İslam ve Osmanlı mülkiyet hukuku açısından önemli bir husus da özel mülkiyetin kabul edilmesine rağmen bazı mal gruplarının özel mülkiyet dışında tutulması ve bu mallar üzerinde kolektif mülkiyetin benimsenmesidir. Şirket-i ibaha olarak adlandırılan bu mallar herkesin ortak kullanımındadır.
Şirket-i İbaha Nedir?
Şirket-i ibaha Mecelle’nin 1045. maddesinde şu şekilde tarif edilmiştir: “Bunlardan başka bir de şirket-i ibâha vardır ki, mubah olan yani su gibi, fi’l-asl kimsenin mülkü olmayan şeyleri ahz ve ihrâz ile temellüke salâhiyette âmmenin müteşârik olmasıdır.” Şirket-i ibaha kapsamındaki mallar herkes için mubahtır.
Mubah kavramının ne anlama geldiği ise Mecelle’nin 1254. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre mubah olan şeylerden herkes başkasına zarar vermemek şartıyla yararlanma hakkına sahiptir. Hiç kimse bir diğerini mubah olan şeyleri toplamaktan, yakalamaktan, biçmekten alıkoyma hakkına sahip değildir.
Şirket-i ibahaya dahil olan malları, kamu malı niteliğinde olanlar ve olmayanlar olmak üzere iki kısımda değerlendirmek mümkündür.
1. İslam Hukukunda Kamu Malı Niteliğinde Olan Mubah Mallar
Mubah mallardan birincisi, niteliği gereği özel mülkiyet konusu olmayan ve hukuk sistemlerinin hemen tamamında özel mülkiyet konusu dışında tutulan mallardır. Deniz, göl, yol, mera gibi niteliği gereği özel mülkiyet konusu olamayacak kamu malları her hukuk sisteminde olduğu gibi İslam ve Osmanlı hukuk sistemlerinde de özel mülkiyet dışı tutulmuştur.
Örneğin Mecelle’nin 1235. maddesine göre yer altında cereyan eden sular kimsenin mülkiyetinde değildir. 1237. madde denizlerin ve büyük göllerin, 1238. madde ise kimsenin mülkünde bulunmayan nehirlerin herkesin ortak kullanımında olduğunu hüküm altına almıştır. Bunların özel mülkiyet konusu olması mümkün değildir. Her ne kadar bunların sularının, ihraz edilmesi durumunda özel mülkiyete konu olabilmekte ise de kamuya ait bir nehrin tamamıyla özel mülkiyete konu olması mümkün değildir. Bunlar herkesin ortak kullanımına açıktır.
2. İslam Hukukunda Kamu Malı Niteliğinde Olmayan Mubah Mallar
Gerek Osmanlı ve gerekse İslam hukuku kamu malları dışında bazı malları da özel mülkiyet dışında tutmuştur. Bu mallar da mubah mallar olarak nitelendirilmiştir. Mubah olan bu mallardan herkes yararlanabilir ve onu ihraz ederek özel mülkiyeti haline getirebilir. Zaten Mecelle’nin 1045. maddesinde geçen şirket-i ibaha kavramı esas itibarıyla bu mallar için geçerlidir.
Bu sayılan mallar nerede bulunursa bulunsun herkes ondan yararlanma hakkına sahiptir. Hz. Muhammed’in bir hadisinde su, ot, ateş ve tuzun ortak olduğunun belirtilmesi nedeniyle ortaya çıkan bu uygulama gerek İslam ve gerekse Osmanlı hukukunda uygulama alanı bulmuştur. Bu malları herkes Mecelle’nin 1045. madde gereği ahz ve ihraz ile mülk olarak edinebilir. 1249. madde[1] de mubah olan bu malların ihraz edilmesi (toplanması, yakalanması, ele geçirilmesi) durumunda ihraz eden kişinin o şeye malik olacağını hüküm altına almıştır. Örneğin bir nehirden alınan su alan kişinin mülkü olur. Aynı şekilde kimsenin mülkü olmayan bir yerde yetişen otlar kesilip toplanınca, toplayan kişinin mülkü olur. Deniz, göl ya da nehirlerden yakalanan balık ya da diğer avlar avlayan kişinin mülkü olur. Başkalarının bunlar üzerinde başkasının mülkiyet hakkı söz konusu değildir.
