1) Genel Olarak Orantısallık Şartı
Kıta Avrupası idare hukukuna has bir terim olan orantısallık kavramı, ilk olarak Alman Anayasa Mahkemesi tarafından uygulamış, daha sonra Avrupa hukuk sistemlerine yayılmıştır (Dağlı, 2007: 94). AİHS ve Ek 1 No’lu Protokol’de “orantısallık” ya da adil denge kavramından bahsedilmemesine rağmen AİHM, içtihatlarında sık sık bu ölçütü kullanmıştır.
Anayasa Mahkemesi de AİHM’nden etkilenerek adil denge kavramını bazı kararlarında kullanmıştır. Örneğin Anayasa Mahkemesi, 12.10.1976 tarihli ve E: 1976/26, K: 1976/47 sayılı kararında şu ifadeye yer vermiştir: “Böyle olunca kamulaştırılan taşınmaz karşılığında kişiye ödenen para ile, el değiştiren mülkiyet hakkının içeriği arasında adalete uygun bir dengenin bulunması gerekmektedir. Bu denge, mülkiyet hakkının karşılığı olarak ödenen paranın, taşınmazın gerçek değerini göstermesiyle sağlanabilir.”
Türk Anayasasında yer alan ölçülülük ilkesinin Anayasa Mahkemesince geliştirilen 3 temel yönü; elverişlilik (sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olması), demokratik toplumda gereklilik (sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olması) ve oranlılık (araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması, sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi) bulunmaktadır (Anayasa Mahkemesinin 23.06.1983 tarihli ve E: 1988/50, K: 1989/27 sayılı kararı).
AİHM bu üç ilkeden elverişlilik ilkesini ölçülülük olarak ayrıca değerlendirmektedir. Demokratik toplumda gereklilik (sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olması) ve oranlılık (araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması, sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi) ise orantısallık ilkesi içinde değerlendirilmekte ve AİHM tarafından adil denge kavramı ile ifade edilmektedir.
Mahkeme’ye göre bir kişinin mülkiyet hakkına müdahale eden uygulamanın kamu yararı gibi meşru bir amaca hizmet etmesi yeterli değildir, kamu yararı şartının yanı sıra, seçilen yol ve gerçekleştirilmeye çalışılan amaç arasında da makul bir orantılılık ilişkisi bulunmasının şart olduğunu ifade etmiştir. Bu şart, Sporrong ve Lönnroth kararında (Doğru, 2011/a) “toplumun genel yararının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil denge” kavramıyla ifade edilmiştir.
Bu dengenin gerçekleştirilmesi düşüncesi birinci maddenin bütününde ve dolayısıyla birinci fıkranın birinci cümlesi ışığında yorumlanması gereken ikinci cümlesinde de yer almaktadır. Mahkeme Sporrong ve Lönnroth kararında (Doğru, 2011/a) “bu dengenin aranmasının […] bir bütün olarak 1. madde’nin yapısında” bulunduğunu vurgulamıştır.
Orantısallık ya da adil denge kuralına göre mülkiyetin barışçıl kullanımına yapılan bir müdahalenin, toplumun genel yararının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge kurması gerekmektedir.
Buna göre mülkiyet hakkına yapılacak müdahale sonucu toplumun elde edeceği genel menfaat, mülkiyet hakkına yapılan müdahale karşılığında malike tazminat ödenmek suretiyle dengelenmelidir. Bir yanda devlet veya kamu kuruluşu, kamu yararının gerektirdiği hallerde, bireylerin rızasına bakmaksızın onların mülkiyetine müdahale edebilecek, öte yandan bireyler de mülkiyet hakkının gereği olarak müdahale edilen mülkün karşılıklarını, devletten istemek hak ve yetkisini ellerinde tutacaklardır. AİHM, bu gerekliliğe riayet edilip edilmediğini denetlerken devlete büyük oranda takdir payı bırakmaktadır. Ancak yine de devletler mülkiyet hakkına müdahale ederken bireysel menfaat ile toplumsal menfaat arasındaki adil dengeyi gözetmek durumundadırlar.
