İçindekiler
İslam Hukukunda Kamulaştırma
İslam hukukuna göre kamu yararının gerektirdiği hallerde mülkiyet hakkına devletin müdahale edebilmesi mümkündür. Çünkü İslam hukukuna göre kamu menfaati ile bireysel menfaatin çatıştığı durumda kamu menfaati tercih edilir. Kamu yararıyla mülkiyetin bu şekilde sınırlandırılmasının en önemli şekli ise kamulaştırmadır. Kamulaştırma müessesesi, İslam hukukunda mülkiyet hakkına getirilen en önemli kısıtlamalardan biridir (Cin, 1978: 8).
Kur’an-ı Kerimde kamulaştırmayla ilgili herhangi bir bilgi yer almamasına rağmen Hz. Muhammed’in kamulaştırmaya benzer uygulamalar yaptığı bilinmektedir (Şen, 1997: 172). Örneğin Hz. Muhammed, Mescid-i Nebevi için gereken arazi için sahiplerine bedellerini ödemiştir (Kayıklık, 2007: 126). Aynı şekilde Medine’de bulunan ve mera olarak kullanılmaya müsait olan bir araziyi devlet korusu haline getirmiştir (Şen, 1997: 172).
İslam Hukukunda Kamulaştırmada Cebrilik Unsuru
Ancak kamu yararı amacı ve mülkiyetin bedel ödeyerek idareye geçmesi yönünden kamulaştırmayı andırmakla birlikte, kamulaştırmanın asli unsurlarından olan cebrilik unsurunu taşımaması nedeniyle bu uygulamaların tam olarak kamulaştırma sayılamayacağı da ileri sürülmüştür (Çalış, 2004: 63). İlk halifeler de zaman zaman kamulaştırma müessesesine başvurmuşlardır.
Örneğin Hz. Ömer Mescid-i Haram’ı genişletebilmek için etrafındaki evlerin bir kısmını pazarlıkla satın almış, pazarlıkla satışa yanaşmayanların evlerini ise cebren almış ve bedellerini, sahipleri istedikleri alabilsin diye Kabe hazinesine bırakmıştır (Kayıklık, 2007: 126; Şen, 1997: 173). Hz. Ömer uygulamasının dikkat çekici yanı, cebrilik içermesidir.
Hz. Ömer ve Hz. Osman döneminde kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamulaştırma yoluna gidilmesi ve bu durumun ashab tarafından tasvip edilmesi, kamu yararının gerektirdiği hallerde kamulaştırma yapılabileceği konusunda sahabe arasında görüş birliği (icma) oluştuğunu göstermektedir (Şen, 1997: 173). Bundan dolayı İslam hukukunda kamulaştırmanın kaynağı sadece sünnet değil, aynı zamanda icmadır.
Ancak Nebhani İslamiyette kamulaştırma müessesesinin yeri olmadığını ve bu kurumun kapitalizmin yırtıklarını kapatmak için kullanılan bir yama olduğunu vurgulamaktadır. Yazara göre İslâm hukuku, malın taşıdığı özelliklere bakar; eğer herhangi bir malda müslümanların genelinin hakkı var ise o mülk devlete aittir, devletin onu mülk edinmesi vaciptir; eğer malın özelliğinde müslümanların geneline ait bir hak yoksa o mülk fertlere ait olup, devletin onu mülk edinmesi doğru olmaz. Eğer herhangi bir mal topluluğun temel dayanağını teşkil eden bir mal ise, maden yahut tabiatı gereği ferdin mülkü olamayacak bir mal ise, bu vasıfları taşıyan bütün mallar doğal olarak kamu mülküdür. Bu türlü bir mülkü devlet, ferdî mülk olarak bırakamaz. Eğer bu mal kamu mülkiyeti nev’inden değilse, bu mal ferdî mülk olarak kalır. Devlet böyle bir mülkü de kamulaştıramaz ve onu sahibinden zorla alıp kesinlikle mülk edinemez. Devlet değerini vermiş olsa bile, istediği zaman kamu menfaati düşüncesinden ve bahanesinden hareket ederek rast gele ve zorla ferdî mülkiyete müdahale ederek kamulaştıramaz. Çünkü fertlere ait malların dokunulmazlığı vardır. Devlet dahi olsa hiçbir kimsenin, fertlere ait mülklere ve mallara tecavüz yetkisi yoktur. Böylece kamulaştırmanın, ne kamu mülkiyetinden, ne devlet mülkiyetinden ne de şer’î hükümlerden olmadığı, bilâkis kapitalist sistemin açıklarının kapatmak için kullanılan yamalardan olduğu açıkça ortaya çıkmış olmaktadır (Nebhani, 1999: 360-361).