Ancak Mecelle’nin 1250. maddesi gereği, yakalama, toplama, elde etme, biçme gibi eylemlerin malik olma amacıyla yapılmış olması gerekir. Aksi takdirde bu eylemler gerçekleşmiş olsa bile kişi mülkiyet hakkı elde edemez. Örneğin bir kimsenin av yakalamak için değil de, tamir etmek için serdiği tuzağa bir hayvan yakalansa tuzağın sahibi o hayvanın maliki olamaz.[2] Bir başkası bu hayvanı alarak mülkü haline getirebilir. Benzer şekilde bir kimsenin yağmur suyu toplamak amacıyla değil de, başka herhangi bir amaçla açıkta bir yere koyduğu kaba dolan yağmur suyu, kabın sahibinin mülkü olamaz.
Ayrıca, yakalama, toplama, elde etme, biçme gibi eylemlerin bunların bu niteliklerini ortadan kaldırıcı şekilde yapılmış olması gerekir. Örneğin herhangi bir biçme eylemi olmadan otların, kesme eylemi olmadan ağaçların, yakalama eylemi olmadan avların mülkiyetinin edinilmesi söz konusu değildir.
Otların mülkiyet konusu olabilmesi için biçilip demet haline getirilmiş olması gerekir.[3] Cibal-i mubahadaki ağaçların mülkiyet konusu olabilmesi için kesilip toplanması gerekir, ancak bağlanıp demet haline getirilmesine gerek yoktur.[4] Kamu malı niteliğinde olmayan bu mubah mallara su, ot, ateş, cibali mubahada yetişen ağaçlar, av hayvanları, hava ve ışık örnek olarak gösterilebilir.
2.1. Su, Ot ve Ateş
Hz. Muhammed bir hadisinde “Müslümanlar, su, ot ve ateşte ortaktırlar” buyurmuştur (Kattan, 1967: 54). Bundan dolayı İslam hukukunda su, ot ve ateşin mubah olduğu ve herkesin bunlardan başkasına zarar vermemek şartıyla serbestçe yararlanabileceği kabul edilmiştir.
Nebhani bu üç şeyin ortak mülkiyette görülmesini toplum hayatı açısından taşıdıkları öneme bağlamaktadır. Buna göre toplumun bu mallardaki ortak mülkiyeti, toplumun bu üç şeysiz yapmamasından kaynaklanmaktadır. O halde toplumun kendisine muhtaç olduğu şeyler ister su, mera ve ateş gibi hadiste zikredilen şeyler olsun, isterse zikredilmeyenlerden olsun, kamu mülkiyeti sayılır (Nebhani, 1999: 349).
Osmanlı hukuku da İslam hukukunun benimsediği esasları benimsemiştir. Mecelle’nin 1234. maddesine göre “Su ve ot ve ateş mubahtır. Nâs bu üç şeyde şürekâdır.” Bu madde yukarıda bahsedilen hadisin Osmanlı hukukuna bir yansımasıdır.
Su konusu, ilerleyen bölümlerde açıklanacağı için burada ayrıca değinilmeyecektir. Gerek hiç kimsenin mülkünde olmayan yerlerde ve gerekse özel mülkiyetteki yerlerde kendiliğinden yetişen otlar da mubahtır. Örneğin hiç bir kimsenin mülkü olmayan arazide kendiliğinden yetişen (hüdayi nabit) otlardan herkes yararlanma hakkına sahiptir.