Bunun temel şartı da malikin mülkiyet hakkına yapılan müdahale dolayısıyla “bireysel ve aşırı bir yük” altına girmemesidir. İlgili kişinin “bireysel ve aşırı külfet” yüklenmesi halinde, gerekli denge kurulamayacaktır. Bu bağlamda örneğin değeriyle orantılı bir biçimde ödeme yapmaksızın mülkiyetin elden alınması normal şartlarda orantısız bir müdahale oluşturur. Hiç tazminat ödemeksizin mülkiyetten yoksun bırakma ise, ancak (Doğu ve Batı Almanya’nın birleşmesi gibi) çok istisnai hallerde haklı görülmektedir.
2) Orantısallık İlkesinin Uygulanmasında Etkili Olan Faktörler
Mahkeme, orantısallık testinin uygulamasında; meşru beklentilerin makul olup olmadığını, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin niteliğini, kamu otoritelerinin keyfi davranıp davranmadığını, malike hukuksal korumanın sağlanıp sağlanmadığını, tazminat ödenip ödenmediğini, malikin gösterdiği kusur ya da özenin durumunu göz önünde bulundurmaktadır (Çoban, 2008: 206).
2.1. Müdahalenin Niteliği
Orantısallık ilkesinin uygulanmasını etkileyen ilk faktör, devletin mülkiyet hakkına yaptığı müdahalenin niteliği, bir başka ifade ile, müdahalenin hangi kural kapsamında kaldığıdır. Mahkeme orantıyı kurarken idarenin işlem ve eyleminin kişilerin mülkiyeti üzerinde yaptığı etkiyi dikkate almaktadır.
Mahkeme Gillow / Birleşik Krallık davasında verdiği kararında orantısallığın, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin sertliği ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini; mülkten yoksun bırakmanın (ikinci kural), mal ve mülk dokunulmazlığının ihlaline (birinci kural) ve mülkiyetin kullanımının kontrolüne (üçüncü kural) göre daha ciddi olduğundan orantısallık ilkesinin uygulamasının farklılık göstereceğini ifade etmiştir (Çoban, 2008: 206). İkinci kural kapsamında yapılan müdahaleler, mülkiyetin elden çıkması sonucunu doğurduğu için malike uygun bir tazminat ödenmesi zorunluluk haline gelmektedir.
2.2. Tazminat Ödenmesi
Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi tazminat konusunda herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle tazminatın zorunlu olup olmadığı zaman zaman AİHM tarafından tartışılmıştır.
Bu konuyu Avrupa İnsan Hakları Komisyonu “Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin, bir Sözleşmeci devletin egemenlik yetkisi içinde bulunan bir kimsenin mülkiyetinin elinden alınması için gerekli şartlardan biri olarak tazminat ödemeyi zımnen gerektirdiği” şeklinde yorumlamıştır (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c).
Komisyonun bu görüşüne katılan Mahkeme, mülkiyet hakkına yapılan müdahale karşısında tazminat ödenmesi gerektiğini ifade etmiştir (Grgiç vd, 2007: 7). Mahkeme bu gerekliliğe karar verirken Sözleşmeci devletlerin hukuk sistemlerinden de yararlanmıştır. Mahkeme, Sözleşmeci devletlerin hukuk sistemlerinde kamu yararı amacıyla mülkiyetin elden alınmasının, tazminat ödenmesini zorunlu kıldığını vurgulamıştır.
Bu anlamda Mahkeme tazminat şartını tüm üye ülkelerin ortak uygulamasından esinlenerek kabul etmiştir. Mahkemeye göre, tazminat öngören bir prensip bulunmaması halinde Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin koruduğu mülkiyet hakkı, büyük ölçüde kağıt üzerinde ve etkisiz kalacaktır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler karşılığında malike uygun bir tazminat ödenmesi zorunludur (AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c).
Mahkeme içtihatlarına göre tazminat ödenmesi şartı, 1. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi (ikinci kural) kapsamında, mal ve mülkün kamuya geçmesi sonucunu doğuran müdahalelere özgü değildir. Mülkiyet hakkına yapılan müdahale hangi kural kapsamında kalırsa kalsın malike uygun bir tazminat ödenmesi zorunludur.
Tazminat ödenmesi şartı, orantısallık ilkesi ile de doğrudan ilgilidir. Mülkiyet hakkına müdahale edilirken bireysel ve toplumsal menfaatler arasındaki dengenin bozulmaması gerektiğine işaret eden Mahkeme, tazminat ödenmeksizin bir kimsenin mülkünden yoksun bırakılmasının bireysel menfaat ile toplumsal menfaat arasındaki adil dengeyi bozacağını belirtmiştir.
