AİHM İçtihatlarına Göre Mülk ve Mülkiyet Kavramı

Ek 1 No’lu Protokol’ün getirdiği koruma sisteminin işleyebilmesi için öncelikle Protokol kapsamında “mülk” olarak değerlendirilebilecek bir unsurun söz konusu olması gerekir.[1] O halde yapılması gereken ilk iş Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine ve AİHM içtihatlarına göre mülkiyet hakkının kapsamının belirlenmesidir.

Mülkiyet Hakkı Konusunda AİHM’nin Yaklaşımı: Otonomi

Sözleşme’de mülkiyet hakkının ve mülk kavramının açık bir tanımı bulunmamakla beraber AİHM, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesini yorumlayarak mülk ve mülkiyet kavramları üzerine içtihatlar geliştirmiştir. Bu anlamda Mahkeme, mülkiyet hakkını yorumlarken geleneksel yorumlardan uzak kalmış ve kendine has bir mülkiyet anlayışı geliştirmiştir.

Mahkeme “mülk” kavramının kendine has bir anlam genişliği olduğunu ve iç hukukta mülkiyet olarak kabul edilmeyen bazı hak ve menfaatlerin mülk olarak kabul edilebileceğini vurgulamaktadır (Iatridis/Yunanistan kararı 1999, Beyeler/İtalya kararı, 2000). Bu anlamda AİHM, mülkiyet hakkını ve mülk kavramını, iç hukuklardan bağımsız (otonom demek daha uygun olur) ve geniş yorumlamak eğiliminde olmuştur (Grgiç vd, 2007: 8).

Üstelik bu otonom yorum anlayışı sadece mülkiyet hakkının korunması açısından değil, Sözleşme ile korunan diğer haklar açısından da söz konusudur. Mahkemeye göre mülk ve mülkiyet kavramlarının iç hukuktaki tanımından bağımsız olarak özerk bir anlamı bulunmaktadır, bundan dolayı herhangi bir unsurun iç hukukta mülkiyet olarak kabul edilip edilmemesinin AİHM’nin değerlendirmesi bakımından bir önemi bulunmamaktadır.

Bir başka anlatımla Mahkeme bir menfaatin ulusal yasalarca bir hak olarak tanınmamasının ya da ulusal mevzuatın böyle bir menfaati mülk olarak kabul etmemesinin söz konusu menfaatin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi gereğince AİHM tarafından mülk olarak kabul edilmesini engellemeyeceğini kabul etmektedir (Mutatis Mutandis/Yunanistan, 1998 ve Tre Traktörer AB/İsveç kararı, 1989). AİHM mülk ve mülkiyet kavramını kendi kriterleri açısından değerlendirmekte ve kararlarını buna göre vermektedir.

Otonom Mülkiyet Anlayışının Tarihsel Gelişimi

Mahkeme’nin otonomi yaklaşımı ilk olarak (açıkça otonomi kelimesi kullanılmamakla birlikte) Van Marle ve Tre Tarktörer davalarında vurgulanmıştır. Van Marle/Hollanda davasına konu olan olayda, başvurucular uzunca bir süre muhasebeci olarak çalışmışlardır. 1972 yılında çıkarılan ve muhasebecilik mesleğini düzenleyen bir kanunla muhasebeci olarak çalışmak için sertifika alınması zorunlu hale getirilmiştir. Başvurucular bu kanun gereği sertifika almak için başvurmuşlar, ancak talepleri Kabul Kurulu tarafından reddedilmiştir. Bunun üzerine başvurucular mülkiyet haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle AİHM nezdinde dava açmışlardır. Davalı hükümet olan Hollanda, başvurucuların 1972 yılında çıkarılan kanuna kadar hukuken tanınmış ve korunmuş bir hakkının bulunmadığını, kazanılmış bir hak bulunsa bile, bunun Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında “mal veya mülk” (possession) olarak nitelendirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Hükümet ayrıca Hollanda hukukunda bu madde bakımından mülkiyet olarak görülebilecek nitelikte “itibar hakkı” (right to goodwill) gibi bir şey bulunmadığına işaret etmiştir. Gerek Komisyon ve gerekse Mahkeme Hükümetin bu savunmasına itibar etmemiş ve başvurucular tarafından dayanılan hakkın Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korunan mülkiyet hakkına benzetilebileceğine karar vermişlerdir. Mahkeme’ye göre başvurucular kendi çalışmalarıyla bir müşteri çevresi oluşturmuşlardır; bu durum birçok bakımdan özel bir hak niteliği taşımakta ve bir malvarlığı (asset) ve böylece Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi birinci cümlesindeki bir mal ve mülk (possession) oluşturmaktadır (AİHM’nin Van Marle ve Diğ./Hollanda kararı, Doğru, 2011/ı).

