AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkı, Kamu Yararı ve Devletlerin Takdir Hakkı

AİHM, Kamu Yararı ve Takdir Hakkı

Mahkeme mülkiyetle ilgili uyuşmazlıklarda ulusal makamlara geniş bir takdir hakkı tanımaktadır (Dinç, 2007: 79). AİHM neyin kamu yararına olduğu konusunda ulusal makamların ve ulusal yargı mercilerinin geniş bir takdir yetkisi olduğu kanaatindedir. Buradaki takdir yetkisi, sadece idarenin değil, aynı zamanda yasama ve yargı organlarının takdir yetkisini de kapsamaktadır.

Kamu Yararında Takdir Yetkisinin Sınırı

Yasama organının takdir yetkisini, anayasalar ve uluslararası antlaşmalar; idarenin takdir yetkisini ise mevzuat sınırlamaktadır. Bunun yanı sıra Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen R(80)2 sayılı tavsiye kararında (Çev: Karahanoğulları, 1996); Avrupa Konseyi’nin amacının üyeleri arasında geniş bir birlik yaratmak olduğu; idarenin faaliyet gösterdiği alanların sürekli artığını ve bu süreçte idarenin takdir yetkisi kullanma durumunda olduğu; kişilerin haklarını, özgürlüklerini ve menfaatlerini maddi (fiili) veya hukuki keyfilik veya takdir yetkisinin diğer kötüye kullanımlarına karşı korumayı, idarenin yetkinin amacını gerçekleştirmesine engel olmadan, geliştirmek amacıyla üye devletlerde ortak ilkeler konması gerektiği göz önünde tutularak üye ülkelere yasalarında ve idari uygulamalarında bu tavsiye kararına ekli ilkelerden yararlanmaları ve tavsiye kararındaki konulara ilişkin önemli gelişmeler olduğunda zamanında Avrupa Konseyi Genel Sekreterini haberdar etmeleri tavsiye edilmiştir. Tavsiye kararına ek olarak yayımlanan “İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasında Uygulanacak İlkeler” idarenin takdir yetkisini kullanırken uyulması tavsiye edilen ilkeleri sıralamaktadır. Buna göre takdir yetkisini kullanan bir idari makam; yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar. İşlemi, her somut olaya göre belirlenen makul bir süre içinde yapar. Genel idari ilkeleri tutarlı bir şekilde uygular ve aynı zamanda her olayın özelliklerini göz önünde tutar.

Mülkiyet Hakkı, Kamu Yararı ve Takdir Yetkisi

Takdir yetkisi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde de söz konusudur. Aslında Sözleşme’nin hiçbir yerinde takdir yetkisi kavramı yer almamakla birlikte Mahkeme’ye göre ulusal makamlar, kendi toplumları ve onun ihtiyaçları hakkında doğrudan bilgiye sahip oldukları için, neyin “kamu yararına” olduğuna hükmederken, kural olarak bir uluslararası yargıca göre daha iyi konumdadırlar (AİHM’nin Lightow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/b).

Bu nedenle, Sözleşme tarafından kurulan koruma sistemine göre, mülkiyet hakkına müdahaleyi gerektirecek kamuyu ilgilendiren bir sorunun varlığını ve çözüm yollarını takdir etmek, öncelikle ulusal makamların işidir (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c). Sözleşme’nin koruyucularının uzandığı diğer alanlarda olduğu gibi burada da, ulusal makamlar belirli bir takdir alanından yararlanırlar. Mülkü kamulaştıran kanunları yürürlüğe koyma kararı genellikle siyasi, ekonomik ve sosyal konuların dikkate alınmasını gerektirir. Bu konulardaki fikirler de demokratik bir toplum içinde epeyce farklılık gösterir. Bu nedenle AİHM sosyal ve ekonomik politikaları uygulayan yasama meclisine sunulan takdir hakkının geniş olmasının doğal olduğunu vurgulamıştır. Bu nedenle, yasama meclisinin neyin “kamu yararına” olduğu konusundaki kararına, bu kararın açık bir biçimde makul bir temele dayanmaması hali dışında, saygı göstermektedir.

