İslam hukuku mülkiyetin konusunu incelemek açısından iki temel kavram kullanmıştır. Bunlardan birincisi mülk, diğeri ise maldır.
1. İslam Hukukunda Mülk
İslam hukukuna göre mülk, kişinin üzerinde tasarruf yapma ve başkalarının tasarrufunu engelleme yetkisi verilen her türlü şeydir. İslam hukuku mülkü “mülkiyyet üzere zabt ve tassarruf olunacak nesne” olarak tanımlamıştır (Hatemi, 1977: 201). Her ne kadar bu tanım biraz yavan kalsa da mülkiyete konu olabilecek her şeyin mülk olarak değerlendirilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bundan dolayı İslam hukukuna göre sadece fiziki varlığı olan nesneler değil, fiziki varlığı bulunmayan unsurlar da mülkiyet hakkının kapsamına girmektedir (Dağlı, 2007: 16). Bir başka ifadeyle İslam hukukçularına göre mülk kavramı, hem aynları, hem de menfaatleri kapsar. Bu konuda görüş birliği söz konusudur.
Osmanlı hukukunun mülk kavramına yaklaşımı da İslam hukukuyla paraleldir. Bu kavram, Mecelle’nin 125. maddesinde “gerek ayn ve gerekse menfaat olsun insanın malik olduğu şey” olarak tanımlanmıştır.[1] Bu tanım, bugünkü anlamıyla mülkiyetin aktifine giren bütün unsurların mülk olarak değerlendirildiğini göstermesi bakımından önemlidir. Osmanlı hukukçularından Seyyid Bey mülkiyeti “İnsan ile bir şey arasında bir ihtisâs-ı şer’îden ibarettir ki, bu ihtisas sebebi ile insanın ol şeyde alâ-vechil-i istibdâd tasarrufu meşru ve başkasının tasarrufu memnu olur” şeklinde tanımlamıştır. Buna göre mülkiyet bir şey üzerinde müstakilen tasarruf yetkisi veren ve başkalarının tasarrufunu engelleyen ilişkidir. Mülk ise bu şekilde tasarruf edilen her türlü şeydir ve mal varlığının aktifine girebilen tüm değerleri ifade etmektedir. Bu anlamda sadece taşınır ya da taşınmazlar değil, tüm haklar da mülk kapsamına girer.
2. İslam Hukukunda Mal
İslam hukukunda mülkiyete konu olabilen nesneleri belirtmek üzere kullanılan ikinci kavram mal kavramıdır. Ancak mal kavramının tanımı ve kapsamı konusunda İslam hukukçuları arasında ihtilaf söz konusudur. Mülkün iktisadi bir değeri olan tüm unsurları (taşınır ve taşınmaz mallar, haklar, alacaklar) kapsadığı konusunda görüş birliği söz konusudur. Buna karşılık mal kavramının kapsamı konusunda Hanefi hukukçular ile diğer fıkıh ekolleri arasında görüş ayrılığı söz konusudur.
2.1. Hanbeli, Şafi ve Maliki Hukukçulara Göre Mal Kavramı
Hanefi hukukçular dışında kalan Hanbeli, Şafi ve Maliki hukukçular ile bazı Hanefi hukukçular mal kavramını geniş yorumlamışlardır. Bu hukukçulara göre “insanlar arasında iktisadî bir değeri olan ve normal şartlarda ve iradî olarak faydalanılması şer’an mümkün olan” her şey mal kavramına dahildir (Çalış, 2003: 200). Örneğin İmam Şafi’ye göre “Mal ismi, ancak alınıp satılan bir kıymeti olan ve telef edenin de o kıymeti tazmin etme yükümlülüğü bulunan şeylerle, insanın atmayıp muhafaza ettiği küçük madeni para ve benzeri şeylere verilir.” (Musa, 1958: 80). Hanefi hukukçulardan Kâsânî de birçok yerde mal kavramının ayn, deyn ve menfaati kapsadığını ifade etmiştir. Kâsânî’ye göre malın ayn, deyn ya da menfaat olması arasında bir fark yoktur; mal, bazen ayn bazen de menfaat şeklinde olabilir (Çalış, 2003: 199; 2004/a: 42).
Bu görüşe göre Hanefi hukukçuların, bir unsurun mal olarak kabul edilebilmesi için ileri sürdükleri biriktirilebilir/saklanabilir olmak şartı, bir şeyin mal olarak kabul edilebilmesi için zorunlu bir unsur değildir. Bu anlamda mal, malik olunabilen her şeyi kapsamak üzere kullanılmıştır. Kavram bu şekilde kullanılınca mülk kavramıyla örtüşmektedir.
