2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiştir.
1. Devlet İhale Kanunu’nun Kamu İdareleri Yönünden Kapsam
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiştir.
1.a) Genel Bütçeli İdareler
Kanun’un 1. maddesinde sayılan genel bütçeli idareler, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun eki 1 sayılı Cetvelde sayılan idarelerdir.
1.b) Katma Bütçeli İdareler
Katma bütçeli idareler, 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nda belirtilmiştir. Ancak 5018 sayılı Kanun’da katma bütçeli idarelere yer verilmemiştir.
5436 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici 3. maddesinin son fıkrasında, ilgili mevzuatında gerekli düzenleme yapılıncaya kadar, mevzuatta katma bütçeli idarelere yapılan atıflar, katma bütçeli idare iken 5018 sayılı Kanunla özel bütçeli idareler kapsamına alınan kamu idareleri bakımından ilgisine göre bu idarelere yapılmış sayılacağı benimsenmiştir. Bu hükme göre mevzuatta katma bütçeli idarelere yapılan atıflar, katma bütçeli idare iken 5018 sayılı Kanunla özel bütçeli idareler kapsamına alınan kamu idarelerine yapılmış sayılacaktır.
Bundan dolayı daha önceden katma bütçeli değil iken 5018 sayılı Kanun’a ek 2 sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idarelerin, 2886 sayılı Kanun kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir.
1.c) Yerel Yönetimler
Yerel yönetimlerden sadece belediyeler ve il özel idareleri 2886 sayılı Kanun kapsamındadır. Danıştay 6. Dairesinin 20.05.1999 tarihli ve E: 1998/2280, K: 1999/2798 sayılı kararında da belirtildiği gibi köy tüzel kişiliğinin, 2886 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ihale yapması mümkün değildir.
2. İşlemler Yönünden Kapsam
2886 sayılı Kanun’un 1. maddesinde, Kanun kapsamındaki idarelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun hükümlerine tabi olduğu hüküm altına alınmıştır. 2886 sayılı Kanunda hem gider, hem de gelir nitelikli ihale kuralları yer almaktadır. Gelir ve gider nitelikli tüm işlerin aynı Kanunda düzenlenmesi, uygulamada sıkıntılara neden olduğundan gider nitelikli ihaleler için ayrı bir düzenleme yapılmış, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 2002 yılında yürürlüğe girmiştir.
Bununla birlikte bir mal/hizmet alım veya yapım ihalesinin 2886 sayılı Kanun veya 4734 sayılı Kanunlardan hangisine tabi olduğu, bir başka ifadeyle kamu ihale mevzuatı kapsamına mı yoksa devlet ihale mevzuatı kapsamına girdiği önemle değinilmesi gereken bir konudur.
Gelir getiren ihalelerin devlet ihale mevzuatı kapsamına girdiğinde duraksama yoktur. Fakat harcama yapılmasını gerektiren bir ihale konusunun hangi ihale hukuku kapsamına girdiği hususu ihale bedelinin nasıl ödendiğine bağlıdır.
Şöyle ki 4734 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre, idarelerin kullanımında bulunan “her türlü kaynaktan karşılanan” mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleler” bu Kanun hükümlerine göre yürütülür. Burada dikkat edilmesi gereken husus “her türlü kaynak” ifadesidir.
Bilindiği üzere kamu kaynağı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 3. maddesinde “Borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler” şeklinde tanımlanmıştır. Bununla birlikte 4734 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “her türlü kaynaktan karşılanan” ifadesiyle kastedilen 5018 sayılı Kanun’un 3. maddesindeki kamu kaynağı ifadesi değildir.
Kanundaki “her türlü kaynak” ibaresinin içeriğini anlamak için 2. maddenin Kanun gerekçesine bakmak faydalı olacaktır. Maddenin gerekçesinde “idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları harcamalara ilişkin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini sağlamak amacıyla” ifadesi yer almaktadır. Maddenin gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, 4734 sayılı Kanun, idarelerin “harcama” yaparak gerçekleştirecekleri ihalelerde uygulanacaktır.
Kamu İhale Tebliğinin 3. maddesinde de “Kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan kat ve/veya arsa karşılığı yapım işleri 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almamaktadır.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümde yer alan “kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan” ibareleri, sadece kat ve/veya arsa karşılığı yapım işleri için değil, tüm ihaleler için uygulanabilir niteliktedir.
Bu nedenle, herhangi bir kaynaktan temin edilen ödeneğin kullanımı suretiyle yapılacak ihalelerde Kamu İhale Kanunu uygulanacaktır. Ödenek kullanılmadan yapılacak ihaleler, 4734 sayılı Kanun’da sayılan işlerden (örneğin mal alımı, hizmet alımı vb.) olsa dahi 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmalıdır. Örneğin kat karşılığı veya arsa karşılığı inşaat işlerine dönük ihaleler 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılır.