Üstelik bu takdir hakkı, sadece Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin 1. paragrafı kapsamında mülkiyet hakkından yoksun bırakma sonucunu doğuran tedbirler açısından değil, aynı zamanda maddenin 2. paragrafı kapsamında mülkiyetin kullanımının kontrol edilmesi amacını taşıyan tedbirler açısından da geçerlidir. AİHM 1. maddenin 2. paragrafının, devletlerin genel çıkarlar doğrultusunda mülkiyetin kontrolü için gerekli gördükleri kanunları çıkarma haklarını saklı tuttuğunu, hatta 2. paragrafın neyin kamu yararına olduğu konusunda devleti tek yetkili makam haline getirdiğini vurgulamaktadır. Dolayısıyla 1. maddenin ister 1., isterse 2. paragrafı kapsamında yapılsın, tüm müdahalelerde devletler; gerek müdahaleyi gerektiren nedenler, gerek müdahalenin şekli (alternatif müdahale yöntemleri arasında hangisinin seçileceği) ve gerekse yapılan müdahale karşılığında malike ödenecek tazminat konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptirler. Hatta bu takdir hakkı özel taraflar arasında mevcut sözleşme ilişkilerine müdahale etse ve devlete veya toplumun geneline doğrudan bir yarar sağlamasa bile takdir alanının içinde kalır (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c).

AİHM ve Takdir Hakkı

Mahkemenin takdir hakkını bu kadar geniş yorumlamasının çeşitli nedenleri bulunmaktadır. Öncelikle, Mahkemeye göre kamu yararı kavramı, doğası gereği geniş bir anlama sahiptir (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c). Bu nedenle sosyal ve ekonomik politikaların uygulanmasında yasama organının takdir alanının geniş olmasını doğal bulan Mahkeme, makul bir temelden açıkça yoksun olmadıkça yasama organının neyin kamu yararına olduğuna dair vereceği hükme ve bu hükümlerin uygulanması için seçilecek detaylı kurallara saygı göstereceğini vurgulamıştır.

Ayrıca mülkiyet hakkına müdahale eden kanunların çıkartılması kararı genellikle siyasi, ekonomik ve sosyal konuların dikkate alınmasını gerektirir (Dağlı, 2007: 86). Bu konulardaki fikirler de demokratik bir toplum içinde epeyce farklılık gösterir. AİHM sosyal ve ekonomik politikaları uygulayan yasama meclisine sunulan takdir hakkının geniş olmasının, bu farklılığın doğal bir sonucu olduğunu vurgulamıştır. Özellikle Doğu Avrupa ülkelerinin, demokrasiye geçtikten sonra, daha önceki siyasal sistemleri nedeni ile ortaya çıkan sorunlarını çözümleme konusunda Mahkeme oldukça toleranslı davranmıştır. Bu devletlerin önceki rejimlerinden kaynaklanan adaletsizlikleri bertaraf etme ve farklı sosyal gruplar arasında dengenin sağlanması gibi politik arzularından kaynaklanan bir hayli karmaşık olgu ve hukukî meselelere, hem Komisyon, hem de AİHM oldukça ılımlı yaklaşmışlardır (Grgiç vd, 2007: 6). 