Bu tanımlamaya göre bir nesnenin mal olarak kabul edilebilmesi için iktisadi bir değere sahip olması ve kullanılması/yararlanılmasının hukuk düzenince meşru görülmesi yeterlidir (Kahveci, 2006: 48). Bundan dolayı somut varlığı olmayan menfaatler ve haklar da mal kavramına dahildir (Dalgın, 1999: 104). Üstelik menfaat ve haklar da en az ayn kadar değer taşır; bir başka ifadeyle ayn ve menfaat hukuki açıdan eşit sayılır (Kahveci, 2006: 48). Özellikle bir nesnenin menfaatinin mal kavramına dahil edilmesi ve hatta nesnenin menfaatinin aynından önce gelmesi, Hanbeli, Şafi ve Maliki hukukçuları, Hanefi hukukçulardan ayıran önemli bir özelliktir (Çalış, 2004: 45).
Hanbelî, Şafi ve Maliki hukukçular menfaatlerin de mal olarak kabul edilmesi gerektiğini aslen, hükmen ve örfen olmak üzere üç gerekçeyle açıklamaktadırlar. Menfaatlerin aslen mal kabul edilmeleri, insanların maldan ancak menfaatler aracılığıyla yararlanabilmelerine dayanır. Buna göre malın insan için faydası, aynıyla değil, onun sağladığı menfaatle gerçekleşir (Kahveci, 2006: 49). İnsanlar da malın aynına değil, menfaatine rağbet gösterirler; bir başka ifadeyle bir nesnenin insan için menfaati yoksa onun mal olarak kabul edilmesi söz konusu olmamaktadır (Dalgın, 1999: 105). Örneğin Müslümanlar için herhangi bir menfaati olmayan içki, domuz gibi şeylerin İslam hukuku açısından mal kabul edilmemesi bu esasa dayanır. Dolayısıyla mallar, ancak menfaatleri aracılığı ile insanlara faydalı olurlar. Menfaatlerin hukuken mal kabul edilmeleri, menfaatlerin bazı akitlerde bedel olarak verilebilmesine dayanır. Örneğin İslam hukukçularının çoğunluğuna göre menfaatler nikah akdinde mehir olarak verilebilir. Hz. Muhammed’in “Seni Kur’an’dan yanında (ezberinde) olan karşılığı evlendirdim” ve “Seni ona Kur’an öğretmen karşılığı onunla evlendirdim” şeklindeki hadisleri de menfaatlerin akitlerde bedel olarak verilebileceğini gösterir (Kahveci, 2006: 49). Nisa Suresi’nin 24. ayeti de mehrin mal olması gerektiğini vurguladığına (Dalgın, 1999: 105) göre mehir olarak verilebilen menfaatlerin mal olarak kabul edilmesi gerekir. Menfaatler örfen de mal olarak kabul edilirler. Çünkü menfaatler örfen yapılan sözleşmelere konu olabilmektedirler. Örneğin bir taşınmazın kiralanması işlemi, menfaatin de günlük hayatın bir parçası olduğunu gösterir.
Bütün bu gerekçelerle İslam hukukçularının çoğunluğuna göre menfaatler de mal kavramına dahildir, Menfaat ve hakların mal kavramı içerisinde görülmesinin iki temel sonucu söz konusudur. İlk olarak haklar ve menfaatler tek başlarına hukuki işleme konu olabilirler. Menfaatlerin mal olarak kabul edilmesinin bir diğer doğal sonucu ise bunların gasp edilmesi halinde tazmin edilmelerinin gerekmesidir. Örneğin bir malın gasp edilmesi durumunda hem malı aynen iade, hem de gerçek malikin malından yararlanamaması nedeniyle ortaya çıkan kazanç kayıplarının (ecrimisil gibi) ödenmesi gerekir (Kahveci, 2006: 51).
2.2. Hanefi Hukukçulara ve Osmanlı Hukukuna Göre Mal Kavramı
Hanefi hukukçular ise mal kavramını sadece biriktirilebilen/ saklanılabilen mallarla (ayn) sınırlı tutmuşlardır. Hanefi hukukçuların büyük bir kısmı mal kavramını yalnızca ayn’ı ifade etmek üzere kullanmışlar, menfaati ve hakları mal kavramı içinde görmemişlerdir (Ansay, 1954: 88; Dalgın, 1999: 103). Bundan dolayı Hanefi hukukçulara göre fikri haklar, alacak hakları gibi fiziki varlığı olmayan haklar ile menfaatler mal kapsamına girmezler (Çalış, 2004: 42). Hanefilerin ve Mecelle’nin kabul ettiği tanıma göre mal, insan tabiatının meylettiği ve ihtiyaç için biriktirilebilen şeylerdir ki Mecelle’nin 126. maddesinin de işaret ettiği üzere, bu tanım yalnızca taşınır ve taşınmazlar gibi fiziki varlığı olan şeyleri kapsar. Menfaatler ve haklar ise fiziki varlıkları olmadığı için mal olarak görülmezler. Bu anlamda Türk ve İsviçre medeni hukuklarında mülkiyetin konusunu ifade etmek üzere kullanılan eşya kavramını, İslam hukukunda “mal” kavramı karşılamaktadır (Çalış, 2004/a: 40).