Çünkü tazminat şartları (miktar, süre, ödeme) mal veya mülkünden yoksun bırakılan bir kimseye orantısız bir külfet yüklenip yüklenmediğinin değerlendirilmesinde esaslı bir unsurdur. Eğer bir kimse yeterli tazminat ödenmemesi nedeniyle bireysel ve aşırı bir külfete katlanmak zorunda bırakılmış ise, gerekli denge kurulamaz.
Üstelik uluslararası hukukun genel ilkeleri ibaresi, yabancılar açısından tazminat gerekliliğine ilave bir dayanak sağlamaktadır. Çünkü mülkiyet hakkına yapılacak bir müdahale için tazminat ödenmesi şartı en önemli uluslararası hukuk ilkelerinden bir tanesidir.
Mahkeme tazminat şartlarını belirlemeyi devletlerin takdir hakkı kapsamında değerlendirmektedir. Çünkü mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleler konusunda devletin sahip olduğu takdir hakkı, tazminat şartlarını belirlemeyi de kapsar. Mülkiyet hakkına yapılan müdahale ile bu müdahale karşılığında yapılacak ödeme arasında sıkı bir bağlantı vardır, bu konulardan birini etkileyen bir durum diğerini de zorunlu olarak etkileyecektir (AİHM’nin Lightow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/b).
Mahkeme’ye göre tazminat hükümlerini, mülkiyet hakkına yapılan müdahaleden ayırmak yapay bir girişim olur; çünkü ikincisini etkileyen faktörler, zorunlu olarak birincisini de etkiler. Üstelik tazminatın, mülkün piyasa değeriyle orantılı olarak belirlenmesi hususu da ulusal makamları, tazminat koşullarını belirlemede uluslararası bir yargıca göre oldukça avantajlı bir konuma sokmaktadır (Sarı, 2010: 102). Bu hususlar, tazminat standartlarını belirlemede devleti tek yetkili makam haline getirmektedir. Mahkeme’nin bu konudaki denetim yetkisi, tazminat şartlarını tercihte devletin geniş takdir alanının dışına çıkıp çıkmadığını belirlemekle sınırlıdır (AİHM’nin Lightow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/b; AİHM’nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/c).
Mahkemenin yorumuna göre, mülkiyetin değeriyle orantılı bir miktar ödemeksizin mülkiyetin elden alınması, normal şartlarda, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi bakımından haklı görülemeyecek orantısız bir müdahale oluşturur. Bir başka ifadeyle mülkiyet hakkına yapılan tüm müdahalelerde piyasa değerinin altında bir ödeme yapılması söz konusu değildir. Ancak 1. madde her durumda tam bir tazminat hakkını teminat altına almamaktadır.
Bu anlamda, bazı durumlarda malın piyasa değerinden daha düşük bir bedelin ödenmesi, bazen de hiç tazminat ödenmemesi meşru görülebilmektedir. Bundan dolayı tazminatla ilgili durumları; malın piyasa değerinin ödenmesini gerektiren durumlar, malın piyasa değerinden daha düşük bir bedelin ödenmesini haklı gösterebilecek durumlar, malike hiç tazminat ödenmemesini haklı gösterebilecek durumlar olmak üzere üçe ayırarak incelemek gerekir.
Malın piyasa değerinin ödenmesini gerektiren durumlar, tazminat ödenmesi şartı açısından kural niteliğindedir. Bundan dolayı malın piyasa değerinden daha düşük bir bedelin ödenmesini haklı gösterebilecek durumlar ile malike hiç tazminat ödenmemesini haklı gösterebilecek durumlar söz konusu değilse malike piyasa değeri üzerinden tazminat ödenmesi gerekir. (Tazminat için esas alınacak değer, piyasa değeridir (Gemalmaz, 2009: 540); çünkü Avrupa sisteminin temeli liberal ekonomidir ve liberal ekonomilerde değer, piyasa tarafından belirlenir.)