Osmanlı Hukukunda Kamulaştırma
Ancak pozitif İslam ve Osmanlı hukukunda kamulaştırma müessesinin varlığı bilinen bir gerçektir. Osmanlı hukukunda kamulaştırma konusunu düzenleyen ilk mevzuat 1855 tarihli bir nizamnamedir. Ancak belirtmek gerekir ki bu nizamnameden önce de kamulaştırma faaliyetleri söz konusudur. Fakat Halil Cin’in Porter’den neklettiği bir hadise Osmanlı hukukunda 1855 tarihli Nizamname yürürlüğe konuluncaya değin kamulaştırma yapılmadığını ileri sürmektedir.
Porter bu konuda aynen şunları söylemektedir: “İstimlak hakkının kabulünden önce, fertleri mülkiyetlerinden mahrum etmek için hiçbir kanuni vasıta mevcut değildi. Bu konuda 1755 tarihinde İstanbul’da cereyan eden bir hadise zikretmeye değer. Bu tarihte Babı-aliyi harap eden bir yangın çıkmıştır. Civarda bulunan yeni yapılmış binalar, yeni bir yangın tehlikesine karşı korunmak amacıyla, tecrit edilmek istenmiştir. Komşuların çoğu gayrimenkullerini isteyerek sattıkları halde, bir yaşlı kadın evinin kendisi için dünyada mevcut herşeyden kıymetli olduğunu ileri sürerek Hukumet’in davetini kabul etmemiştir. Kadının bu ısrarı karşısında padişah bu kadının mülkü olan evi zorla almak istememiştir.” (Cin,1978: 8).
Fakat bu konudaki genel kanı, Osmanlı hukukunda kamulaştırma kurumunun mevcut olduğu yönündedir. Örneğin meşhur şeyhülislâmlardan Ebussuud Efendi tarafından verilen şu fetva, Osmanlı İmparatorluğunda kamulaştırma ile ilgili mevzuat yürürlüğe konulmadan önce dahi kamulaştırmanın varlığını ortaya koymaktadır (Şen, 1997: 180):
“Sual: Bir cami-i şerif, namaz kılan müslümanlara müzayaka üzre olup kendini ve harimini tevsi mühim olmağla cami-î mezbur’a muttasıl Zeyd’in milk yeri olup andan kifayet miktar yer alınması lazım olacak, talep olundukta Zeyd inad edüp vermeyecek, hükm-ü şer’î nedir ?El cevap; Zeyd’in rızasına bakılmaz, cami ve harimine kifayet miktar yerin kıymeti verilip cebren ve kerhen elinden alınıp cami tevsi olunur”.
Mecelle yürürlüğe girinceye kadarki dönemde kamulaştırma işlemleri İslam hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde yürütülmüştür. Ancak bu dönemde kamulaştırma işlemlerini düzenleyen bir mevzuat olmadığı gibi istimlak kelimesi çok daha sonraları (1877) yılında hukuk literatürüne girmiştir.
Osmanlı’da Kamulaştırma Mevzuatı
Kamulaştırma konusunda hüküm ihtiva eden ilk mevzuat 1855 tarihli Saltanat-ı Seniyyenin, Menafi-i Umumiyeye Dair Şeylerin Tanzimi Halinde Lüzumu Olup Kıymet-i Layikasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve Saire Hakkında 4 Recep 1272 (1855) tarihli Nizamnamedir.
Bu Nizamnameye göre demiryollarının yapımı, yolların genişletilmesi ve düzenlenmesi gibi faaliyetlerin devlet tarafından yapılması durumunda, bu hizmetlerin yapımı için gerekli olan taşınmazlar bedeli ödenmek suretiyle satın alınacaktır.