Hanefî hukukunun etkisiyle Osmanlı hukuku da mal kavramını “insan tabiatının kendisine meylettiği ve ihtiyaç vakti için biriktirilmesi/saklanabilmesi mümkün olan şeyler” olarak tarif etmişlerdir (Çalış, 2003: 198). Görülüyor ki Osmanlı hukuku mal kavramını Hanefi hukukunun etkisiyle daha dar bir anlamda kullanmıştır (Tuncay, 1984: 58). Mecelle’de mal kavramı yalnızca ayn’ı ifade etmek üzere kullanılmıştır. Mecellenin 126. maddesine[2] göre mal, insan tabiatının meylettiği ve ihtiyaç zamanı için biriktirebildikleri şeylerdir ki yalnızca taşınır ve taşınmaz malları kapsar.[3]
Gerek Hanefi ve gerekse Osmanlı hukukunun benimsediği bu yaklaşıma göre mal kavramı mülk kavramından daha dar bir anlama sahiptir. Bu anlamda her mal bir mülk olmasına karşın her mülk bir mal değildir (Ansay, 1954: 88; Çalış, 2004/a: 42). Örneğin menfaatler ve haklar mülk olmasına karşın, mal değildirler.
Hanefilerin menfaatleri ve hakları mal kavramı dahilinde görmemelerinin çeşitli nedenleri vardır. Her şeyden önce Hanefilere göre hak ve menfaatler kendiliğinden değerli olmayıp, değer kazanabilmesi için akde ihtiyaç vardır ve bu hak ve menfaatler yalnızca akde konu olmalarının mümkün olması açısından ayn gibidirler (Çalış, 2003: 197; Dalgın, 1999: 104; Çalış, 2004/a: 42). Haklar ve menfaatler yalnızca akde konu olduklarında mütekavvim[4] (kendisinden faydalanmanın mümkün olduğu ve dinen bu faydalanmanın mubah görüldüğü mal) mal olarak değerlendirilebilir.
İkinci sebep menfaatlerin ve hakların, ayn’a göre daha düşük bir konumda bulunmasıdır. Hanefiler menfaatlerin mali değerden yoksun ve konum itibarıyla ayndan daha düşük seviyede bulunduğunu kabul ettikleri için bunların hukuki işlemlere konu olabilmesini sınırlı şartlarda kabul etmişlerdir (Kahveci, 2006: 43). Bir başka ifadeyle ayn, menfaatten üstün olduğu için menfaatlerin, ayn gibi görülmemesi doğal görülmektedir.
Bir diğer sebep ise menfaatlerin ve hakların biriktirilip saklanması, ihraz edilmesi, işgal edilmelerinin mümkün olmamasıdır (Kahveci, 2006: 45). Menfaatler, ayn’a bağlı olarak sadece belirli zamanda ortaya çıkarlar, ortaya çıkmadan önce hukuki ifadesiyle madum (yok) statüsündedir, kullanıldıklarında da yine yok olacaklardır (Kahveci, 2006: 45; Dalgın, 1999: 104). Öncesinde var olmayan ve sonrasında da yine yok olacak olan bir şeyin ise mal olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bundan dolayı menfaatler, tek başlarına mütekavvim (mülkiyet konusu olabilecek) mal sayılmazlar. Örneğin kira akdinde akit yapıldığı anda madum (hukuken yok hükmünde) olan kira konusu maldan yararlanma hakkı, ancak kira akdi yapılınca ortaya çıkar ve kira süresinin dolmasıyla tekrar ortadan kalkar (Kahveci, 2006: 47). Üstelik malın temel özelliklerinden birisi biriktirilebilme ve saklanabilme olduğuna göre bu özelliklere sahip olmayan hakların ve menfaatlerin mal olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Ayrıca Hanefilerin mal kavramını bu şekilde algılamalarında mal kavramının Arap toplumu içerisindeki kullanımının da etkisi olduğu düşünülebilir. Arap toplumunda mal kavramı daha ziyada altın, gümüş ve deveyi ifade etmek için kullanılmıştır (Musa, 1958: 80). Bu da kavramın daha ziyade maddi varlığı olan nesnelerle özdeşleşmesine neden olmuş olabilir. İbu’l Esir bu konuda şunları vurgulamıştır (Çalış, 2004/a: 41): “Mal diye aslında altın ve gümüşten malik olduğun şeye denirken, sonradan, elde edilen ve malik olunan her türlü ayan’a (maddi eşyaya) mal adı verilmiştir. Bu adı Araplar en çok develer için kullanmışlardır. Zira malların büyük bir kısmı develerden oluşuyordu.”