Van Marle davasından sonra verilen Tre Traktörer Aktiebolag/İsveç davası da otonom mülkiyet anlayışına sahne olmuştur. Bu davada başvurucular alkollü içki satma ruhsatlarının iptal edilmesinin mülkiyet haklarını ihlal ettiklerini ileri sürmüşlerdir. İsveç hükümeti alkollü içki satma ruhsatının malvarlığı olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Mahkeme ise lokanta işletmekle elde edilen ekonomik yararların malvarlığı hakkı olarak görülebileceğini, alkollü içki satma ruhsatının da lokanta işletmenin önemli bir parçası olduğu için ruhsat iptalinin lokantanın itibari değerini düşürdüğünü, netice olarak alkollü içki satma ruhsatının malvarlığı olarak kabul edilebileceğini vurgulamıştır.

Otonom mülkiyet anlayışı ilk kez Gasus Dösier Und Fördertechnik GmbH/Hollanda davasında dile getirilmiştir. Mahkeme bu davada mülk/malvarlığı (possessions) kavramının fiziki varlığı olan mallarla sınırlı olmayan otonom bir anlama sahip olduğunu ifade etmiştir.

Mahkeme Eski Yunan Kralı/Yunanistan davasında verdiği kararında da Yunan Hükümetinin “kraliyete ait mülkün sui generis özelliği olduğunu ve bu nedenle diğer mülk çeşitlerinden ayrı tutulması gerektiği” tezini kabul etmemiş ve olayda uygulanmak üzere kendi mülkiyet tanımını yapmıştır (Dağlı, 2007: 38).

Otonom Mülkiyet Anlayışının Nedenleri

Mahkemenin mülk kavramını iç hukuktan bağımsız olarak yorumlamasının temel sebebi, mülk ve mülkiyet kavramlarının, Sözleşme’ye taraf devletlerde farklı tanımlarla kullanılmasıdır.

Eğer Mahkeme içtihadında Sözleşme’de yer alan kavramlara verilecek anlam, davaya konu olan milli hukukun yüklediği anlamla özdeşleştirilirse, bu kavramlar Sözleşme’ye taraf devletlerin her birinde farklı şekilde yorumlandığı için Sözleşme’nin uygulanmasında çeşitli devletler açısından farklı uygulamalar söz konusu olacaktır.

Gemalmaz’ın haklı şekilde vurguladığı üzere Sözleşme’de yer alan kavramların ulusal hukuklardaki anlamı her durumda benzer içerikte değildir. Bir kavramın bazen anlamsal düzeyde, bazen de kapsam yönünden farklı hukuk düzenlerinde değişik şekilde ele alındığını görmek mümkündür (Gemalmaz, 2009: 125).

Bu tür farklı uygulamalardan kaçınmak ve uygulama birliği sağlamak amacıyla AİHM Sözleşme’de kullanılan terimleri ulusal hukuklardan bağımsız olarak yorumlama eğiliminde olmuştur (Birtane, 2007: 18). Bir başka anlatımla Mahkeme, insan haklarının korunması açısından yeknesaklığı sağlamak amacıyla otonom mülkiyet anlayışını benimsemiştir. Bu kapsamda AİHM, her olayı ilgili devletin iç hukukuna göre ayrı ayrı yorumlamak yerine Sözleşme’nin amacı doğrultusunda kendine has bir mülk tanımı benimsemiştir. Bu şekilde AİHM Avrupa açısından ortak bir insan hakları hukuku oluşturmaya gayret etmektedir.

Ancak Mahkeme’nin otonom mülkiyet yaklaşımı sınırsız değildir. Bir unsurun Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin koruması altında olabilmesi için, kişinin aynı hakka iç hukuk uyarınca da sahip olması gereklidir. Bu anlamda mülkiyet konusunda iç hukukta “yeterli ulusal temel” bulunması zorunludur. Kişi iç hukukta hak sahibi değil ise, AİHM nezdinde de korunmamaktadır. Örneğin Mahkeme, S./Birleşik Krallık davasında (1986) hukuki bir hak olmaksızın devlete ait bir mülkün işgal edilmesinin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında koruma altına alınmadığına karar vermiştir.