Daha sonra yürürlüğe konulan 1280 tarihli Turuk ve Ebniye (Yollar ve Binalar) Nizamnamesi yolların genişletilmesi için kamulaştırma yapılmasını öngörmüştür. Bu nizamnameye göre yolların genişletilmesi için kişilerden alınacak özel yerler karşılığında herhangi bir bedel ödenmeyecektir. Ancak gereğinden fazla olarak alınan yerler için, bir heyet tarafından takdir edilecek bir bedel ödenecektir.
1285 yılında çıkarılan Dersaadet İdare-i Belediye Nizamnamesi ise çeşitli amaçlarla bedeli karşılığında alınacak taşınmazların bedeline ilişkin uyuşmazlıkları çözümleme görevinin belediye meclisine ait olduğunu belirtmiştir. Bu hüküm kamulaştırma bedeline ilişkin uyuşmazlıkların çözüm yerinin gösterilmiş olması dolayısıyla önem taşımaktadır (Şen, 1997: 177).
Mecellede Kamulaştırma Konusu
Mecelle ise hem genel olarak kamu yönetimi ve hem de özel olarak kamulaştırma ile ilgili hükümler getirerek konuyu düzenlemiştir. Genel hükümler konusunda ilk düzenleme Mecelle’nin 26. maddesinde yer almıştır. Bu maddeye göre “zarar-ı ammı def için zarar-ı has ihtiyar olunur”. Bu hükmün anlamı şudur ki kamunun zarara uğramasını önlemek amacıyla bireylerin zarara uğraması tercih edilebilir. Hükmü tersinden okursak kamunun yararı için bireylerin belli külfetlere katlanması gerekebilir.
Mecelle’nin 1216. maddesine göre zorunlu hallerde özel mülkiyette bulunan mülklerin padişahın izni ve bedeli peşin olarak ödenmek şartı ile kamulaştırılabilecektir. Madde hükmü şu şekildedir: “Ledel-hâce emr-i sultani ile bir kimsenin mülkü, kıymeti ile alınıp tarika ilhak olunabilir. Fakat tediye-i semen olunmadıkça mülkü yed’inden alınamaz.”
Bu maddeye göre kamu yararının gerektirdiği hallerde bir kimsenin mülkü devlet tarafından bedeli ödenmek suretiyle yola katılabilir. Maddede sadece yol (tarik) için kamulaştırmadan bahsedilmişse de kamulaştırma yapılacak durumlar yollar ile sınırlı değildir. Yol kelimesi sadece örnek olarak verilmiştir (Hatemi, 1977: 216). Ali Haydar Efendi de maddeyle ilgili olarak «tarîk ve cami ve su yolu gibi menafi-i umumiye için bir kimsenin mülkü rızası olmasa bile kıymet-i hakikiyesi ile istimlâk olunabilir» demektedir.
Teşkilat-ı Esasiye Kanununda Kamulaştırma
1876 yılında yürürlüğe giren ve Osmanlı İmparatorluğu’nun ilk anayasası olan Teşkilat-ı Esasiye Kanunu kamulaştırma konusunu da düzenlemiştir. Söz konusu Kanun’un 21. maddesi, “Herkes usulen mutasarrıf olduğu mal ve mülkten emindir” hükmü ile mülkiyet hakkını güvence altına aldıktan sonra “Menafi-i umumiye için lüzumu sabit olmadıkça ve kanunu mucibince değer pahası peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda olan mülk alınamaz” ibaresiyle kamu yararı için gereken taşınmazların bedeli peşin olarak ödenmedikçe kamulaştırılamayacağını anayasal güvence altına almıştır.
1293 tarihli Dersaadet Belediye Kanunu ve Vilâyet Kanunu yolların düzenlenmesi ve diğer kamu hizmetleri için belediyelerin kamulaştırma yapabilmesine imkan tanımıştır. Bu Kanun “… tevsi-i turuk ve sair menafi-i umumiye için istimlak…” ibaresini kullanarak “istimlak” kelimesinin Osmanlı hukuk literatürüne girmesine neden olmuştur (Şen, 1997: 178).