Hanefilerin ve Osmanlı hukukunun hak ve menfaatleri mal olarak kabul etmemelerinin önemli sonuçları söz konusudur. Her şeyden önce haklar ve menfaatler, haksız fiile maruz kaldıklarında hukuk düzeni tarafından korunmazlar. Hanefilere göre bir nesnenin zarara uğramaması ve bu zararın tazmin edilebilmesi için nesnenin mütekavvim olması gerekir, mütekavvim olmayan bir şeyin zarara uğraması söz konusu olamayacağından hakların ve menfaatlerin tazmin edilmesi gibi bir zorunluluk yoktur (Kahveci, 2006: 52). Hanefi hukukçular malikin rızası dışında elinden alınan malların iade edilmesini (şayet mal telef olmuşsa tazmin edilmesini) kabul etmekle beraber malı izinsiz olarak kullanan kişinin kullandığı süre için tazminat (ecrimisil) ödemesi gerekmediğini kabul etmişlerdir (Çalış, 2003: 199; Cin, 1966: 772; Çalış, 2004/a: 42).
Bu husus Osmanlı hukukunca da benimsenmiştir. Mecelle’nin 596. maddesine göre bir kimseye ait malın başkası tarafından izinsiz olarak kullanılması durumunda menfaatinin tazmin edilmesi gerekmez.[5] Arazi Kanunnamesi’nin 21. maddesine göre bir kimsenin tasarrufunda bulunan arazinin bir başkası tarafından işgal edilmesi durumunda mutasarrıfın araziyi geri alma hakkı bulunmasına karşın fuzuli şagilden noksn-ı arz ya da ecrimisil alma hakkı yoktur. Benzer bir hüküm de aynı Kanun’un 79. maddesinde yer almıştır.
İkinci olarak haklar ve menfaatler mal olarak kabul edilmediği için bunların tek başlarına sözleşmeye konu olmaları mümkün değildir. Hanefi hukukçuların büyük bir kısmı, bir nesnenin menfaatinin ve hakların tek başlarına hukuki işlemlere konu olamayacağı görüşünü savunmuşlardır.
Ayrıca Hanefîlere göre kira akdinde kira konusu şeyde oturma veya kullanma hakkı, mal sayılmadığı için miras yoluyla geçmez. Diğer fıkıh ekollerine göre ise yararlanma hakkı mal sayıldığı için taraflardan birisinin ölümüyle kira sözleşmesi sona ermez ve sürenin sonuna kadar devam eder.
Menfaatlerin ve hakların mal sayılmaması nedeniyle ortaya çıkan sıkıntıları aşmak için Osmanlı döneminde mal kavramının içeriği genişletilmiş ve hakları/menfaatleri de mal kavramının içinde değerlendirilmeye başlanılmıştır. Bu sorunu çözebilmek için Mecelle’den sonra kabul edilerek yürürlüğe giren Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu’nun 64. maddesinde mal “gerek a’yân, gerek menâfi’, gerek hukuk olsun, halk arasında tedavül edile gelen şeyler alelıtlak mal sayılır” şeklinde tanımlamıştır (Dalgın, 1999: 106; Çalış, 2004/a: 44).
Ayrıca 1916 yılında oluşturulan Mecelle Tadil Komisyonu da menfaatlerin de mal kapsamına girdiğini ifade etmiştir. Komisyon’a göre menfaatler de aynlar gibi mal kapsamındadır. Buna göre bir kimse diğerinin taşınır veya taşınmaz bir malını kullansa ya da malikin kullanmasına engel olsa ecrimisil ödemesi gerekir (Çalış, 2003: 200; 2004/a: 44).
Osmanlı hukukundaki bu gelişmeler, Osmanlı ve Hanefi hukuk görüşünü, diğer fıkıh ekollerinin görüşlerine yaklaştırmıştır.
2.3. Malın Özellikleri
Hanefi hukukçular ve buna paralel olarak Mecelle mal kavramını “insan tabiatının kendisine meylettiği ve ihtiyaç vakti için biriktirilmesi/saklanabilmesi mümkün olan şey” olarak tanımlamışlardır (Ansay, 1954: 88). Döndüren buna “elde edilebilir” olmayı ve yararlanmanın mümkün olmasını da eklemektedir ki Mecelle’nin mütekavvim malı tarif ederken kullandığı “mal-i muhrez” (elde edilebilir mal) ifadesi bu görüşü haklı çıkarmaktadır. Ayrıca mütekavvim mal tanımında kullanılan yararlanmanın dinen caiz görülmesi unsurları da bunlara eklenmelidir. Üzerinde mülkiyet kurulabilecek malları ifade etmek üzere kullanılan mütekavvim mal kavramında geçen “mütekavvim” kelimesinin sözlükte “değeri olan, kıymeti bulunan, ekonomik bir değer ifade eden şey” anlamına gelmektedir.