İkinci olarak takdir yetkisi, Mahkemenin Sözleşme’de güvence altına alınan hakların korunmasındaki ikincil rolünden de kaynaklanmaktadır (Grgiç vd, 2007: 15). Gerçekten de Sözleşme, ulusal mekanizmaların önünde bir koruma mekanizması değildir. Bu husus, Sözleşmenin pek çok maddesinde vurgulanmıştır. Örneğin Sözleşmenin 13. maddesine göre Sözleşmede yer alan haklarından herhangi birisinin ihlal edildiğini ileri süren herkese ulusal makamlar önünde hakkını arama olanağı tanınmalıdır. 34. maddeye göre ise iç hukuk yolları tüketilmeden yapılan başvurular kabul edilemez. Bu nedenle, Sözleşme ve bu Sözleşme ile kurulan sistem, ulusal koruma mekanizmalarına göre ikincil bir nitelik taşır. Bundan dolayı Sözleşme ile güvence altına alınan hakların korunmasında asıl fonksiyon üye devletlere aittir. O halde bu hakların nasıl korunacağı konusunda da üye devletlere geniş bir takdir yetkisi tanınmalıdır.

Her ne kadar bazı yazarlar (Çoban, 2008: 194), Sözleşme ile güvence altına alınan haklara ilişkin ihlal iddialarının incelenmesinde ulusal makamların sahip olduğu “kronolojik önceliğin” takdir hakkına meşruiyet kazandırmayacağını ileri sürseler de AİHM, takdir hakkını daha geniş yorumlamakta ve ulusal makamların sadece haklara ilişkin ihlal iddialarının incelenmesi ve karara bağlanmasında değil, aynı zamanda bu haklara yapılacak müdahaleler hakkında karar verme konusunda da uluslararası yargıca göre daha iyi konumda olduklarını vurgulamaktadır.

Mahkeme’nin Sözleşme’nin yorumlanmasında kendi otoritesini kabul ettirme ve Sözleşme’ye taraf devletleri Sözleşme sistemi içinde tutma kaygısı da devletlere geniş bir takdir hakkı tanınmasının önemli bir nedenini teşkil etmektedir (Çoban, 2008: 192). Eğer takdir hakkı dar olarak yorumlanırsa, bu devletin yaptığı her müdahalenin Sözleşme’ye aykırılığı sonucunu doğuracak, bunun kaçınılmaz sonucu da devletlerin Sözleşme ile kurulan sisteme olan güvenlerinin sarsılması olacaktır. Sözleşme ile kurulan sistemin varlığının devamı sağlanabilmesi, devletlere belli bir takdir marjı tanınmasını gerektirmektedir (Çoban, 2008: 194). Özellikle Doğu Avrupa ülkelerinin, demokrasiye geçtikten sonra, daha önceki siyasal sistemleri nedeni ile ortaya çıkan sorunlarını çözümleme konusunda Mahkeme oldukça toleranslı davranmıştır. Bu devletlerin önceki rejimlerinden kaynaklanan adaletsizlikleri bertaraf etme ve farklı sosyal gruplar arasında dengenin sağlanması gibi politik arzularından kaynaklanan bir hayli karmaşık olgu ve hukukî meselelere, hem Komisyon hem de AİHM oldukça ılımlı yaklaşmışlardır (Grgiç vd, 2007: 6).

Ayrıca devletlere tanınan takdir yetkisinin, temel hak ve özgürlüklerin korunması ve uygulanmasında ortaya çıkan ülkelerarası farklılıkların Sözleşme sisteminde tolere edilmesini sağladığı da ileri sürülmektedir (Çoban, 2008: 193). Bu görüşe göre Mahkeme takdir yetkisini geniş kullanarak ülkeler arası farklılıklara ve küresel çoğulculuğa imkan tanımaktadır.

AİHS Kapsamında Kamu Yararı ve Takdir Hakkının Kapsamı

Takdir hakkı toplumun yararına olan çözüm yolları konusunda geniş bir hareket alanı yaratmaktadır. AİHM tarafından devletlere tanınan takdir hakkının çeşitli yönleri bulunmaktadır.

a) Sorunların Varlığı ve Kamu Yararının Gerekleri

Takdir hakkının ilk yönü, neyin kamu yararına olduğunun takdir edilmesidir. Mahkeme, neyin kamu yararına olduğunu belirleme konusunda devletlerin geniş bir takdir hakkı sahip olduğunu vurgulamaktadır. Mahkeme Scollo/İtalya davasında verdiği kararında modern toplumlarda yasama meclisinin sosyal ve ekonomik politikaları uygulamak için mülkiyet hakkına müdahale edilmesini gerektiren bir kamu sorunu olup olmadığı konusunda geniş bir takdir yetkisi bulunması gerektiğini ifade etmiştir.

