49 Yıllığına Orman Arazisi Kiralama 2023

1) Devlet Ormanlarında İrtifak Hakkı Tesisi ve 49 Yıllığına Orman Arazisi Kiralama

3116 sayılı (eski) Orman Kanunu ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurulmasına cevaz vermiş, ancak devlet ormanları ile özel ormanlar arasında bazı farklılıklar gözetmiştir. Kanun’un 16. maddesine göre ormanlar üzerinde Bakanlar Kurulu kararı ile irtifak hakkı kurulabilir. Bu madde “devlet ormanlarının satılması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisi ve bu ormanlarda civar köylerin hakları” başlığını taşıyan 3. fasılda yer aldığı için Bakanlar Kurulu kararıyla irtifak hakkı kurulması işlemleri yalnızca devlet ormanları için geçerlidir (Ayanoğlu, 1993: 82). 

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinde 2896 ve 3373 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerle sadece kamu yararı amacına uygun tesislere değil, her türlü tesise izin verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak bu hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında ancak kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine olanak tanınabileceği, öte yandan, Anayasa’nın 169. maddesiyle ormanların özel olarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen “kamu yararı” kavramının hangi durumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu yola gidilmeyerek söz konusu kavramın kapsam ve içeriğinin tespitinin idareye bırakılmasının, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı vurgulanmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra 17. madde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararındaki gerekçeler dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebilir.

2) 49 Yıllığına Orman Arazisi Kiralamak Mümkün mü? Orman Arazisinin 49 Yıllığına Kiralanması Mümkün mü?

Mevcut durumda Orman Kanunu’nun 17. maddesine göre 49 yıllığına orman arazisi kiralamak mümkündür. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesine göre savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim, adli hizmet ve spor tesisleri ile ceza infaz kurumlarının ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. 

Bununla birlikte, mevcut durumda, ancak  kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda devlet ormanları irtifak hakkına konu olabilecektir. Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır.

Önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.  Bu açıklamalar çerçevesinde, iptali istenen kurallarda Anayasa Mahkemesi’nin belirtilen kararı ile Anayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda kamu yararı, zorunluluk veya kaçınılmazlık ölçütlerine yer verilmiş olduğundan Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırılık görülmemiştir.

3) Orman Alanlarında Hangi Yatırımlar için 49 Yıllığına Kiralama Yapılır?

Ormanların kamu malı olduğu konusunda fikir birliği mevcuttur. Bu nedenle ormanlar kamu mallarının taşıdıkları genel özellikleri taşırlar. Bu özelliklerden bir tanesi irtifak hakları ile ilgilidir. Bilindiği üzere kamu malları üzerinde (kanunen izin verilmedikçe) irtifak hakkı tesisi mümkün değildir. Çünkü kamu malları -Devletin özel mülkiyetindeki taşınmazlardan farklı olarak- medeni hukuk işlemlerine konu edilemez. Bu bağlamda ormanlar üzerinde de (kanunen izin verilmedikçe) irtifak hakkı tesis edilemeyeceği tabiidir.

Bu nedenle ormanlarda sadece, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesindeki hallerde ve kültür ve turizm koruma ve gelişme bölgelerinde turizm yatırımlarına izin verilmektedir. Yani orman alanlarında yalnızca; a) 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesindeki hallerde, b) Turizm yatırımlarına izin verilmektedir. Üstelik 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında kalan kültür ve turizm koruma ve gelişme bölgeleri dışında turizm irtifakı verilmemektedir.

4) Turizm Amaçlı Orman Arazisi Kiralama Nasıl Yapılır?

2634 sayılı Kanun’un 8. maddesi orman alanlarının turizm amaçlı olarak kiralanmasını düzenlemektedir. Bu madde, 2008 yılında çıkarılan 5761 sayılı “Turizmi Teşvik Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yeniden düzenlenmiştir.

2634 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan Hazineye ait olan yerler Maliye Bakanlığınca, Kültür ve Turizm Bakanlığına tahsis edilir. Orman arazileri, yeterli alan yok ise 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesi kapsamında turizm amaçlı olarak kiralanabilmektedir.