Buna göre malın; elde edilebilir olma, biriktirilebilir/saklanabilir olma, insan tabiatının meyletmesi, iktisadi değer ifade etme, yararlanmanın dinen caiz görülmesi ve yararlanmanın mümkün olması olmak üzere altı önemli unsuru vardır.
Fakat mülkiyete konu olamayacak şeyleri değerlendirirken günün koşullarının da dikkate alınması gerekir. Bu anlamda mülkiyet konusu olamayacak şeyler değerlendirilirken dikkate alınan “iktisadi değer ifade etme” ya da “yararlanmanın mümkün olması” şartının da dinamik bir şekilde yorumlanması gerekir. Çünkü teknolojinin gelişmesi ve yeni ihtiyaçların/kullanım şekillerinin ortaya çıkması, değer ifade etme ve yararlanmanın mümkün olması şartlarının da yeniden yorumlanmasını gerektirmektedir (Dalgın, 1999: 111). Bu anlamda şer’an necis (kirli) olarak kabul edilen ve bu nedenle üzerinde mülkiyet kurulamayacağı benimsenen bazı şeylerin teknik sahada görülen gelişmeler sonucu bir takım kimyasal işlemlere tabi tutulmak suretiyle iktisadi değer ifade edebilir hale getirilmesi ve mülkiyete konu olması mümkündür (Çalış, 2003: 193). Ayrıca biriktirilebilir ve saklanabilir olmayan şeyler, teknolojik gelişmeler sayesinde biriktirilebilir ve saklanabilir hale gelirse bunları da mal olarak kabul etmek gerekir.
2.3.1. Elde Edilebilir Olma
Malın ilk özelliği elde edilebilir olmadır. Buna göre bir şeyin mülkiyet konusu olabilmesi için insanlar tarafından elde edilebilir olması gerekir. Mecelle’nin 127. maddesinde geçen “mal-i muhrez” ifadesi sadece elde edilebilir şeylerin mal olabileceğini göstermektedir. Bundan dolayı hava, güneş ışığı gibi şeylerin mal olması mümkün değildir.
Elde edilebilir olmadığı için mülkiyet konusu olmayacak şeyler: Hava, su, ırmaklar, umumi yollar gibi kamunun ortak kullanımında olan ve herkesin, başkasına zarar vermemek şartı ile yararlanma hakkına sahip olduğu nesneler üzerinde mülkiyet kurulması mümkün değildir (Schacht, 1986: 142). Çünkü bunlar elde edilebilir şeyler değildir. Üzerinde mülkiyet kurulması fiilen mümkün olmayan bu unsurlara garyimemluk mallar denir (Ansay, 1954: 89). Herkes bunlardan yararlanma hakkına sahiptir, ancak bunların özel mülkiyete konu olması söz konusu değildir. Bunun yanı sıra havadaki kuş, denizdeki balık gibi, henüz bir kimsenin mülkiyetinde olmayan şeyler üzerinde de (bunlar bir kişi tarafından tutuluncaya ya da yakalanıncaya kadar) mülkiyet söz konusu değildir (Schacht, 1986: 143). Ancak bunlar bir kişi tarafından tutulunca ya da yakalanınca özel mülkiyete konu hale gelirler. Ayrıca bir görüşe göre (Schacht, 1986: 143) vakıf mallarının kuru mülkiyeti Allah’a ait olduğu için bu malların özel mülkiyete konu olması mümkün değildir.
2.3.2. Biriktirilebilir/Saklanabilir Olma
Hanefilerin ve buna paralel olarak Osmanlı hukukunun mal tanımının en önemli unsurlarından biri malın elde edilip biriktirilebilir/saklanabilir olmasıdır ki bu husus hak ve menfaatlerin başlı başına bir mal sayılmaması ve hukuki muamelelere konu olamaması sonucunu doğurur (Çalış, 2004/a: 41). Çünkü ancak fiziki varlığı olan nesneler biriktirilebilir. Bundan dolayı bu yaklaşım (fikri mülkiyet hakları gibi) fiziki varlığı olmayan haklar ile menfaatlerin mal kapsamına girmemesine neden olur. Haklar ve menfaatler biriktirilebilir ve saklanabilir olmadığı için mal olarak kabul edilmezler.
Sadece saklanabilir/biriktirilebilir şeylerin mal olarak kabul edilmesinin doğal bir sonucu bazı sebzeler ve meyveler gibi ihtiyaç için saklanması mümkün olmayan şeylerin mal kavramı dışında kalmasıdır (Çalış, 2004/a: 43).