Mülkiyetin İç Hukuk Bakımından da İleri Sürülebilir Durumda Olması Gerekliliği

AİHM Popovici ve Dumitrescu/Romanya davasında (2006) da mülkiyetin iç hukuk bakımından da ileri sürülebilir durumda olması gerektiğini belirtmiştir.

Bu davada başvurucuların babaları tarafından inşa edilen yapıya 1965 yılında Devlet tarafından el konulmuş ve bina 1992 yılından itibaren Romanya İstihbarat Servisinin kullanımına bırakılmıştır. Başvurucular iç hukukta taşınmazın kendilerine iadesi için dava açmışlar, ancak açtıkları dava reddedilmiştir. AİHM, iç hukuktaki yargılamada henüz mülkiyetin başvuruculara ait olduğuna karar verilmiş olmaması karşısında başvurucuların bina üzerinde ileri sürülebilir bir mülkiyet hakkının olmadığına ve Mahkeme’nin davanın sonucu hakkında bir spekülasyonda bulunamayacağına karar vermiştir. Benzer şekilde Mahkeme, Öner Yıldız ve Diğerleri/Türkiye davası kararında  (Doğru, 2011/d) da Hazine arazisinin işgal edilmesinin, mülkiyet hakkı kapsamında korunamayacağına karar vermiştir.

Mahkeme’nin otonom mülkiyet yaklaşımını benimsemesine rağmen, hakkın iç hukukta da mevcut olma şartını araması pratik bazı zorunluluklardan kaynaklanmaktadır. Öncelikle Sözleşme ve bu sözleşmeyle kurulan sistem ulusal hukuklara nazaran ikincil (tali) bir nitelik taşır. Üstelik Mahkeme’nin ulusal hukukta mülkiyetin ihtilaflı olduğu durumlarda bu tartışmalara katılması, ulusal hukukların çok derin bir şekilde incelenmesini gerektirir ki 47 ülkenin dahil olduğu bir sistemde böylesinde derinlemesine inceleme yapmanın zorluğu hatta imkansızlığı açıktır. Mevcut durumda dahi Mahkeme, altından kalkmakta zorlandığı bir iş yüküne sahipken, bir de mülkiyete ilişkin tartışmalara katılması Mahkeme’yi altından kalkmasının imkansız olduğu görülecektir. Bundan dolayı Mahkeme, davacı, dava konusu menfaate iç hukukta sahip değilse davayı reddetmektedir.

Bu iki durum (“otonomi” ve “aynı hakka iç hukukta da sahip olma”) ilk bakışta çelişir gibi görünmektedir. Bu husus Gemalmaz tarafından da vurgulanmıştır. Yazara göre AİHM mülkiyetin otonomluğunu kabul etmesine rağmen aynı hakkın iç hukukta da varlığını şart koşması Strazburg organlarının büyük bir içsel ve teorik tutarsızlığına yol açmaktadır (Gemalmaz, 2009: 135). Ancak kanaatimizce burada bir tutarsızlık söz konusu değildir. “Otonomi” ve “aynı hakka iç hukukta da sahip olma” kavramlarını birlikte değerlendirdiğimizde şu sonuca varırız: Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin sağladığı korumadan yararlanabilmek için aynı unsura (menfaate) iç hukukta da sahip olmak gerekir, ancak, iç hukukun bu menfaati mülk olarak kabul edip etmemesinin, AİHM’nin değerlendirmesi açısından bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin alkollü içki satma ruhsatı ya da müşteri kitlesi iç hukuk tarafından mülk olarak değerlendirilmese bile AİHM tarafından mülk olarak değerlendirilebilmektedir. Ancak bunun için temel şart malikin, alkollü içki satma ruhsatına iç hukukta da sahip olmasıdır. Eğer malikin ruhsatının varlığı iç hukukta tartışmalı ise AİHM bu konulara girmemekte ve mülk olarak kabul edilebilecek bir menfaatin bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermektedir.