Kültür ve turizm koruma ve gelişme bölgelerindeki ormanlarda irtifak hakkı tesisi, 1983 yılına kadar Orman Kanunu hükümlerine göre yapılmaktaydı. 1982 yılında 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun yürürlüğe girmesini müteakiben Orman Kanunu’nun 17. maddesinde yapılan değişiklikle orman alanlarında turizm amaçlı irtifak hakkı tesisi Orman Kanunu kapsamı dışına çıkarılmıştır.

Bu konu 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile düzenlenmiştir. Bu taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi ise, Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) tarafından yapılmaktadır.

a) Orman Arazisinin Turizm Yatırımlarına Tahsis Şartları

Buna göre kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan Hazineye ait olan yerler Maliye Bakanlığınca, Kültür ve Turizm Bakanlığına tahsis edilir. Hazine mülkiyetinde yeterli alanın bulunmadığı durumlarda orman alanlarının turizm yatırımlarına tahsis edilebilmesi mümkündür. Hazine mülkiyetinde yeterli alanın bulunmadığı durumlar; mevki, konum, büyüklük, denizle bağlantısı, denize uzaklığı ve tahsis amacına uygun olup olmadığı bakımlarından Hazine mülkiyetinde yeterli alanın bulunmaması durumunu ifade eder. Yeterli alan yok ise, 6831 sayılı Orman Kanunu’na göre orman sayılan yerlerde turizm amaçlı irtifak hakkı verilebilir.

b) 49 Yıllığına Orman Arazisi Kiralama Şartları, Orman Arazisinin Turizm Amaçlı 49 Yıllığına Kiralanması Şartları

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesi, 2008 yılında çıkarılan 5761 sayılı “Turizmi Teşvik Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile yeniden düzenlenmiştir. Buna göre kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan Hazineye ait olan yerler Maliye Bakanlığınca, Kültür ve Turizm Bakanlığına tahsis edilir.

Orman arazileri, yeterli alan yok ise 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesi kapsamında turizm amaçlı olarak kiralanabilmektedir. Ancak bunun  için;

a) Sağlık turizmine yönelik fizik tedavi tesisi veya rehabilitasyon merkezi tesislerini kapsayan konaklamalı tesisler yapılabilmesi için iklimsel ve çevresel zorunluluk bulunması,

b) Termal turizmine yönelik jeotermal kaynakların bu orman alanında bulunması,

c) Bu orman alanının, kış turizmi kapsamında uygun yapı ve tesislerin yapılabileceği yeterli pist uzunluğunu ve gerekli rakımı sağlaması,

d) Bu orman alanının, eko-turizm kapsamında yer alan yayla turizmi, kırsal turizm ve benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yer alabileceği çevresel ve sosyal anlamda imkan sağlanması,

e) Bu orman alanının, golf turizmine yönelik olarak uygun iklim yapısı ve topografik özellikler dikkate alınarak uluslararası standartlara uygun tesisler gerçekleştirilmesine imkan sağlaması,

f) Bu orman alanının, kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan, doğal manzaradan, çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanma bakımından alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlaması,

g) Bu orman alanının, kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik olarak kıyıdan başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün olmayan yatırımlar için zorunlu olması,

h) Uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı spor tesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özellikler sağlayan alanlardan olması,

Gerekmektedir.

Ayrıca turizm yatırımlarına tahsis edilecek orman sayılan yerlerde;

a) Turizme tahsis edilecek alan, il genelindeki toplam orman sayılan yerlerin binde 5’ini geçemez.

b) Yapılaşmaya esas inşaat hakkı, emsal (E) 0.30’u geçemez.

c) Turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedeli, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedilir ve kaydedilen tutar karşılığı ödenek öngörülür. Belirtilen bedelin yatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi belgesi verilmez.

2634 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (A) fıkrasında 7.5.2008 tarihli ve 5761 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler de dikkate alındığında aşağıdaki esaslar çerçevesinde orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edilebileceği anlaşılmaktadır:

1- Öncelikle, herhangi bir bölgedeki değil, Bakanlar Kurulu kararıyla kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesi veya turizm merkezi olarak ilan edilmiş olan yerlerdeki orman arazilerinin tahsisi mümkün olabilecektir. Ayrıca tahsis edilecek yerin, imar planlarının yapılmış ve turizme ayrılmış olması gerekmektedir.