2.3.3. İnsan Tabiatının Meyletmesi
Hanefilerin mal’ı ifade etmek üzere kullandıkları tariflerin bir diğer yönü ise “insan tabiatının kendisine meylettiği” şeylerin mal kabul edilmesidir. Mecelle bunu “tab’-ı insanî mail olması” şeklinde ifade etmiştir.
Bu ifade malın iktisadi değer ifade etmesi gerektiği şeklinde yorumlanmışsa (Çalış, 2003: 199) da bundan daha geniş bir anlam ifade ettiği görülmektedir. İnsan tabiatının kendisine meylettiği ibaresi malın mutlaka iktisadi bir değere sahip olmasını zorunlu kılmaz. Özellikle piyasa değeri olmamasına rağmen manevi değeri olan eşyaların mülkiyet konusu olması bu durumun bariz bir örneğidir. Eğer bir nesnenin mal olarak kabul edilebilmesi için mutlaka iktisadi bir değer sahip olması zorunlu olsaydı manevi değeri olan, buna karşılık piyasa değeri olmayan nesnelerin mal olarak değerlendirilememesi gerekirdi. Bundan dolayı “insan tabiatının kendisine meylettiği” ibaresini sadece iktisadi değer ifade eden malları değil, kişiler için maddi ya da manevi bir anlam ifade eden malları da kapsar şekilde değerlendirmek gerekir.
Bu nedenle, insan tabiatının meyletmediği şeyler, insanlar tarafından değer verilmeyen şeyler (örneğin leş gibi) mülkiyet konusu olmazlar.
İnsan tabiatının kendisine meylettiği ibaresi insan tabiatının meyletmesi mümkün olmayan şeylerin mal tanımı dışında kalmasına neden olur ki bu durumun sosyal yaşantıda önemli sıkıntılara yol açtığı görülmüştür (Çalış, 2003: 199; Tuncay, 1984: 58). Bu yaklaşıma göre, ilaçlar gibi insan tabiatının meyletmediği şeyler mal kavramı dışında kalır (Çalış, 2003: 199; Tuncay, 1984: 58)
2.3.4. Yararlanmanın Hukuken Meşru Görülmesi
Mecelle’nin 127. maddesi mülkiyete konu olabilecek malları ifade etmek üzere kullanılan mütekavvim mal kavramını şu şekilde tarif etmektedir: “Mal-i mütekavvim: İki manaya istimâl olunur. Biri intifa’ı mubah olan şeydir. Diğeri, mal-i muhrez demektir. Meselâ, denizde iken balık gayr-i mütekavvim olup, ıstıyad ile ihraz olundukda, mal-i mütekavvim olur.” 127. maddede geçen “intifa’ı mubah olan şey” ifadeleri, bir şeyin mal olarak kabul edilebilmesi için ondan yararlanmanın dinen mubah görülmesi gerekliliğini ifade eder. Buna göre bir şeyin mülkiyet konusu olabilmesi için yararlanmanın hukuken meşru görülmesi gerekmektedir. (İmamoğlu, 2006: 68).
Kan, uygun olarak kesilmeyen hayvanlar, hür şahıslar gibi üzerinde mülkiyet kurulması hukuken mümkün olmayan şeylerin mülk edinilmesi söz konusu olmadığı gibi, satılmaları da mümkün değildir (Schacht, 1986: 142). Bu gibi şeyler gibi şeyler tamamıyla hukuki mübadelenin dışında kalırlar. Bunlara mütekavvid mallar denir (Ansay, 1954: 89). Ayrıca şarap ve domuz gibi dinen necis olan şeylerin de mülkiyete konu olması mümkün değildir. Bunun yanı sıra faiz, hırsızlık, rüşvet gibi hukuk düzenince gayrimeşru olarak kabul edilen yollarla edinilen mallar üzerinde de mülkiyet kurulması söz konusu değildir. Ayrıca köpekler üzerinde de mülkiyet kurulması söz konusu değildir.
2.3.5. İktisadi Değer İfade Etme
Malın önemli özelliklerinden bir tanesi de iktisadi açıdan değer ifade etmedir. Bundan dolayı İslam hukukunda değeri bir dirhemden az olan şeylerin mülkiyete konu olamayacağı kabul edilmiştir (Ansay, 1954: 90). Ayrıca İslam hukukuna göre bir taşınmaza sahip olan kişi taşınmazın altına ve üstüne de sahip olsa da bu yerleri ancak kendisi için faydalı olduğu (iktisadi değer ifade ettiği) ölçüde kullanılabilir.