Takdir hakkının bu yönü aynı zamanda mülkiyet hakkının hangi durumlarda sınırlandırılabileceğini de ifade etmektedir. Bir başka ifade ile devletler, mülkiyet hakkının sınırlandırılabileceği durumları tayin etmekte takdir hakkına sahiptirler. Sözleşme’nin diğer maddelerinde sınırlama sebepleri açıkça belirtilmişken mülkiyet hakkının sınırlama sebebi “kamu yararı” olarak belirlenmiştir. Bu anlamda devletler hangi müdahalenin kamu yararına olduğu belirlemede geniş bir takdir hakkına sahiptirler.

Mahkeme de mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde, devletler tarafından ileri sürülen müdahale amacının meşruiyetini genellikle tartışmamakta ve bu konuda devletlere geniş bir takdir hakkı tanımaktadır.

b) Sorunların Çözümü İçin Alınacak Tedbirler

Takdir hakkı, ekonomik ve sosyal problemlerin alternatif çözüm yollarından kendisine göre en uygun olanı seçme hakkını da kapsamaktadır. Mahkeme içtihatlarına göre Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi “kesin gereklilik” şartı taşımamaktadır. Bu nedenle birden fazla çözüm yolunun bulunması, otomatikman, yapılan müdahalenin haksız olduğu anlamına gelmemektedir. Takdir yetkisinin aşılmaması şartı ile, yapılan müdahalenin sorunu çözmede en uygun yöntem olup olmadığı konusunda devletlerin geniş bir takdir hakkı vardır ve bu nedenle birden fazla çözüm yolu olan meselelerde en uygun çözüm yolunun hangisi olduğunu belirlemek AİHM’nin görev alanına girmemektedir (AİHM’nin Mellacher ve Diğerleri/Avusturya kararı, Boyar, 2011/e). AİHM Agosi/Birleşik Krallık kararında (Çev: Doğru, 2010/k) bu konuda şu yorumu yapmıştır: “Devlet hem uygulama yollarının seçiminde, hem de söz konusu hukuki hedefe ulaşmak için uygulamanın sonuçlarının genel çıkarlar doğrultusunda haklı olup olmadığını belirleme konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptir.” Bundan dolayı Sözleşme’de güvence altına alınan hakların nasıl korunacağı, bu haklar arasına ve bu haklar ile toplumun genel menfaatleri arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği konusunda, kendi ülkelerinin politik koşullarına uygun yöntemler geliştirmeleri konusunda üye devletlere geniş bir takdir hakkı tanınmalıdır (Çoban, 2008: 192).

c) Tazminat Koşullarını Belirleme

Takdir hakkı sadece mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin şeklinde değil, aynı zamanda yapılan müdahale karşılığında malike ödenecek tazminatın koşullarının (miktarı, ödeme süresi ve şekli) belirlenmesinde de kendisini gösterir. AİHM’nin Lithgow/Birleşik Krallık kararında (İHAMİ, 2011/b) da vurguladığı üzere devletlerin tazminat şartlarını belirleme konusunda da takdir hakları söz konusudur ve AİHM’nin inceleme yetkisi tazminat koşullarının devletin geniş takdir hakkının dışında kalıp kalmadığımın belirlenmesi ile sınırlıdır. Kararın makul bir temele dayanmadığı açıkça belli olmadığı sürece AİHM, yasama meclisinin bu konudaki hükmüne saygı duyacağını ifade etmiştir.

d) Müdahale Öngörecek Hukuk Normu ve Niteliği

Takdir hakkının önemli bir yönü de mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin hangi hukuk normu ile düzenleneceğidir. AİHM’ne göre mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin ne gibi normlarla düzenleneceği ulusal makamların takdirindedir.