Mahkeme Kozacıoğlu/Türkiye davasında taşınmaz kültür varlıklarının devlet tarafından kamulaştırılmasında taşınmazın tarihi niteliklerinin dikkate alınmamasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Konuya Türk hukuku açısından bakılırsa 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 15. maddesinin (d) bendi taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının kamulaştırmasında bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değerinin dikkate alınmayacağını hüküm altına almıştır. Bu hükmün yukarıda bahsedilen AİHM kararları ile çeliştiği çok açıktır.
Yıltaş Yıldız Turistik Tesisleri A.Ş./Türkiye davasında ise özel orman olan alan kamulaştırılırken % 6 yapılaşma hakkının dikkate alınmaması mülkiyet hakkına aykırı bulunmuştur.
Tazminat ödenmesi ile ilgili ikinci durum, malike piyasa değerinin altında bir tazminat ödenmesidir. Bazı durumlarda mülkiyet hakkına yapılacak müdahale karşılığında malike ödenecek tazminat piyasa değerinin altında olabilir. Bunlardan ilki devletin, ciddi siyasi ya da ekonomik değişim geçirmesidir. AİHM eski doğu bloğu ülkelerinin geçmiş rejimlerinden kalma sorunların çözümünü sağlamak amacıyla almış oldukları tedbirler konusunda oldukça toleranslı davranmıştır.
İkinci olarak, ekonomik ve sosyal adalet sağlamak üzere alınan tedbirlerde de tam piyasa değerinin ödenmesi zorunlu değildir. Ekonomik reform ile ilgili veya daha fazla sosyal adalet sağlamak üzere alınan önlemlerde olduğu gibi meşru bir kamu yararı amacının bulunduğu durumlarda uygulanacak tazminat, tam piyasa değerinin altında olabilir (AİHM’nin Lightow ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Doğru, 2011/b).
Mahkemeye göre sosyal devletin sağlanması amacının güden reformlar için yapılan müdahaleler için ödenen tazminatın mülkün tam değerini yansıtması zorunlu değildir. Örneğin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık davasında (Doğru, 2011/c) Mahkeme, mülkiyetin kiracılara geçmesi olayında malik mülkünün tam piyasa değerini almamış olmasına rağmen gerekli adil dengenin bozulmadığına karar vermiştir.
Piyasa değerinin altında bir tazminat ödenmesini haklı kılabilecek bir diğer durum ise büyük projelerin uygulanmasıdır. Örneğin millileştirme ya da kıyıların korunması gibi geniş çaplı harcama gerektiren müdahalelerle, kamusal amaçlarla bir taşınmazın kamulaştırılmasını öngören müdahalelerde farklı tazminat standartları uygulanması mümkündür. Buna karşılık herhangi bir kamu hizmeti için kamulaştırılacak az sayıdaki taşınmaza piyasa değerinin altında ödeme yapılması söz konusu değildir.
Ancak piyasa değerinin altında ödeme yapılması mümkün olsa da, her durumda tazminat miktarı da mülkün değeri ile en azından makul oranda bağlantılı olmalıdır (Dağlı, 2007: 106). Elbette ki kişilerin her durumda taşınmazlarının tam değerini alabilmeleri mümkün olamamaktadır, ancak değeri ile orantılı makul bir tazminat ödenmeksizin mülkiyet hakkına müdahalede bulunulması da mümkün değildir.
Mahkeme devlet tarafından belirlenen tazminat standardının makul ve gerçekçi olup olmadığını her durumda denetlemek durumundadır. Mahkeme’ye göre ulusal mevzuatta tazminat miktarının ödenmesi hususunda makul bir temel bulunmalıdır (Dağlı, 2007:108). Mahkeme, devlet tarafından belirlenen tazminat şartlarının açıkça dayanaktan yoksun olması ve maliki aşırı bir külfet altına sokması halinde mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermektedir. Bu kapsamda tazminat standardının belirlenmesinde açıkça dayanaktan yoksun olan işlemler Mahkeme tarafından mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.
Mahkemeye göre tazminat şartları devlet tarafından belirlense de makul bir tazminat ödenmesi zorunludur. Fakat burada da karşımıza “makul oran” meselesi ve bunun ne şekilde hesaplanacağı sorunu çıkacaktır. Mahkeme içtihatları değerlendirildiğinde makul oranın hesaplanmasında belirli bir yöntem önerilmediğini; mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin niteliği, devletin gerekli önlemleri alması, el konulan mülkiyetin kapsamı, malikin durumu gibi kriterlerin değerlendirilerek bir karara varıldığını görmekteyiz.
