İçindekiler
İslam Hukukuna Göre Mülkiyet
Mustafa Ahmed Ez Zerka’nın tanımına göre mülkiyet “ehliyet noksanlığı veya başkasının da hakkı olması gibi bir engel bulunmadıkça hukuken yalnızca sahibine tasarruf imkanı veren ve izni olmadıkça sahibinden başkasını mülkiyet konusu üzerinde faydalanma ve tasarruftan alıkoyan bir hak”tır.
İslamda Mülkiyet Anlayışı
İslam hukukunda genel kabul gören bu tanımın iki önemli yönü bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre mülkiyet hakkı kişiye mülkü üzerinde tasarruf hakkı verir. Günümüzde mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkileri ifade etmek için kullanılan “kullanma, yararlanma, tasarruf” ayrımı İslam hukukunda kullanılmamış ve bu yetkilerin tamamını ifade etmek üzere “tasarruf” ifadesi kullanılmıştır (Çalış, 2003: 188).
Mülkiyetin Unsurları
İslam hukukuna göre mülkiyet hakkının kuru mülkiyet (ayn, rekabe), tasarruf hakkı (menfaat) ve zilyetlik olmak üzere üç unsuru bulunmaktadır (Cin,1978: 8). Bunlardan kuru mülkiyet ve tasarruf, mülk-ü mal; zilyetlik ise mülk-ü yed olarak adlandırılmıştır (Ansay, 1954: 91).
Bugünkü Türk hukukunun aksine İslam hukukuna göre bir nesnenin ayn’ı ve menfaati farklı kişilere ait olabilir (Ansay, 1954: 89). Örneğin miri arazinin rekabesi devlete, menfaati ise tasarruf sahiplerine aittir. Aynı şekilde vakıf mallarının rekabesi Allah’a, menfaati ise lehine vakfedilen kişiye (meşrutunleyh) aittir. Bu farklı kişiler her iki unsur (ayn ve menfaat) açısından ayrı ayrı mülkiyet hakkına sahiptirler.
Bu kapsamda nesnenin sadece aynına sahip olmaya kuru mülkiyet, sadece menfaatine sahip olmaya da menfaat mülkiyeti denmiştir. Örneğin miri arazinin kuru mülkiyeti devlete, menfaat mülkiyeti ise toprak tefviz edilen kişilere aittir. Eğer bir kişi bir mülkün hem ayn’ına hem de menfaatine sahip olursa buna tam mülkiyet; ayn’ı ve menfaati farklı kişide ise buna eksik mülkiyet denmiştir. Örneğin miri arazinin ayn’ı (rekabesi) devlete, menfaati ise şahıslara ait olduğu için miri arazi üzerinde devletin ve şahısların mülkiyeti eksik mülkiyettir. Buna karşılık mülk arazinin hem ayn’ı hem de menfaati şahıslara ait olduğu için burada bir tam mülkiyet söz konusudur.
İslam Hukukunda Kuru Mülkiyet (Ayn, Rekabe)
Ayn, bizatihi kaim olan, aklen, varlığından söz edebilmek için başka bir şeye ihtiyaç duyulmayan şey olarak tanımlanmaktadır (Kahveci, 2006: 44). Ayn belirli ve görülebilen (Mecelle’nin ifadesiyle muayyen ve muşahhas)[1] şeyler demektir. Ayn, nesnenin bizzat kendisidir. Bir ev, bir at, bir büfe, meydanda mevcut bir para, bir yığın veya çuval patates vesaire gibi hariçte görülen ve el ile tutulabilen şeyler ayn kavramı içinde değerlendirilir.
Ayn mülkiyeti, mülkün kuru mülkiyetine (rekabesine) sahip olmayı ifade eder. Rekabe ya da çıplak mülkiyet olarak da adlandırılan kuru mülkiyet, kişiye mülkü üzerinde sahiplik yetkisi verir. Günümüzde mülkiyet hakkının maliye tanıdığı yetkileri kullanma, yararlanma ve hukuki tasarrufta bulunma olarak sınıflandırırsak, rekabe hukuki tasarrufta bulunma yetkisine denk gelir. Ayn mülkiyeti, bir başkasında bulunan mal üzerinde ise buna deyn mülkiyeti de denilmektedir. Deyn mülkiyeti, alacak haklarında olduğu üzere bir başkasının zimmetinde olan şey üzerindeki mülkiyettir. Mecelle’nin 158. maddesi deyn’i zimmette sabit olan şeyler olarak tanımlamaktadır. Mecelle 158. maddesinde deyn için şu örneği vermektedir: “Meselâ, bir kimsenin zimmetinde şu kadar kuruş borcu ve meydanda mevcut olmayan şu kadar kuruş ve meydanda mevcut olan akçenin yahut bir yığın buğdayın, kable’l-ifrâz bir mikdar-ı muayyeni, hep deyn kaabilindendir.”