Ancak önemle belirtilmesi gereken husus şudur ki mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler hangi hukuk normu ile düzenlenirse düzenlensin hukukilik şartını yerine getirmek üzere açık, öngörülebilir ve herkes tarafından ulaşılabilir olması gerekmektedir. Bir başka ifade ile, devletler mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin hangi hukuk normu ile düzenleneceği konusunda geniş bir takdir hakkına sahip olmakla birlikte, bu hukuk normunun taşıması gereken açıklık, öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik koşullarını sağlaması konusunda herhangi bir takdir hakkına sahip değillerdir. Üstelik hukuk normları, uygulayıcılara keyfiliğe varacak bir hareket alanı tanımayacak şekilde olmalıdır. Hukuk normları, hukuk normunun keyfi kullanımını engelleyecek tedbirler içermelidir (Çoban, 2008: 209).

e) AİHM Kararlarının Yerine Getirilmesi ve Sözleşme’ye Uygunluğun Sağlanması

Takdir hakkının bir diğer yönü ise, AİHM’nin ulusal bir normun hukuka aykırı olduğunu tespit etmesi durumunda ulusal hukukun Sözleşmeye uygunluğunun nasıl sağlanacağıdır. Her ne kadar AİHM, İrlanda/Birleşik Krallık kararında Sözleşmenin iç hukuka yansıtılmasının Sözleşmeyi hazırlayanların niyetini daha iyi yansıtacağını belirtmiş ise de Mahkeme kararlarının iç hukukta kendiliğinden sonuç doğurması söz konusu değildir. Mahkeme kararı ile tespit edilen aykırılıkların giderilmesinde seçilecek yöntem, tamamıyla devletlerin takdirindedir. Mahkeme de, kararlarının beyan edici/tespit edici özelliğine dikkat çekmekte, iç hukukun Sözleşmeye olan uyumsuzluğunun nasıl giderileceğinin devletlerin takdirinde olduğunu vurgulamaktadır (Arslan, 2002: 274).

Mahkeme bu konuda Marcx/Belçika kararında şu yorumu yapmıştır: Mahkeme kararının bu spesifik davanın ötesinde bir takım sonuçlar doğurması kaçınılmazdır, zira tespit edilen ihlal uygulanan bireysel tedbirlerden değil, doğrudan doğruya tartışmalı hükümlerden kaynaklanmaktadır. Ancak karar, kendiliğinden bu hükümleri iptal etmez veya ortadan kaldırmaz. Mahkemenin kararı esas itibarı ile deklare edicidir ve 53. maddeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmek için, iç hukukunda kullanacağı araçları seçme işini devlete bırakmaktadır.

Ancak hemen belirtelim ki iç hukukun Sözleşme’ye uygunluğunun sağlanması konusunda devletlerin sahip olduğu takdir hakkı, Mahkeme kararlarının uygulanması söz konusu olduğunda geçerliliğini kaybetmektedir. Bir başka ifade ile Sözleşmeci Devletlerin Mahkeme kararlarını yerine getirmeme hakkı bulunmamaktadır.

Takdir Hakkının Eleştirisi

Mahkemenin ulusal makamlara bu derece geniş bir takdir yetkisi tanıması, bazı yönlerden eleştirilmektedir. Öncelikle, takdir yetkisinin insan haklarının evrenselliği ilkesi ile çeliştiği ileri sürülmektedir. Buna göre insan hakları evrensel haklardır, bu hakların devletten devlete farklı şekilde uygulanmasına neden olabilecek takdir hakkı kavramı, insan haklarının evrenselliğinden uzaklaşmak anlamına gelmektedir.