Mecelle’nin 1241. maddesi[5] de bu hükmü ihtiva etmektedir. Madde hükmüne göre kimsenin mülkiyetinde olmayan yerlerde yetişen otlar ile özel mülkiyette bulunan yerlerde sahibinin emeği olmaksızın yetişmiş otlar mubahtır. Herkes bu otlardan yararlanma hakkına sahiptir. Benzer bir hüküm de 1256. maddede[6] yer almıştır. Madde hükmüne göre herkes sahipsiz yerlerde kendiliğinden yetişen otları toplama ve hayvanına yedirme hakkına sahiptir.
Özel mülkiyette bulunan otların mubah olup olmadığı konusunda iki noktaya dikkat etmek gerekir. Öncelikle özel mülkiyette bulunan yerlerde sahibinin emeği sonucu yetişmiş olan otlar mubah değildir ve başkalarının bunlardan yararlanması mümkün görünmemektedir. Bu alanlarda sadece kendiliğinden yetişen otlar mubahtır.
Ayrıca özel mülkiyette bulunan alanlarda yetişen otlar mubah ise de malik, başkalarını arazisine girmekten men edebilir. Mecelle’nin 1257. maddesi[7] buna cevaz vermektedir.
Ateş de mubah mallardan birisidir. Bundan dolayı sahipsiz yerlerde yakılan ateşten herkes yararlanabilir. Mecelle’nin 1261. maddesi gereği ateşin maliki başkalarının yararlanmasını engelleyemez. [8] Fakat malik dışında kimse bu ateşten kor alma hakkına sahip değildir. Ancak özel mülkiyete tabi alanlarda yakılan ateş mubah ise de, arazi sahibi başkalarını arazisine girmekten men edebilir.
2.2. Cibal-i Mubahada Yetişen Ağaçlar
Mecellenin 1243. maddesi[9] kimsenin mülkü olmayan sahipsiz dağlarda (cibal-i mubaha) yetişen ağaçların mubah olduğunu hüküm altına almıştır. Herkes bu ağaçlardan yararlanma ve ağaçlarını keserek özel mülkiyet haline getirme hakkına sahiptir. Bu şekilde toplanan ağaçlar özel mülkiyet haline gelir. Mecelle’nin 1258. maddesine[10] göre başkasının bunları izinsiz alması halinde malik, ağaçlarını geri almak hakkına sahiptir.
2.3. Av
Avlanmak, İslam hukukunda mülk edinme yollarından birisidir. Avların mülkiyeti konusunda iki hususu değerlendirmek gerekir. Öncelikle belirtmek gerekir ki av hayvanları, henüz avlanmadıkları durumda mubah mal statüsündedir. Mecelle’nin 1247. maddesi avların mubah olduğunu belirtmektedir. Bundan dolayı herkes bu hayvanları avlama hakkına sahiptir. Elbette ki burada bahsedilen henüz avlanmamış av hayvanlarıdır.
Buna karşılık bir yabani hayvan avlandıktan sonra, avcının mülkü haline gelir. Kur’an-ı Kerim’de avlanmanın helal olduğuna dair hükümler vardır. Örneğin el-Maide Suresi’nin 2. ayetinde “İhramdan çıktığınız zaman avlanın”; 4. ayetinde “Sana soruyorlar ki, ‘Kendileri için ne helal kılındı?’ Belki sizin için iyi ve temiz şeyler ve Allah’ın size öğrettiğinden öğretip avcı haline getirdiğiniz hayvanların sizin için avlanacağından yiyin ve üzerine Allah’ın ismini anın.”; 96. ayetinde ise “Hem size, hem de yolcu kafilesine fayda olmak üzere deniz avı yapmak size helal kılındı. İhramda olduğunuz müddetçe kara avı size haram kılındı.” hükümleri yer almaktadır. Bütün bu hükümler, av hayvanlarının, avlandıktan sonra özel mülkiyet haline geldiğini göstermektedir.