Menafi-i Umumiye İçin İstimlak Kararnamesi
1295 yılında çıkarılan Menafi-i Umumiye İçin İstimlak Kararnamesi ise kamulaştırma konusunun ilk defa derli toplu düzenlendiği mevzuat olma özelliğini taşımaktadır. Kararname, Ahkâm-ı Umumiye, Kavâid-i Istimlakiye, Hakem Encümeni ve Tediye-i Bedel olmak üzere dört fasıldan meydana gelmiş ve yakın zamana kadar kamulaştırma mevzuatını tanzim etmiş, yürürlükte kaldığı dönem için mükemmel bir düzenlemedir (Şen, 1997: 178). 1298 tarihli Ebniye Kanunu da yolların genişletilmesi için bedeli karşılığında kamulaştırma öngörmüştür.
1912 yılında çıkarılan Cevamii Şerife Vesair Müessesatı Hayriyenin Tahtında veya Fevkinde veya Harim ve Müştemilatında Bulunan Mahallerin İstimlaki Hakkında Kanun ile camilerde ve diğer hayır kurumlarında her ne şekilde olursa olsun ortaya çıkmış bulunan özel mülkiyetin kamulaştırılması benimsenmiştir. Bu Kanun’a göre kamulaştırma yapmaya Evkaf Nezareti yetkili kılınmıştır. Ayrıca Kanun, bu amaçla yapılacak kamulaştırmalarda kamu yararının mevcudiyetini kabul etmiş ve ayrı bir kamu yararı kararı alınmasına lüzum görmemiştir. 1329 yılında çıkarılan İstanbul’da ve Vilâyatta Daire-i Belediye Namına İstimlak Olunacak Mahallelerin Suret-i İstimlaki Hakkında Kanun-u Muvakkat belediyeleri, 1295 tarihli İstimlak Kararnemesi kapsamından çıkarmış ve belediyelerin yapacağı kamulaştırmaları özel usullere tabi kılmıştır.
Osmanlı Hukukunda Kamulaştırmanın Şartları
Kamu Yararı İçin Gereklilik
Osmanlı hukukuna göre kamulaştırma yapılabilmesinin ilk şart, taşınmaza bir kamu hizmetinin görülmesi için ihtiyaç duyulmasıdır. Mecelle’nin 1216. maddesinde kullanılan “Ledel-hâce” ibaresi de “ihtiyaç görüldüğü zaman” anlamını taşımaktadır. 1876 Anayasası ise kamulaştırmanın, kamu yararının gerektirdiği zaman yapılabileceğini hüküm altına almıştır.
Burada karşımıza hangi kamu hizmetleri için kamulaştırma yapılabileceği sorunu çıkacaktır. Mecelle’nin 1216. maddesi sadece yolların genişletilmesi amacıyla kamulaştırma yapılmasından bahsetmektedir. Ancak 1216. maddede geçen “yola katılma” ibaresi sadece örnek vermek amacıyla kullanılmıştır (Hatemi, 1977: 216), bunun dışındaki amaçlarla da kamulaştırma yapılması mümkündür.
Nitekim maddeyi şerh eden Ali Haydar Efendi Dürer-ül Hükkâm isimli eserinde yol, cami, su yolu gibi amaçlarla da kamulaştırma yapılabileceğini ifade etmiştir (Hatemi, 1977: 216). Üstelik kamulaştırma ile ilgili diğer mevzuat kamulaştırma yapılmasını gerektirebilecek hizmetleri daha geniş bir şekilde saymıştır.
Örneğin 1855 tarihli Saltanat-ı Seniyyenin, Menafi-i Umumiyeye Dair Şeylerin Tanzimi Halinde Lüzumu Olup Kıymet-i Layikasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve Saire Hakkında 4 Recep 1272 (1855) tarihli Nizamname, “demiryol, cetvel ve emrar-ı enhar.. gibi” amaçlar için kamulaştırma yapılabileceğini hüküm altına almıştır. 1293 yılında çıkarılan Dersaadet Belediye Kanunu ve Vilâyet Kanunu ise “yolların düzenlenmesi ve diğer kamu hizmetleri için” kamulaştırma yapılmasına imkan tanımıştır.