Takdir hakkına getirilen önemli eleştirilerden birisi de Sözleşme sistemi ile oluşturulmaya çalışılan ortak Avrupa standartları ile de çelişmesidir. AİHM’nin Sözleşmede yer alan kavramları iç hukuktan bağımsız olarak yorumladığına dikkat çekilen bu eleştirilere göre takdir hakkı doktrini ile ulusal makamlara tanınan bu hareket alanı, AİHM içtihatları ile oluşturulmaya çalışılan ortak Avrupa standartlarının zayıflamasına neden olmaktadır.

Mahkemenin, mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler konusunda devletlere geniş bir takdir yetkisi tanıması, Mahkemenin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin kamu yararına olup olmadığını sorgulamayacağı anlamına gelmemektedir. James ve Diğeleri/Birleşik Krallık davasında (Doğru, 2011/c) Mahkeme bu konuda şu yorumu yapmıştır: “AİHM kendi değerlendirmesini ulusal mercilerinkinin yerine koyamaz, ancak 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca, itiraz edilen önlemi incelemek ve bunu yaparken de ulusal yetkililerin yaklaşımını belirleyen unsurları sorgulamak durumundadır”. Bir başka ifade ile Mahkeme, itiraz konusu tasarrufları Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine göre denetlemekle ve bunu yaparken de ulusal makamların tasarruflarının dayanağı olan olguları araştırmakla yükümlüdür. Bu araştırma ve incelemenin kapsamı davanın şartlarına, Sözleşme’de güvence altına alınan hakların niteliğine, müdahalenin yoğunluğu kadar müdahale ile amaçlanan meşru amaca göre değişecektir (Grgiç vd, 2007: 15), ancak bu inceleme, yasa koyucunun sosyal ve ekonomik koşulları değerlendirmesinin, Devletin takdir alanı içinde kalıp kalmadığını belirlemekle sınırlıdır.

Takdir Hakkının Aşılması

Mahkeme her ne kadar ulusal otoritelere takdir hakkı vermede cömert davransa da, bu durum, Mahkemenin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin kamu yararına olup olmadığını sorgulamayacağı anlamına gelmemektedir. Mahkeme önüne gelen davalarda kişilerin bireysel yararları ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını denetlemektedir. James ve Diğerleri/Birleşik Krallık davasında Mahkeme bu konuda şu yorumu yapmıştır (Doğru, 2011/c): “AİHM kendi değerlendirmesini ulusal mercilerinkinin yerine koyamaz, ancak 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca, itiraz edilen önlemi incelemek ve bunu yaparken de ulusal yetkililerin yaklaşımını belirleyen unsurları sorgulamak durumundadır.”

Mahkeme, itiraz konusu tasarrufları Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine göre denetlemekle ve bunu yaparken de ulusal makamların tasarruflarının dayanağı olan olguları ve bu olguların kamu yararına olup olmadığını araştırmakla yükümlüdür. Bu araştırma ve incelemenin kapsamı; davanın şartlarına, Sözleşme’de güvence altına alınan hakların niteliğine, müdahalenin yoğunluğuna ve müdahale ile amaçlanan meşru amaca göre değişecektir (Grgiç vd, 2007: 15), ancak bu inceleme, yasa koyucunun sosyal ve ekonomik koşulları değerlendirmesinin, devletin takdir alanı içinde kalıp kalmadığını belirlemekle sınırlıdır. Özellikle son yıllarda, AİHM birçok davada devletin takdir hakkını aştığına ve Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi tarafından teminat altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Ancak dikkat etmek gerekir ki Mahkeme mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden işlemi denetlese dahi, bu denetleme, yasa koyucunun ya da idarenin, sosyal ve ekonomik koşulları değerlendirmesinin, devletin takdir alanı içinde kalıp kalmadığını belirlemekle sınırlıdır.