Malik açısından faydalı olmayan alanlarda (yerin çok altında veya çok üstünde) ise bu yetkilerin geçerli olmadığı kabul edilmektedir (Çalış, 2003:203). Çünkü İslam hukukuna göre bir şeyin mülk olarak kabul edilebilmesi için iktisadi açıdan fayda sağlaması gerekir. Yerin, malikin ulaşamayacağı kadar altının ya da üstünün malik açıdan bir faydası olamayacağına göre bu alanlarda mülkiyet ilişkisinden söz etmek mümkün değildir.[6] Bir başka ifadeyle, arazi üzerindeki hava boşluğunda malikin yetkisinin, malik açısından ihtiyaç olmayan şeyleri de kapsayacak boyutta olmaması gerekir; çünkü kişiye iktisadî fayda sağlamayan hususlar için mülkiyet ilişkisinden söz etmenin bir anlamı yoktur. Aynı şekilde, yerin çok çok altında bulunan alanlar için de mülkiyet hakkı söz konusu değildir. Bundan dolayı malik, taşınmazın altında ve üstünde kendisi için bir fayda doğurmayacak[7] faaliyette bulunamaz (Çalış, 2004: 49).
Ayrıca, değeri bir dirhemden az olan şeyler de mülkiyete konu olmaz (Ansay, 1954: 90).
2.3.6. Yararlanmanın Mümkün Olması
Bir şeyin mal olarak kabul edilebilmesi için ondan yararlanmanın mümkün olması gerekir. Bir mal ancak insanlar ondan yararlanabiliyorsa mal olarak kabul edilebilir. Bu anlamda insan için yararlı olmayan ya da insanın ondan faydalanması mümkün olmayan şeyler mülkiyet konusu olamaz.
Bundan dolayı zehirli veya bozuk gıda maddeleri gibi şeylerle, bir buğday tanesi, bir damla su, işe yaramayacak durumdaki yırtık bir kağıt parçası gibi şeyler mal sayılmaz. Bir evin tavanındaki kalas, duvarındaki tuğla gibi tek başına mülkiyet konusu olmayan şeyler üzerinde mülkiyet kurulamaz (Schacht, 1986: 143). Ayrıca öğütülmemiş tahıl içinde bulunan un gibi başlı başına varlığı olmayıp ancak ayrılması hâlinde mevcudiyet kazanan ve henüz mevcut olmayan şeyler ile, (sağ hayvanın derisi ya da kırkılmamış hayvanın yünü gibi) mevcut olduğu halde henüz yerinden ayrılmamış şeyler üzerinde mülkiyet söz konusu olmaz (Ansay, 1954: 90).
2.4. Çeşitli Açılardan Malın Türleri
Gerek İslam hukuku ve gerekse Osmanlı hukuku mal kavramını çeşitli açıdan sınıflandırmışlardır.
2.4.1. Mütekavvim/Gayrimütekavvim Mal
İslam hukuku fiziki varlığı olan bazı nesneler üzerinde mülkiyet kurulamayacağını kabul etmiştir. Üzerinde özel mülkiyet kurulup kurulamaması bakımından Hanefiler malları mütekavvim ve gayrimütekavvim mal olmak üzere iki kısma ayırmışlardır. Mütekavvim mallar, kendisinden yararlanmanın mümkün olduğu ve bu yararlanmanın dinen mubah görüldüğü mallardır. Mecelle’nin 127. maddesi mütekavvim malları şu şekilde tarif etmektedir: “Mal-i mütekavvim: İki manaya istimâl olunur. Biri intifa’ı mubah olan şeydir. Diğeri, mal-i muhrez demektir. Meselâ, denizde iken balık gayr-i mütekavvim olup, ıstıyad ile ihraz olundukda, mal-i mütekavvim olur.” Buna göre mütekavvim mallar, yararlanılması dinen mubah görülen ve insanlar tarafından elde edilmesi mümkün olan şeyleri ifade etmektedir. Bu tanımı tersten olursak yararlanılması dinen mubah görülmeyen şeyler ile insanlar tarafından elde edilmesi mümkün olmayan şeyler mütekavvim değildir ve bunlar gayrimütekavvim olarak adlandırılır.
2.4.2. Misli/Kıyemi Mal
İkinci bir ayrım malın aynısının bulunabilmesi açısından yapılmaktadır. Buna göre bir malın aynısından bulunabiliyorsa misli, bulunamıyorsa kıyemi mal olarak kabul edilmektedir. Örneğin yazma kitaplar kıyemi, basma kitaplar ise mislidir.