Teşkilat-ı Esasiye Kanunu ise kamulaştırma amacını en geniş biçimde ifade etmiş ve “menafi-i umumiye” için kamulaştırma yapılabileceğini öngörmüştür. 1295 tarihli İstimlak Kararnamesi de Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’na paralel olarak “menafi-i umumiye” için kamulaştırma yapılabileceğini hüküm altına almıştır. Bu hususları değerlendirdiğimizde şu sonuca varmak mümkündür: Osmanlı İmparatorluğu döneminde sadece yolların genişletilmesi amacıyla değil, kamu yararına olan tüm kamu hizmetleri için kamulaştırma yapılabilmesi mümkündür.
Kamulaştırma İçin Padişah İzni
İkinci şart padişah iznidir. Mecelle’nin 1216. maddesi padişah izni gerektiğinden açıkça bahsetmektedir. Şen’e göre padişah tarafından verilen bu izin kamu yararı kararı yerine geçmektedir (Şen, 1997: 179).
Rayiç Bedelin Peşin Ödenmesi
Üçüncü şart ise rayiç bedelin peşin ödenmesidir. Özel mülkiyette bulunan taşınmaza kamulaştırma yoluyla el konulabilmesi için rayiç bedelinin peşin olarak ödenmesi gerekir. Gerek Teşkilat-ı Esasiye Kanunu ve gerekse Mecelle, kamulaştırılan taşınmazın rayiç bedelinin peşin olarak ödenmesini öngörmektedir.
Mecelle’nin 1216. maddesinde yer alan “Fakat tediye-i semen olunmadıkça mülkü yed’inden alınamaz” ibaresi, bedel ödenmedikçe taşınmaza el konulamayacağını ifade etmektedir. Ayrıca Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun 21. maddesi de “değer pahası peşin verilmedikçe” ibaresiyle, kamulaştırılan taşınmazın bedelinin peşin olarak ödenmesi gerektiğini hüküm altına almıştır. 1855 tarihli Saltanat-ı Seniyyenin, Menafi-i Umumiyeye Dair Şeylerin Tanzimi Halinde Lüzumu Olup Kıymet-i Layikasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve Saire Hakkında 4 Recep 1272 (1855) tarihli Nizamname ise “kıymet-i layıka” nın ödenmesinden bahsetmektedir ki bu madde taşınmazın gerçek değerinin ödenmesini zorunlu kılmaktadır.
Rayiç bedelin nasıl tespit edileceği ise 1855 tarihli “Saltanat-ı Seniyyenin, Menafi-i Umumiyeye Dair Şeylerin Tanzimi Halinde Lüzumu Olup Kıymet-i Layikasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve Saire Hakkında 4 Recep 1272 (1855) tarihli Nizamname’de şu şekilde açıklanmıştır:
“Bu makule sahiplerinden iştira kılınacak arazi ve hane ve emlak-i saire, dersaadette şehirmeclisi ve Ticaret Nezareti taraflarından ve taraf-ı hümayından birer kimse müvella olarak memur ve tayin olunarak, anlar marifetiyle mesaha olunup mahal ve mevkice kıymet-i layıkası ne ise erbab-ı vukuftan ve bigaraz kimselerden tahkikiyle… bir mazbata yapılıp cümlesi tarafından ve haber verenler canibinden temhir ve imza olunarak… ebniye meslisinden dahi zeyl ile tasdik olunup badehu Ticaret Nezareti tarafından bâ takrir, Bâb-ı Âli’ye takdim ile bâlâsına buyruldu ve sahh-ı âli tasdir ve keşide olundukda iktizası icra, yani pahası ita ile iskat-ı mülkiyeti suret-i ifa kılınacaktır.”
Bu maddeye göre, kamulaştırılacak taşınmazın değeri, belediye meclisi, Ticaret Nezareti ve devlet tarafından seçilecek birer temsilci vasıtasıyla ölçülecek ve değeri ise bilirkişilerden ve tarafsız kimselerden araştırılarak tespit edilecek, sonrasında Ebniye Meclisi ve Ticaret Nezareti tarafından onaylanacak, sonrasında ise padişah izni ile yürürlüğe girecektir.