2- 6831 sayılı Orman Kanunu’na göre orman sayılan yerlerden turizm yatırımları için tahsis yapılabilmesi Hazine mülkiyetinde yeterli alanın bulunmaması şartına bağlanmıştır. 8. maddeye göre orman alanları, ancak Hazine özel mülkiyetinde yeterince alan bulunmadığı takdirde turizm yatırımları için tahsis edilebilecektir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile uyum içindedir. Ormanlar da tapuda Hazine adına tescil edilmektedir. Ancak 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesindeki bu ifadeyi Hazine’nin özel mülkiyetindeki alanlarla sınırlı olarak değerlendirmek gerekir.

3- Tüm ormanların değil, sadece madde metninde sayılan ihtiyaçlar için gerekli ormanların tahsisi öngörülmüştür. Orman alanlarının tahsis edileceği amaçlar madde metninde sayılarak her türlü turistik amaç için orman alanlarının tahsis edilmesinin önüne geçilmiştir. 8. maddenin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerinde hangi hallerde orman sayılan yerlerin turizm yatırımlarına tahsis edilebileceği gösterilmiştir. Bu alt bentlerde, “eko-turizm kapsamında yer alan yayla turizmi, kırsal turizm ve benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yer alabileceği çevresel ve sosyal anlamda imkan sağlayan”, “golf turizmine yönelik olarak uygun iklim yapısı ve topografik özellikler dikkate alınarak uluslararası standartlara uygun tesisler gerçekleştirilmesine imkan sağlayan”, “kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan, doğal manzaradan, çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanma bakımından alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan”, “kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik olarak kıyıdan başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün olmayan”, “uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı spor tesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özellikler sağlayan” ve orman sayılan yerlerin, talep üzerine, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca Kültür ve Turizm Bakanlığı’na tahsis edileceği düzenlenmiştir. Böylece, yukarıdaki bentler kapsamında gerçekleştirilmek istenen bir turizm yatırımı için talep edilen alanın fiziki ve doğal durumu nedeniyle, söz konusu yatırımın başka yerde kurulamaması, yeterli rakım, iklimsel ve çevresel gereklilikler gibi zorunluluklar çerçevesinde orman arazisinin turizm yatırımlarına tahsis edilmesi öngörülmüştür.

4- Turizm yatırımlarına tahsis edilecek orman arazisinin, il genelindeki toplam orman sayılan yerlerin binde 5’ini geçemeyeceği kuralına yer verilmiştir.

5- Ayrıca turizme tahsis edilecek alanın, il genelindeki toplam orman sayılan yerlerin binde 5’ini ve yapılaşmaya esas inşaat hakkının, emsal (E) 0.30’u geçemeyeceği hüküm altına alınarak turizme tahsis edilecek orman alanları miktar yönünden de sınırlandırılmıştır.

6- Turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedileceği ve belirtilen bedelin yatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi belgesi verilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ancak 8. maddede yapılan bu değişiklik de tartışmalara neden olmuştur. Tartışmanın temel ekseni 8. maddenin Anayasa’nın 169. maddesine ve Anayasa Mahkemesi’nin Orman Kanunu’nun 17. maddesini iptal eden kararına aykırılık oluşturup oluşturmadığıdır (Coşkun, 2009: 230). Gerçekten de Anayasa Mahkemesi’nin 17. maddeyi iptal eden 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararında Devlet ormanlarının karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisinin mümkün olduğu ifade edilmiştir. Bu hizmetlerin tamamı kamu hizmeti niteliğindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi bu kararında Anayasa’nın 169. maddesinde geçen kamu yararı kavramını sadece kamu hizmetleriyle ilgili olarak değerlendirmiştir. Bu açıdan bakıldığında orman alanlarının turizm yatırımları için irtifak hakkına konu edilip edilmeyeceği tartışma konusu olmuştur.

Anayasa Mahkemesi Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesi ile ilgili olarak verdiği 10.03.2011 tarihli ve E: 2008/51, K: 2011/46 sayılı kararında orman alanlarının turizm amaçlı irtifak hakkına konu edilmesini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.

c) Orman Arazilerinin Turizm Yatırımlarına 49 Yıllığına Tahsis Süreci Nasıl Olur?