Gemalmaz tarafından AİHM’nin Marckx/Belçika kararında otonomi yaklaşımını benimsemediği, bu karardan sonra verdiği Van Marle ve Tre Traktörer davası kararlarında Marckx kararındaki içtihadını değiştirdiği ileri sürülmüş (Gemalmaz, 2009: 135) ise de bu iki davada verilen kararlar ile Marckx kararı arasında önemli farklılıklar söz konusudur. Marckx kararında AİHM, mülkiyet hakkının varlığını kabul etmekle birlikte kişinin sahip olduğu mülk edinme hakkının 1. maddenin korunmasından yararlanamayacağını vurgulamıştır. Buna karşılık Van Marle ve Tre Traktörer davası kararlarında iç hukukun mülkiyet olarak nitelendirmediği bir hususu mülkiyet hakkı olarak değerlendirmiştir. Dolayısıyla iki davanın niteliği birbirinden çok farklıdır. Marckx davasında mülk edinme hakkının 1. maddenin kapsamına girip girmeyeceği, Van Marle ve Tre Traktörer davası kararlarında ise iç hukukta mülkiyet olarak kabul edilmeyen bazı hususların mülkiyet olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışılmıştır.

Dinamik mülkiyet anlayışı

Mahkeme’nin mülk kavramına bakış açısının önemli bir diğer yönü de durağan bir yorum şeklinin değil; günün sosyal, ekonomik ve hukuki koşullarına ve ihtiyaçlarına göre değişen, dinamik bir yorum şeklinin benimsenmesidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, çeşitli kararlarında, Sözleşme’yi durağan bir biçimde ve boşlukta değil, önüne gelen somut olayın ve toplumun değişen koşullarını dikkate alarak dinamik bir şekilde yorumlayacağını vurgulamıştır (Kocabaş, 2009: 38).

Mahkeme Marckx/Belçika davasında Sözleşme’nin yapıldığı 1950’de aile ile gayri meşru aile arasında bir ayrım yapmanın mümkün olduğunu, ancak Sözleşme’nin günün koşullarına göre yorumlanması gerektiğini vurgulamıştır (Kocabaş, 2009: 39).

Bu kapsamda Mahkeme Ek 1 No’lu Protokol kapsamında mülk olarak korunabilecek unsurları yorumlarken Sözleşme’yi toplumun ihtiyaçlarına ve günün değişen koşullarına göre yorumlayarak daha önceden mülk kavramı içerisinde değerlendirmediği bazı hususları da mülk kavramı içerisinde değerlendirmeye başlamıştır.

Örneğin Mahkeme Türkiye’de yabancıların taşınmaz edinmesi konusu ile ilgili olarak verdiği Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye kararında yabancıların taşınmaz edinme hakkının Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermesine rağmen, aynı konuda daha sonra verdiği Deryan ve Nacaryan/Türkiye kararı ile Fokas/Türkiye kararında yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmeleri konusundaki bir beklentinin de Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında mülk olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir.

Ayrıca Mahkeme, Karaman/Türkiye davasında verdiği kararında (Çev: Kaya, 2009) kamulaştırıldıktan sonra kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazların eski malike iadesi konusundaki bir beklentinin de mülkiyet hakkı kapsamında korunması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme’nin bu yorum tarzı, temel hak ve özgürlüklerin korunmasında önemli katkılar sağladığı gibi, bu hakların sınırlandırılmasında devletlere önemli bir hareket alanı da oluşturmaktadır.

Mahkeme’nin mülkiyet hakkı konusundaki yaklaşımına getirilen en önemli eleştirilerden birisi mülk ve mülkiyet hakkı kavramlarının herhangi bir tanımının yapılmamış olmasıdır. Gerçekten de Mahkeme mülkiyet hakkı ile ilgili çok sayıda karar vermesine ve bu kararlarda hakkın niteliği konusunda pek çok hususu vurgulamasına rağmen tanım yapmaktan özenle kaçınmaktadır.

Ancak hem mülk (mal varlığı) ve mülkiyet hakkı kavramlarını (malvarlığı hakları) Sözleşme’de açık bir tanımının bulunmadığı, hem de Sözleşme’ye taraf devletlerin her birinde farklı şekilde tanımlandığı dikkate alındığında Mahkeme’nin bu kavramları tanımlayamamasını anlayışla karşılamak gerekir. Sözleşme’nin orijinal dilleri olan Fransızca ve İngilizce metinlerde mülk kelimesini karşılamak üzere kullanılan “biens” ve “property” kavramları arasında bile önemli anlam farklılıkları bulunduğu dikkate alındığında Mahkeme’nin tanım yapmaktaki güçlüğü daha da anlaşılacaktır.

[1] Sözleşme kapsamında korunan bir mülkün bulunduğunu ispat etmek başvurucuya düşen bir görevdir

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.