Mahkemeye göre takdir hakkı iki şekilde aşılabilmektedir. Mahkeme tarafından burada kullanılan ilk ölçüt “açıkça dayanaktan yoksun olma”dır. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan bir müdahale açıkça dayanaktan yoksun olmadığı sürece Mahkeme, ulusal makamların takdir yetkisine karışmayacağını ifade etmektedir. Fakat burada karşımıza açıkça dayanaktan yoksun olmanın hangi durumlarda gerçekleşmiş sayılacağı sorunu ortaya çıkacaktır.

Çünkü, bir uygulamanın açıkça dayanaktan yoksun olması, o uygulamanın kamu yararı amacıyla yapılmadığı anlamına gelmektedir. Bir uygulamada kamu yararının bulunmadığını, bir başka ifadeyle yasama ya da yürütme organının kamu yararı dışında bir amaçla hareket ettiğini ispat etmek kolay olmadığı için Mahkeme’nin bu konudaki denetimi oldukça sınırlı kalmaktadır.

Mahkeme, Türkiye ile ilgili davaların pek çoğunda mülkiyet hakkının ihlaline karar vermesine rağmen işlemin kamu yararı amacına hizmet ettiğini vurgulamaktan da geri kalmamıştır. Örneğin kıyılarda açılan tapu iptali davaları sonucunda tapu iptal edilen kişiler tarafından AİHM nezdinde açılan davalarda Mahkeme, neticede mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermesine rağmen kıyıların kamunun ortak kullanımına alınmasının kamu yararına olduğunu da kabul etmiştir. Aynı şekilde cemaat vakıflarının sahip oldukları taşınmazların tapularının yıllar sonra iptal edilmesi de mülkiyet hakkına aykırı bulunmakla birlikte bu işlemin dahi kamu yararına olabileceği ifade edilmiştir.

Takdir hakkının denetlenmesinde kullanılan ikinci ölçüt ise takdir hakkının keyfi kullanımıdır. AİHM’ne göre devletlerin mali ve sosyal politikalar konusunda geniş bir yetki vardır, ancak takdir yetkisi hiçbir zaman keyfiliğe dönüşmemelidir. Mahkeme’ye göre takdir hakkı keyfi ve gayri adil bir usulle kullanılmadıkça eleştiri konusu olamaz. Daha az tapu harcı ödemek amacı ile tapudaki satış bedeli düşük gösterildiği iddia edilen bir taşınmaz hakkında devlet tarafından kullanılan ön alım hakkının dava konusu edildiği Hentrich/Fransa davasında Mahkeme; devletlerin mali politikalarını düzenlerken ve vergilerin ödenmesini sağlamak üzere ön alım yetkisi gibi gerekli düzenlemeleri yaparken, belirli bir takdir yetkisine sahip olduklarını, vergi kaçağının önlenmesi gibi kamu yararı içeren meşru bir hedef için konulan böylesine bir uygulamanın, keyfi ve gayri adil bir usulle kullanılmadıkça eleştiri konusu olamayacağını vurgulamıştır.

Keyfi kullanım kriteri, açıkça dayanaktan yoksun olma kriterine göre daha somut ve kullanışlıdır. Çünkü açıkça dayanaktan yoksun olma kriterinde, müdahalenin amacı sorgulanırken keyfi uygulama kriterinde işlemin mevzuatın aradığı koşullara uygun olarak ve herkese eşit şekilde uygulanıp uygulanmadığı denetlenmektedir. Örneğin yukarıda bahsedilen Hentrich/Fransa davasında Mahkeme; devletlerin mali politikalarını düzenlerken ve vergilerin ödenmesini sağlamak üzere ön alım yetkisi gibi gerekli düzenlemeleri yaparken, belirli bir takdir yetkisine sahip olduklarını kabul etmekle beraber, ön alım hakkının aynı durumda olan pek çok kişi arasında sadece belirli mükellefler hakkında uygulanmasını keyfi olarak nitelendirmiştir.