Öncelikle orman arazisi bulunan alanın kültür ve turizm koruma ve gelişme bölgesi ilan edilmesi gerekir. Bunun nasıl olacağı konusunda şu yazımıza bakınız: Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişme Bölgelerinin Tespit ve İlanı

Sonrasında turizm yatırımlarında kullanılacak taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığı emrine alınması gerekmektedir. Konu hakkında şu yazıya bakınız: Turizm Yatırımlarında Kullanılacak Taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığı Emrine Alınması Bu kapsamda orman alanları da Kültür ve Turizm Bakanlığına tahsis edilir.

Daha sonra bu alanların imar planları yapılır. Konu hakkında şu yazıya bakınız: Turizm Yatırımlarında İmar Planları Nasıl Hazırlanır ve Onaylanır

Sonrasında söz konusu alan yatırımcılar için ilana çıkılır. Konu hakkında şu yazıya bakınız: Turizm Yatırımlarında İlan ve İhale Süreci

4) 49 Yıllığına Orman Arazisi Kiralama

Turizm dışındaki amaçlarla yapılacak 49 yıllığına kiralamalar aşağıdaki şekilde yapılır.

a) Hangi Yatırımlar için 49 Yıllığına Kiralama Yapılır?

6831 sayılı Orman Kanunu‘nun 17. maddesine göre, savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her  türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir.

Yani orman alanlarında sadece savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin yapımı için izin verilmektedir.

b) Hayvancılık İçin Orman Arazisi Kiralamak Mümkün mü?

Hayvancılık amaçlı orman arazisi kiralamak mümkün değildir. Üstelik ormanların hayvancılık amaçlı olarak kullanılması da mümkün değildir. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesine göre Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; otlatma planı yapılan alanlarda yıllık otlatma süresi dâhilinde hayvanların planlı otlatılmasını sağlayan, gecelemesini emniyet altına alan ve dağılmalarını engelleyen geçici çevirmeler şeklinde düzenlemeler dışında, her çeşit bina, ağıl ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması, tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır. 

Bununla birlikte orman alanları içindeki yayla alanlarının kiraya verilmesi mümkündür. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesine göre Devlet ormanlarında 31/12/2011 tarihinden önce toplu yerleşimin bulunduğu; yaylak ve otlak olarak kullanılan alanlar içindeki yerler ile yılın belirli dönemlerinde geleneksel yaylacılık maksadıyla yerleşim yeri olarak kullanılan alanlar kullanım bütünlüğü de dikkate alınarak Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilir. Tespit edilen bu alanlardan uygun görülenler Cumhurbaşkanı kararı ile yayla alanı olarak ilan edilir.

Yayla alanlarında bulunan bina ve tesisler orman idaresi tarafından işletilir, işlettirilebilir veya kiraya verilebilir. Bu alanlardaki bina ve tesislerin kullanıcıları orman idaresince tespit edilir, ilgili kaymakamlık ve muhtarlıklar vasıtasıyla bir ay süreyle ilan edilir. Bu süre içinde yapılan itirazlar bir ay içinde orman idaresinde mevcut bilgi ve belgelere göre, bunun mümkün olmaması hâlinde başvuru sahiplerinin elindeki bilgi ve belgelere göre sonuçlandırılarak ilgililere bildirilir. Kullanıcısı tespit edilen bina ve tesisler vaziyet planına göre kullanıcısına, tespit tarihinden itibaren bir yıl içinde talebi hâlinde rayiç bedel üzerinden 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre kiraya verilebilir.

c) Hangi Ormanlar Üzerinde 49 Yıllığına Kiralama Yapılabilir?

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen hükümler sadece devlet ormanlarında değil, aynı zamanda kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan ormanlar ve özel ormanlar açısından da geçerlidir. Çünkü hem Kanun’un 49. ve 64. maddeleri 17. maddede sayılan hükümlerin kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan ormanlar ve özel ormanlar açısından da uygulanacağını öngörmüştür, hem de 17. maddenin son fıkrası maddede belirtilen bina ve tesislerin kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan ormanlar ve özel ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebileceğini hüküm altına almıştır. Bundan dolayı devlet ormanı dışındaki ormanlarda irtifak hakkı kurulması da Orman ve Su İşleri Bakanlığınca verilecek izne tabidir.