Ayn mülkiyetini, menfaatle birlikte olup olmadığına göre ikiye ayırmak mümkündür. Eğer bir nesnenin hem kuru, hem de menfaat mülkiyeti aynı kişide birleşirse buna tam mülkiyet (milkü’l-ayn ve’l menfa veya el-milkü’t-tam) (Çalış, 2004: 68) denir. Örneğin mülk arazinin hem aynı hem de menfaati aynı kişiye ait olursa tam mülkiyet söz konusudur. Buna karşılık bir mülkün menfaatine sahip olmaksızın sadece ayn’ına sahip olmaya milkü’l-ayn bila menfa denmektedir (Çalış, 2004: 68) ki bu bir eksik mülkiyet türüdür. Örneğin miri arazide olduğu üzere kuru mülkiyeti devlete, menfaat mülkiyeti ise toprak tefviz edilen kişilere ait ise her biri açısından eksik mülkiyet söz konusu olacaktır. Milkü’l-ayn bila menfa, eninde sonunda tam mülkiyete dönüşür.
İslam Hukukunda Menfaatler
Menfaat, mülkü kullanma ve mülkten yararlanma hakkıdır. Bundan dolayı menfaatler aynların, onlardan istenilen faydanın elde edilmesine müsait ve hazır durumda bulunması hali olarak tanımlanmaktadır. İslam hukukçuları bir mülkün kuru mülkiyeti ile tasarruf hakkının ayrı ayrı mülkiyet konusu olabileceğini kabul etmişlerdir.
Bundan dolayı İslam hukukuna göre menfaat yani bir nesnenin kullanma hakkı, sınırlı bir ayni hak değil, başlı başına kendisi mülkiyete konu olabilen bir nesne durumundadır (Schacht, 1986: 141). Bu kapsamda bir nesnenin kendisi mülkiyet hakkına konu olabildiği gibi menfaati de başlı başına mülkiyete konu olabilir. Bir mülk üzerinde aynı anda biri kuru mülkiyet (rekabe), diğeri ise menfaat mülkiyeti olmak üzere iki mülkiyet bulunabileceği kabul edilmiştir. Örneğin bir malın ödünç verilmesi menfaatinin bedelsiz olarak temlik edilmesini; kiralanması ise, taşınmazın menfaatinin satılması olarak kabul edilmektedir (Schacht, 1986: 141). Kirada kiralayan, ödünç vermede ise ödünç alan malın menfaatine maliktir (Ansay, 1954: 89). Mecelle’nin 405. maddesi[2] de kirayı, bir şeyin menfaatinin bedel karşılığında satılması olarak tanımlamaktadır.
Menfaat mülkiyetinde mülkiyetin konusu, mülkten yararlanma ve onu kullanma hakkıdır. Yukarıda belirtildiği gibi ayn mülkiyeti ile aynı kişide birleşirse tam mülkiyet (milkü’l-ayn ve’l menfa veya el-milkü’t-tam) (Çalış, 2004: 68) oluşur. Buna karşılık bir mülkün ayn’ına sahip olmadan sadece menfaatine sahip olmaya milkü’l- menfa bila ayn (Çalış, 2004: 68) denmektedir ki bu da bir eksik mülkiyet türüdür.
İslam Hukukunda Zilyetlik
İslam hukukunda tam bir zilyetlik doktrini mevcut olmasa da pek çok yazar, İslam hukukunda zilyetlik kurumunun mevcut olduğunu benimsemiştir. Buna karşılık bazı yazarlar İslam hukukunda zilyetlik kurumunun söz konusu olmadığını ve zilyetliğin korunmadığını ileri sürmüşlerdir (Ansay, 1954: 34-35). Yazarların İslam hukukunda zilyetliğin korunmadığı yolundaki görüşü sanırız ki Hanefi hukukçuların kabul ettiği mal tanımının, bir malın haksız olarak zilyetliğinin ele geçirilmesi durumunda malın iadesini gerektirmesine karşılık malın alıkonulması nedeniyle malikin uğradığı zararın tazminini zorunlu kılmamasından kaynaklanmaktadır. Oysa ki bu durum zilyetliğin korunmadığı anlamına gelmez. Sadece malın alıkonulması nedeniyle malikin uğradığı zararın tazminini ilgilendiren bir konudur.