2.4.3. Taşınır/Taşınmaz Mal
Bir diğer ayrım ise taşınır ve taşınmaz mal ayrımıdır. Mecelle’nin 128. maddesi[8] taşınır malı bir yerden başka bir yere nakledilebilen mallar olarak belirtmiş ve taşınır mallara örnekler vermiştir. Buna göre taşınır malların ilk örneği nukuddur. Mecelle nakit kelimesinin çoğulu olan nukudu, altın ve gümüşü ifade etmek üzere kullanmaktadır. Taşınır kapsamına giren ikinci tür mekiylattır. Mecelle’nin 133. maddesine göre mekiylat yahut “keylî ve mekil”; keyl (kile) ile ölçülen şey demektir. Buna göre mekiylat kelimesi kile ile ölçülebilen hububat vb. şeyleri ifade etmek üzere kullanılmıştır (Yazman, 1964: 295). Diğer bir taşınır cinsi hayvanlardır. Diğer bir tür ise mevzûnâtadır. Bunlar tartılabilen şeylerdir. Son cins ise uruzdur ki bu, saydıklarımızın dışında kalan meta ve kumaşları ifade etmektedir.[9] Taşınmazlar ise ev, arazi gibi başka yere nakli mümkün olmayan şeylerdir.[10] Buna karşılık Mecelle’nin 1019. maddesi[11] vakıf ve miri arazi üzerindeki özel mülkiyetteki ağaçların ve binaların taşınır mal olduğunu hüküm altına almıştır (İmamoğlu, 2006: 68).
[1] Madde 125 – “Mülk insanın mâlik olduğu şeydir. Gerek a’yân olsun ve gerek menafi’ olsun”
[2] Madde 126 – “Mal, tab’-ı insanî mail olup da vakt-i hacet içün iddihâr olunabilen şeydir ki menkule ve gayrimenkule şâmil olur”.
[3] Ancak Mecelle’nin diğer bazı maddelerinde bir kişinin diğerinin zimmetinde olan alacağının da mal tanımı içerisinde değerlendirildiği görülmektedir (Hatemi, 1977: 212).
[4] Mecelle’nin 127. maddesi mütekavvim malları şu şekilde tarif etmektedir: “Mal-i mütekavvim: İki ma’naya istimâl olunur. Biri intifa’ı mubah olan şeydir. Diğeri, mal-i muhrez demektir. Meselâ, denizde iken balık gayr-i mütekavvim olup, ıstıyad ile ihraz olundukda, mal-i mütekavvim olur.”
[5] Buna karşılık Mecelle’nin 596. maddesi bu malın vakıf malı, yetim malı ve kiraya verilmek üzere yapılmış bir mal olması durumunda menfaatinin tazmin edilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır. Buna göre bu malların gasp edilmesi durumunda menfaatinin tazmin edilmesi gerekir. Ancak kiraya verilmek üzere yapılmış bir malın bazı durumlarda menfaatinin tazmin edilmesi gerekmez. İlk olarak, 597. maddeye göre bu malı iyi niyetle (Mecelle’nin ifadesiyle “te’vîl-i mülk”= kendi mülkü zannederek) kullanılması durumunda tazmin gerekmez. İkinci olarak kiraya verilmek üzere yapılmış ya da kiraya verilerek idare edilen bir malı gerçek malik dışında birinden bir sözleşme ile kiralayan kişi de gerçek malike karşı malın menfaatini tazmin etmek zorunda değildir. Mecelle’nin 598. maddesi bir sözleşmeye dayanılarak kullanılan malın, sözleşme gerçek malikle yapılmamış olsa dahi, menfaatinin tazmin edilmesinin gerekli olmadığını vurgulamaktadır. Örneğin bir malı gerçek malik dışında birinden kiralayan kişi, gerçek malikin ortaya çıkması durumunda malı iade etmekle birlikte, gerçek malikin malını kullanamaması nedeniyle uğradığı zararını tazmin etmek zorunda değildir.
[6] İslam hukukunda genel kabul görmüş olan bu kuralın Türk Medeni Kanunu’nca da benimsendiği görülmektedir. Gerçektende hem 743 sayılı Kanun’un 664. maddesine, hem de 4721 sayılı Kanun’un 718. maddesine göre arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar.
[7] Ancak iktisadi değer ifade etme kavramını, geniş yorumlamak gerekir. Sadece piyasa değeri olan şeyler değil, manevi değeri olan şeyleri de bu kapsamda değerlendirmek mümkündür.
[8] Madde 128 – Menkul: Bir mahalden, mahall-i âhara nakli mümkün olan şeydir ki, nukûd ve urûza ve hayvanât ve mekîylat ve mevzûnâta şâmil olur.
[9] Madde 131 – Urûz: Araz’ın cemi olup nukûd ve hayvanâttan ve mekîylât ve mevzûnâttan başka olan metâ’ ve kumaş emsâli şeylerdir.
[10] Madde 129 – Gayr-i menkul: Akar denilen hane ve arazi misillü, mahall-i âhara nakli mümkün olmayan şeydir.
[11] Madde 1019 – Vakıf yer, yahut arazi-i emîriyye üzerindeki mülk-i eşçâr ve ebniye, menkul hükmünde olarak, bunlarda şüf’a cârî olmaz.