Ancak Kanun’un 52. maddesi şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerlerdeki hususi orman alanlarında, Orman Kanunu’nun 17. maddesinde sayılan yapıların dışındaki yapıların da yapılabilmesine imkan tanımıştır. Madde hükmüne göre şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerlerdeki hususi orman alanlarında bu Kanun’un 17. maddesine göre izin almak ve yatay alanın yüzde altısını (% 6) geçmemek üzere imar planlamasına uygun inşaat yapılabilir. İnşaatların yapılmasında orman alanlarının tabii vasıflarının korunmasına özen gösterilir.

c) Kamu Yararı

Anayasa’nın 169. maddesi, devlet ormanlarının ancak kamu yararı amacıyla irtifak hakkına konu olabileceğini hüküm altına almıştır. Bu konuda şu yazımıza bakınız: Anayasa’nın 169. Maddesi Anlamında Kamu Yararı

ç) 49 Yıllığına Kiralamanın Niteliği

İrtifak hakkı konusunda değinilmesi gereken bir diğer konu da kavram karmaşasıdır. Orman Kanunu’nun 17. maddesi “izin verilmesinden” bahsederken 115. maddesi irtifak hakkı kurulmasından bahsetmektedir. Bu düzenleme tarzı doktrinde tartışmalara neden olmuştur (Ayanoğlu, 1993: 79).

Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmelik hükümleri ve bu konudaki uygulama dikkate alındığında izin işleminin irtifak hakkı kurulmadan 17. maddede sayılan tesislerin yapımı için yeterli sayıldığı, buna karşılık izin sahibi tarafından irtifak hakkı kurulmasının talep edilmesi halinde irtifak hakkının kurulacağı anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 78. maddesine göre kesin iznin irtifak hakkına dönüştürülmesinin talep edilmesi halinde, Bakanlığın uygun görüşü ile birlikte, bu talep Maliye Bakanlığına gönderilir. Maliye Bakanlığınca da uygun görülmesi halinde, adına kesin izin verilen yatırımcı lehine 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 115. maddesine ve 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre irtifak hakkı tesis edilir.

Bir diğer konu da Anayasa’nın 169. maddesinde yer alan “irtifak” kelimesinin medeni hukuk anlamında ele alınıp alınmadığıdır. Ayanoğlu, ormanla üzerinde irtifak hakkı kurulabilmesi için ilgili bakanlıkların iznine ihtiyaç duyulduğunu, bu iznin ise medeni hukuk anlamında bir anlaşma sayılamayacağını vurgulayarak ormanlar üzerinde kurulacak irtifak haklarının, medeni hukuk irtifaklarından farklı olduğunu, bu irtifakların idari irtifak olarak nitelendirilmesi gerektiği görüşündedir (Ayanoğlu, 1993: 85).

Buna karşı çıkan ve bizim de katıldığımız görüşe göre idari irtifaklar özel mülkiyette bulunan mallar üzerinde kamu yararı amacıyla ve devlet lehine mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamalardır; ormanlar üzerinde kurulacak irtifak hakkının lehtarı özel hukuk kişileri olduğuna göre bunların idari irtifak olarak değerlendirilmesi mümkün değildir (Akipek, 1977: 30-31).

İdari irtifaklar özel mülkiyette bulunan mallar üzerinde söz konusu olduğuna göre kamu mülkiyetindeki ormanlarda kurulan irtifak haklarını idari irtifak olarak değerlendirmek doğru değildir. Anayasa’nın 46. maddesinde idari irtifak deyiminin kullanılmış olmasına rağmen ormanlar üzerindeki irtifak haklarını düzenleyen 169. maddede sadece irtifak hakkı deyiminin kullanılmış olması da bu hususu doğrulamaktadır. 169. maddede geçen kamu yararı ifadesi irtifakın, idari irtifak olarak nitelendirilmesini gerektirmez. Anayasa ve Orman Kanunu 169. maddede geçen irtifak hakkı deyimini, medeni hukuk irtifakları olarak değerlendirmiştir (Akipek, 1977: 30).