Bilindiği üzere zilyetliğin söz konusu olabilmesi için iki unsurun bir arada bulunması gerekir. Bunlar fiili hakimiyet ve zilyetlik iradesidir. Fiili hakimiyet zilyedin zilyetlik konusu şey üzerinde fiilen hakimiyetinin bulunması ya da tasarruf edebilecek durumda olmasıdır.
Zilyetlik iradesi ise zilyedin şey’e kendi iradesiyle hakim olması durumunun ifade eder. Örneğin mahkumlar bileklerindeki zincire zilyet değildirler. İslam ve Osmanlı hukukunda zilyetlik için fiili hakimiyetin şart olduğu konusunda görüş birliği olmasına karşılık zilyetlik iradesinin gerekip gerekmediği konusunda mezhepler arasında görüş ayrılığı söz konusudur. Hanefi ve Maliki hukukçulara göre zilyetliğin fiili hakimiyet ve irade olmak üzere iki unsuru bulunmaktadır (Topal, 1999: 251).[3]
Bir başka ifadeyle fiili hakimiyetin yanı sıra zilyetlik iradesi de gereklidir. Buna göre bir mülk üzerinde zilyetliğin söz konusu olabilmesi için zilyedin kendi iradesiyle mülke fiilen hakim olması gerekir (Cin, 1966: 770). Örneğin bir kimsenin avlanmak için değil de tamir etmek için serdiği tuzağa herhangi bir hayvan takılsa kişi bu hayvanın zilyetliğini elde edemez, çünkü avlanma iradesi yoktur. Bu av tuzaktan onu kurtarıp alanın olur.
Buna karşılık Şafi hukukçular zilyetliğin gerçekleşmesi için fiili hakimiyeti yeterli görmüşlerdir (Topal, 1999: 251). İrade şart değildir. Bu görüşe göre bir başkasının evine kendi evi olduğunu düşünerek iyi niyetli olarak giren kişi bile zilyetliği gasp etmiş sayılmaktadır.
Mecelle’nin zilyetlik iradesini arayıp aramadığı konusunda ise açıklık yoktur. Zilyet Mecelle’nin 1679. maddesinde şu şekilde tarif edilmiştir: “Zilyet bir ayna bilfiil vaziyet eden yahut tasarruf-u müllak ile tasarrufu sabit olan kimsedir”. Bu tanım zilyetliğin maddi unsuruna (fiili hakimiyet) vurgu yapmaktadır (Topal, 1999: 246).
Tanıma göre fiili hakimiyet iki şekilde gerçekleşebilecektir. Bunlardan birincisi zilyetliğe konu şeye bilfiil hakim olmaktır. Burada “bilfiil vaziyet etmek” ifadelerinden hem zilyetlik iradesinin, hem de fiili hakimiyetin kastedildiği düşülülebilir, ancak bu çok açık değildir. Bir mala bu şekilde “bilfiil vaziyet eden” kişinin malik olması gerekmez. Örneğin rehnedilen ve teslim edilen taşınır üzerinde alacaklı zilyettir, fakat malik değildir. İkinci unsur ise zilyetliğe konu mal üzerinde tasarruf-u müllak (mülkiyet hakkı) ile tasarrufu sabit olmaktır. İslam hukukunda zilyetlikle mülkiyetin farklı kişilerde olabileceği benimsenmiştir. Bu da malikin, mal üzerinde fiilen tasarrufu olmasa bile zilyet olarak kabul edildiğini göstermektedir. Örneğin kişi seyahat nedeni ile evinden uzak olsa bile evinin zilyedi olmaya devam eder. Aynı şekilde kişinin her an tarlasının başında durması beklenemeyeceğinden tarla üzerindeki zilyetliğin zilyet tarlanın başında olmasa bile devam ettiği kabul edilir. Aynı şekilde, efendisiyle mukatebe anlaşması yapmış olan köle efendisinin zilyetliğinden çıkar, fakat mukatebe anlaşmasındaki şartı yerine getirip özgürlüğünü kazanıncaya kadar efendisinin malı olmaya devam eder (Ansay, 1954: 92).
