun devam ettiğine karar vermiştir.
Aynı İçtihat, Büyük Daire tarafından verilen Öner Yıldız ve Diğerleri/Türkiye kararında (Doğru, 2011/d) da tekrar edilmiştir. Bu davada çöplük yakınlarında bulunan gecekonduları çöplüğün gaz sıkışması nedeni ile patlaması sonucu yıkılan kişilere, ilgili belediye tarafından uygun şartlarda yeni bir ev tahsis edilmiştir. Ancak Sözleşmenin ihlal edildiğinin açıkça kabul edilmediği gerekçesi ile, kişilerin mağdurluk statülerinin sona ermediğine karar vermiştir.
Mahkemeye göre; “Söz konusu konutun uygun şartlarla satılmasının, mevcut olayda belirlenen ihmalin sonuçlarını kısmen giderdiği kabul edilse bile, bunun başvurucunun uğradığı zarar için yeterli bir tazminat oluşturduğunu düşünmek mümkün değildir. Bu nedenle, özellikle satış senedinde ve dosyadaki diğer belgelerde başvurucunun mülkiyetinden barışçıl bir biçimde yararlanma hakkının ihlal edildiğinin yetkili makamlar tarafından kabul edildiğini gösteren bir şey bulunmadığından, sağlanan bu avantajlar başvurucunun “mağdur”luk statüsünü ortadan kaldırmamıştır.” (Doğru, 2011/d)
Buna karşılık davalı hükümet tarafından ihlal konusunda gerekli önlemlerin alınması, Sözleşme’nin ihlal edildiğinin açıkça veya en azından özü itibarı ile kabul edilmiş olması ve başvurucunun uğradığı zararın tam olarak tazmin edilmesi durumunda mağdurluk statüsü sona ermektedir (Eckle/Almanya kararı, Corigliano/İtalya kararı).
İspat Yükü
Başvurucunun mağdur statüsünde bulunmadığını veya mağdurluk statüsünün sona erdiğini iddia ve ispat etmek davalı devlete düşen bir görevdir. Davalı devletin, diğer ön itirazlar gibi bu itirazını da Mahkeme’nin kabul edilebilirlik kararından önce yapması gerekir.
Sonuç
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde dava açmak isteyen gerçek kişilerin, kişi gruplarının ve hükümet dışı kuruluşların, Sözleşme ve ekli protokollerle korunan bir haklarının Sözleşme’ye taraf bir devlet tarafından ihlalinden dolayı mağdur olduklarını ileri sürmeleri gerekir.
Mağdur olma kavramı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından geniş ve dinamik bir bakış açısıyla yorumlanmaktadır. Bu bakış açısı, iç hukuklardan özerk bir yapıya sahiptir. Bundan dolayı, mağdur olma şartı, iç hukuklarda dava açmak için gereken menfaat ihlali ya da kişisel hak ihlalinden farklı bir anlama sahiptir. Her ne kadar Sözleşme’nin resmi Türkçe metninde “zarar görmek” ibareleri yer almış ise de mağdur olma şartı, zarar görmüş olmaktan daha geniş bir anlama sahiptir. Bundan dolayı davalı devletin işlem ya da ihmali sonucu bir zarar ortaya çıkmamış olsa dahi bir mağduriyetin söz konusu olması mümkündür.
Mağdur olma kavramı, her şeyden önce davalı devletin işlem ya da ihmalinden doğrudan etkilenen kişileri ifade etmektedir. Bunun yanı sıra Mahkeme, belirli şartların gerçekleşmesi halinde, dava devletin işlem ya da ihmallerinden dolaylı olarak etkilen kişilerinde mağdur sıfatını ileri sürebileceklerine karar vermektedir. Ayrıca Sözleşme’nin 34. maddesi bir kişiye, sırf herhangi bir ulusal hukuk normunun, Sözleşme’ye aykırılığı dolayısıyla dava açma imkanı vermemesine rağmen, Mahkeme söz konusu hukuk normunun ilgili kişiye uygulanma potansiyeli konusunda ciddi belirtiler bulunması durumunda bir mağduriyetin söz konusu olabileceğine karar vermektedir. Anca bu durumda dahi Mahkeme, soyut olarak, hukuk normunun Sözleşme’ye aykırılığını değil, somut olarak bu hukuk normunun davacıya uygulanıp uygulanmadığını ve uygulanmışsa uygulamanın Sözleşme’ye aykırılık teşkil edil etmediğini değerlendirmektedir.
Kaynakça
Akkan, B. (2010) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı ve Yerine Getirilmesi”, Adalet Dergisi, Yıl: 2010, Sayı: 36
Birtane, Ş. (2007) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türk İdari Yargısına Etkileri”, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi
Cengiz, S. (Çeviren) (2007) “AİHM’nin Ponomarenko/Rusya Davası”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2007, Sayı: 69
Doğru, O. (2011) (Çeviren) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Öner Yıldız ve Diğerleri/Türkiye Kararı, Karar Tarihi: 30.11.2004, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, Erişim Adresi: http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=4806, Erişim Tarihi: 22.03.20011
Gemalmaz, H. B. (2009) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yayınları, İstanbul, 2009
Poroy, M. A. (2006) “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Başvurucu ve Mağdurluk Statüsü”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2006, Sayı: 66
Sanioğlu, S. (2008) “Avrupa Birliği Hukukunda İnsan Hakları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2008, Sayı: 74
[1] AİHM’nin 1979 yılında verdiği Marckx/Belçika kararına uzunca bir muhalefet şerhi yazan Yargıç Sir Gerald Fitzmaurice’e göre Fransızca “biens” kelimesinin İngilizce karşılığı “possesions” değil, “asset” kelimesidir (Gemalmaz, 2009: 8). İngilizce “asset” kelimesinin en uygun Fransızca karşılığı ise “biens” değil, “avoirs” kelimesidir. İngilizce “possesions” kelimesinin tatminkâr bir Fransızca karşılığı bulunmamaktadır.
[2] Sözleşmenin orijinal İngilizce metninde mağdur olma şartı “to be the victim of a violation” (bir ihlalin mağduru olmak) şeklinde geçmesine rağmen resmi Türkçe metinde “zarar görmek” ifadesi yer almıştır. Mahkeme’nin yorumu dikkate alındığında İngilizce metin daha anlamlı durmaktadır.