2.4. Hava ve Işık
Mecelle’nin 1264. maddesine[11] göre herkes havadan ve gün ışığından yararlanma hakkına sahiptir. Bundan dolayı hiç kimse başkasının havadan ve gün ışığından yararlanmasını engelleyemez. Örneğin hiç kimse komşusunun gün ışığından yararlanmasını engelleyecek şekilde bina yapamaz.
[1] Madde 1249: Her kim ki, mubah olan şeyi ihrâz eylerse, ana müstakillen mâlik olur.
Meselâ, bir kimsenin testi, yahut fıçısı gibi bir kab ile, bir nehirden aldığı su, ol kab içinde muhrez ve mahfûz olmakla, ol kimsenin malı olur. Başkasının andan intifa’a salâhiyeti yoktur. Ve sahibin izni olmaksızın, başkası ahz ve istihlâk ederse zâmin olur.
[2] Madde 1303 – Bir kimse, sayd için bir mahalle, ağ ve tuzak gibi bir şey vaz’ edip de, bir av tutulsa, ol kimsenin malı olur. Fakat bir kimsenin, ağını kurumak için bir mahalle serip de, ana bir av tutuluverse, anın malı olmaz. Nitekim arazisindeki çukura düşen avı, diğer kimse ahz ile istimlâk edebilir. Amma ol arazi sahibi ol çukuru sayd için hafr etmiş ise, ol ava sairinden ehâk olur.
[3] Madde 1252 – Hüdâ-yı nabît otlar, toplamakla ve biçip demet etmekle ihrâz olunmuş olur.
[4] Madde 1253 – Cibâl-i mubahada hüdâ-yı nabît olan ağaçları, kim olursa olsun, ihtitâb edebilir. Ve mücerred ihtitâb ile, yani toplamakla anlara mâlik olur, bağlamak şart değildir.
[5] Madde 1241 – Sahipsiz yerlerde, hüdâ-yı nâbit olan otlar, mubah olduğu gibi, bir kimsenin mülkünde sebebiyyeti olmaksızın, hüda-yı nâbit olan otlar dahi mubahtır. Amma bu hususta, ol kimsenin tesebbübü olsa, şöyle ki, arazisini saky etse yahut etrafına hendek çevirmek gibi bir vechile, enbât için i’dâd ve tehîe eylese, ol arazide hâsıl olan nibâtât kendi malı olur. Ahar kimse anlardan bir şey alamaz. Alıp da, istihlâk ederse zâmin olur.
[6] Madde 1256 – Sahipsiz yerlerde, hüdâ-yı nâbit olan otları, herkes hayvanına yedirebilir ve anlardan istediği kadar ahz ve ihrâz edebilir.
[7] Madde 1257 – Bir kimsenin mülkünde, kendisinin tesebbübü olmaksızın, hüdâ-yı nabît olan otlar dahi mubah ise de sahibi, kendi mülküne âharı duhûlden men’ edebilir.
[8] Madde 1261 – Bir kimse, kendi mülkünde ateş yaksa, sairini mülküne duhûl ile intifa’dan men’ edebilir. Amma, kimsenin mülkü olayan sahrada biri ateş yaksa, sair nâs anınla intifa’ edebilir. Şöyle ki, anınla ısınabilir ve ziyâsında bir şey dikebilir. Ve andan kandilini yakabilir. Ateşin sahibi mân’i olamaz. Fakat sahibinin izni olmadıkça, kimse ol ateşten bir kor alamaz.
[9] Madde 1243 – Cibâl-i mubahede, yani kimsenin yed-i temellüküne geçmemiş olan, dağlardaki hüdâ-yı nâbit ağaçlar mubahtır.
[10] Madde 1258 – Bir kimsenin, cibâl-i mubahadan toplayıp da orada bıraktığı odunları, başkası ahz eylese, ol kimse istirdad edebilir.
[11] Madde 1264 -: Herkes, hava ve ziyâ ile intifa’ eylediği gibi, denizler ve büyük göller ile dahi intifa’ eyler.