Ancak dikkat etmek gerekir ise Mecelle’nin 1679. maddesinde zilyet olma iradesine dair açık bir ibare yer almamaktadır (Topal, 1999: 241). Her ne kadar Mecelle’nin 1250. maddesinde “İhrâzın, kasda makrûn olması lâzımdır. Binaenaleyh bir kimse, yağmur suyu almak kastıyla bir mahalle bir kab koydukda, ol kab içinde toplanan yağmur suyu, ol kimsenin malı olur. Kezâlik, su biriktirmek için inşâ olunan havuz ve sarnıçdaki su, sahibinin malıdır. Amma, bir kimsenin bigayr-i kasd, bir mahalle vaz’ ettiği kab derûnunda biriken yağmur suyu, kendisinin malı olmaz. Başka bir kimse, anı ahz ile istimlâk edebilir” edebilir hükmü yer almışsa da bu hükmün zilyetlik iradesiyle değil, mülkiyet iradesiyle daha alakalı olduğu görülecektir.
Maddede geçen “malıdır” ve “malı olmaz” ibareleri de bu ilişkinin mülkiyet ilişkisi olduğunu göstermektedir. Oysa ki zilyetlik idaresiyle maliklik iradesi aynı durumu ifade etmez. Kiracının iradesi zilyetlik iradesi olduğu halde maliklik iradesi değildir. Fakat mevzuatın genel tutumu dikkate alındığında zilyetlik için iradenin de gerektiği sonucuna varmak mümkündür (Cardahi, 1926: 801). Üstelik 1679. maddede geçen “bir ayna bilfiil vaziyet etmek” ifadeleri de zilyetlik iradesinin gerektiği şeklinde yorumlanmaya daha müsaittir.
İslam ve Osmanlı hukukunda genel görüş zilyetliğin mülkiyete karine teşkil edeceği yönündedir. Mecelle’nin 1758. maddesi de bu yönde hüküm ihtiva etmektedir. Fakat Cardahi Osmanlı hukuku açısından zilyetliğin mülkiyete karine teşkil etmediğini ileri sürmüştür. Yazar’a göre İslam hukukunun prensiplerine ve Mecelle’nin 890. maddesine göre, gerçek malik, menkul malını gasıptan talep edebilir. Bu durum ise zilyetliğin mülkiyete karine teşkil etmediğini göstermektedir. Ayrıca malik malını gasıptan iktisap eden kişiden de isteyebilmektedir. Bu durum da böyle bir karine olmadığını göstermektedir (Cardahi, 1926: 804).
Osmanlı hukuku, mülkiyet hakkını korumak ve gasp fiillerini sonuçsuz bırakmak için, gasp edilmiş şeyi hüsnüniyetle edinen kişiyi korumamaktadır. Buna göre gasp edilmiş şeyi hüsnü niyetle elde eden kişi zamanaşımı ile olsa dahi şeyin mülkiyetini elde edemez (Cardahi, 1926: 804).
Aynı şekilde taşınmaz mülkiyetinin zilyetlikle edinilmesi mümkün değildir. Her ne kadar taşınmaz mülkiyetine ilişkin davaların belirli bir süre geçtikten sonra zamanaşımına uğrayacağı kabul edilmiş ise de burada ortadan kalkan dava açma hakkıdır; belirli bir sürenin geçmesi ne malikin mülkiyet hakkını sona erdirir, ne de zilyedin taşınmazın mülkiyetini ele geçirmesini sağlar.
Zilyetlikle ilgili bir diğer konu ise iyi niyetli zilyedin, malın semerelerinden yararlanıp yararlanamayacağıdır. Malikiler iyi niyetli zilyedin mal kendisinde olduğu sürece semerelerinden yararlanacağını ileri sürmüşlerdir. Hanefiler ve buna paralel olarak Osmanlı hukuku, iyi niyetli/kötü niyetli zilyet ayrımı yapmaksızın zilyedin semerelerden yararlanamayacağını kabul etmişlerdir. Mecelle’nin 903. maddesine[4] göre bir kimse tarafından haksız olarak zilyetliği ele geçirilen şeyin semereleri, zilyede değil, malike aittir.
Mülkiyet Hakkının Malike Tanıdığı Yetkiler
İslam hukukçuları, Roma hukukunun malike tanıdığı kullanma (usus), yararlanma (fructus) ve tasarruf (abusus) yetkilerini ayrı ayrı düşünmemişler ve tasarruf kavramını bu üç yetkinin tamamını ihtiva etmek üzere kullanmışlardır (Çalış, 2003: 190; Çalış, 2004/a: 31).