İkinci husus irtifak hakkı kavramının hangi tür sınırlı ayni hakları kapsadığı konusudur. Usluoğlu, Anayasada geçen irtifak hakkı kavramının orman alanlarında üst hakkı değil, yalnızca intifa hakkı kurulmasına izin verdiği görüşünü ileri sürmüştür. Buna karşılık bizim de katıldığımız yaygın görüş Anayasada geçen irtifak hakkı kavramının üst hakkını da kapsadığı yönündedir. Hatta Ayanoğlu 17. maddenin 27.09.1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun’la değişik şeklindeki “Devlet ormanlarında; kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler ile orman ürünlerini işleyeceklerin yapacakları bina ve tesisler için gerçek ve tüzel kişilere Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Tarım ve Orman Bakanlığınca, intifa için kullanım bedeli karşılığında izin verilebilir” cümlesinde geçen intifa ifadesinin dahi üst hakkını işaret ettiği görüşündedir (Ayanoğlu, 1993: 85). Yazar’a göre Kanun’u hazırlayan kişiler intifa kelimesini üst hakkını kastetmek amacıyla kullanmışlardır, bu hakkın miras yoluyla geçmesini önlemek için de kasten intifa hakkı ifadesini kullanmışlardır. Medeni Kanun, Orman Kanunu ve konu ile ilgili yönetmelikler de bu hakkın üst hakkını da içerdiğini göstermektedir. Öncelikle 4721 sayılı Medeni Kanun üst hakkını da bir irtifak hakkı olarak kabul etmektedir. Kanun üst hakkını ifade etmek için “üst irtifakı” ibaresini kullanmaktadır. Kanun’un 726. maddesine göre bir üst irtifakına dayalı olarak başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapıların mülkiyeti, irtifak hakkı sahibine ait olur. Orman Kanunu’nun ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurulmasını düzenleyen 17. maddesi de irtifak hakkına dayalı olarak bina ve tesis yapılmasından bahsetmektedir.  17. maddenin ilk haline göre ormanlarda umumi sıhhat ve emniyet menfaat icabı veya estetik ve turistik bakımdan yapılacak her nevi bina ve tesisat ile orman hasılatı işleyeceklerin ve kullanacakların yapacakları bina ve her nevi tesisat için Ziraat Vekaletinden izin alınması gerekmektedir. 17. maddede 27.09.1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğe göre turizm bölge alan ve merkezleri dışında kalan Devlet ormanlarında; kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler ile orman ürünlerini işleyeceklerin yapacakları bina ve tesisler için gerçek ve tüzel kişilere Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Tarım ve Orman Bakanlığınca, intifa için kullanım bedeli karşılığında izin verilebilir. Anayasa Mahkemesinin 17. maddeyle ilgili iptal kararından sonra 17. maddede yeniden yapılan düzenlemede de bina ve tesis yapılmasından bahsedilmiştir. Yeni düzenlemeye göre savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebilir. Görüldüğü üzere Orman Kanunu da irtifak hakkı deyimini üst hakkını da içerecek şekilde kullanmaktadır (Akipek, 1977: 26).

Burada son olarak 4721 sayılı Kanun’un 729. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Ağaçlar ve ormanlar üst hakkına konu olamaz” ibaresiyle neyin kastedilmek istendiğinin değerlendirilmesi uygun olacaktır. Bu hükmün ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurmasına engel olduğu ileri sürülebilir. Ancak dikkatle incelendiğinde görülecektir ki madde ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurulmasını değil, orman arazisi üzerindeki ağaçların ve ormanların arazinin mülkiyetinden bağımsız olarak irtifak hakkına konu olması önlenmek istenmiştir (Akipek, 1977: 27). 743 sayılı Kanun’un 655. maddesinde de yer alan bu düzenleme Osmanlı hukukunun imkan tanıdığı arazi mülkiyeti ile ağaç mülkiyetinin birbirinden ayrılması ve ağaçların başlı başına mülkiyet konusu olması imkanına, Cumhuriyet hukukunun izin vermediği anlamına gelmektedir.

d) Yetki

Yapılacak tesislere izin verme yetkisi Orman ve Su İşleri Bakanlığına, irtifak hakkı tesis etme yetkisi ise Maliye Bakanlığına aittir. Orman Kanunu’nun 17. maddesinde izin verilebilir hükmü yer aldığı için Çevre Orman Bakanlığı’nın izin verme konusunda takdir hakkı bulunmaktadır. Aksi düşünce tarzı, Anayasa’nın 169. maddesinde ormanların korunmasıyla ilgili olarak yer alan hükümlere ters düşülmesi sonucunu doğurur (Ayanoğlu, 1993: 83).