Örneğin Mâlikî fakih Tesûlî, tasarruf kelimesini şu şekilde açıklamaktadır (Çalış, 2003: 190): “Tasarruf kelimesi anlam genişliği açısından “cins” kelimesine benzemektedir. Nasıl cins kelimesi tek tek saymaya gerek kalmaksızın cins mefhumuna dahil olabilecek her şeyi içeriyorsa; aynı şekilde tasarruf kelimesi de faydalanma, tüketme, yok etme (itlâf) gibi yetkilerin tamamını kapsamaktadır.”
Çalış da tasarruf kavramının; kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkilerinin tamamını içeren geniş anlamlı bir kavram olduğunu, bundan dolayı bu yetkilerin tek tek sayılmasının doğru olmadığını vurgulamaktadır. Nebhani ise tasarruf hakkının; mülkü çoğaltma ve geliştirme hakkına ve çeşitli meşru sahalarda harcama hakkını da kapsadığını vurgulamıştır (Nebhani, 1999; 189).
Mecelle’nin yaklaşımı da benzerdir. Mecelle’nin 1192. maddesine göre herkes mülkünde dilediği gibi tasarruf etme hakkına sahiptir. 1197. madde[1] ise hiç kimsenin, başkasına fahiş zararı olmadığı sürece mülkünde tasarruftan men olunamayacağını hüküm altına almıştır.
Mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin ikinci kısmı ise mülkü üzerinde başkasının tasarrufunu engellemektir. Mülkiyet hakkının malike tanıdığı bu yetkiler, malike münhasır yetkilerdir; aynı mülk konusunda bir başkasının aynı yetkiye sahip olması düşünülemez. Mülkün inhisarilik (tekellik) niteliği olarak adlandırılan ve mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin diğer yönünü oluşturan bu durum mülkiyet konusu nesne üzerinde kendisinden başka hiç kimsenin hak iddiasında bulunamaması, söz konusu nesnenin sırf malike özgü olması sonucunu doğurur (Çalış, 2003: 188). Mülkiyetin inhisarilik niteliği nedeniyle mülk üzerinde malikten başkasının tasarrufta bulunması mümkün değildir.
Osmanlı hukuku ve Mecelle de bu yaklaşımı benimsemiştir. Mecelle’nin 95. ve 96. maddeleri mülkiyet hakkının inhisarilik özelliğine vurgu yamaktadır. 96. madde bir kimsenin mülkünde başkasının tasarruf etmesini yasaklamaktadır. 95. madde ise başkasının mülkünde tasarrufla emretmeyi geçersiz saymaktadır.
[1] Madde 1197 – Hiç kimse mülkünde tasarruftan men’ olunamaz. Meğer ki, âhara zarar-ı fâhişi ola. Ol halde men’ olunabilir. Nitekim fasl-ı sânîde tafsil olunur.
[1] Mecelle’nin 159. maddesi şu şekildedir: “Ayn: Muayyen ve müşahhas olan şeydir. Meselâ, bir hane ve bir at ve bir sandalye ve meydanda mevcut bir yığın buğday ve bir mikdar akçe hep a’yandandır.”
[2] Madde 405 – İcâre: Lügat-ı Arab’da ücret ma’nasınadır. Fakat îcâr ma’nasında dahi isti’mal olunmuştur. Istılâh-ı fukahâda menfaat-ı ma’lûmeyi ivaz-ı ma’lûm mukabelesinde bey’ etmek demektir.
[3] Yazarın bu görüşüne karşılık Cardahi, Maliki mezhebinde zilyetliğin unsurlarından sadece fiili hakimiyetin yeterli görüldüğünü, ayrıca zilyetlik iradesine gerek duyulmadığını vurgulamaktadır. Bkz. Cardahi, C. (1926) “Osmanlı Hukukunda Zilyetlik, Hukuki Niteliği, Sonuçları ve Zilyetlik Davaları”, Çeviren: Halil Cin, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 1965, Cilt: 22, Sayı: 1, s: 801
[4] Madde 903 – Magsûbun zevâidi sahibinindir. Ve gâsıb anı istihlâk ederse zâmin olur. Meselâ, magsûb olan hayvanın, gâsıb yedinde hâsıl ola südü ve yavrusu ve bir bahçenin yed-i gâsıbda iken husûle gelen meyvesi, magsûbun minhin malı olmakla, gâsıb bunları istihlâk eylerse zâmin olur. Kezâlik bir kimse, birinin kovanını içindeki arısıyla beraber gasb etse, sahibi, arısıyla beraber kovanı istirdad ettikde, gâsıb yanında iken hâsıl olan balını dahi alır.