Bu anlamda Mahkeme tazminat standardının açıkça dayanaktan yoksun ve piyasa değerinden uzak olduğu durumlarda mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermektedir.
Malike tam bir tazminat ödenmediği durumlarda devlet, niçin tam tazminat ödemediğini, tazminat miktarında indirime gitmesindeki meşru sebepleri ortaya koymalıdır. Çünkü mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıyan uygulamalar birbirinden çok farklı nitelikte olabilmekte; tazminat standardı da mülkün türüne, müdahalenin şekline ve şartlarına bağlı olarak da değişebilmektedir (Dağlı, 2007: 106). Burada belirleyici olan yapılan müdahalenin boyutları, sosyal adaleti sağlama gibi amaçlardır.
Tazminat ödenmesi şartıyla ilgili son durum, malike hiç tazminat ödenmemesinin makul görülebileceği durumlardır. Mahkeme tazminat ödenmeden mülke el konulmasının sadece istisnai durumlarda haklı görüldüğünü ifade etmiştir. Mahkemeye göre, şayet bir müdahale meşruiyet ilkesine riayet ediyorsa ve keyfi değilse, tazminat ödenmemesi, her durumda devlet tarafından başvuranların mallarına el konulmasını gayrı meşru kılmaz (Jahn ve Diğerleri/Almanya kararı).
Devletlerde yaşanan önemli ve toplumun tamamını etkileyen siyasi ve toplumsal değişiklikler tazminat ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldıran durumların başında gelmektedir. Örneğin Mahkeme, Jahn ve Diğerleri/Almanya davasında Doğu ve Batı Almanya’nın birleşmesi gibi olağanüstü bir durumu, tazminat ödenmeksizin mülkiyet hakkına müdahale edilebilecek istisnai durum olarak değerlendirmiştir. Bu davada AİHM 3. Dairesi iki Almanya’nın birleşmesini tazminat ödenmemesini haklı kılacak bir durum olarak görmezken, AİHM Büyük Dairesi iki Almanya’nın birleşmesi esnasında ortaya çıkan uyum sorununu dikkate alarak birleşme sonrasında ekonomik yönden toplumsal dengeyi sağlamayı amaçlayan uygulamada tazminat ödenmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmemiştir. Mahkeme Weber/Almanya davasında da iki Almanya’nın birleşmesi gibi istisnai bir durumun tazminat ödenmemesini haklı kılabileceğine karar vermiştir.
Fakat Mahkeme’nin hiç tazminat ödenmemesini haklı gören kararlarından, bu istisnai durumlara ilişkin genel ilkeler çıkartmak mümkün olmamaktadır. Mahkeme, kararlarında bu konuda belirgin kriterler ortaya koymamaktadır. Üstelik Mahkeme’nin bu konudaki içtihadı da oldukça tutarsızdır. Gemalmaz’ın da haklı olarak vurguladığı üzere, bu konuda sadece iki Almanya’nın birleşmesi (ve Polonya’ya karşı açılan Zvolsk ve Zvolska davasında) istisnai bir durum olarak kabul edilmiş ve sosyalist devletten piyasa ekonomisine geçişte mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler için tazminat verilmemesi meşru görülmüştür (Gemalmaz, 2009: 544 – 545). Bu açıdan bakıldığında iki Almanya’nın birleşmesi sonucu ortaya çıkan mülkiyet hakkı ihlallerine daha ılımlı yaklaşılırken diğer sosyalist devletler açısından aynı durum söz konusu olamamıştır.
Nedense Almanya’ya gösterilen ılımlı yaklaşım sosyalizmden kapitalizme geçen diğer devletler açısından esirgenmiştir. Üstelik aynı devlete karşı açılan davalarda verilen kararlar arasında da çelişki söz konusudur. Mahkeme Zvolsk ve Zvolska/Polonya davasında verdiği kararında sosyalist devletten piyasa ekonomisine geçişin mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler için tazminat verilmemesini meşru kılabileceğine karar vermişken Rozinski/Polonya davasında verdiği kararında sosyalist devletten piyasa ekonomisine geçişin devletin Sözleşme’den kaynaklanan sorumluluğunu bertaraf etmeyeceğine karar vermiştir.
AİHM kararlarına göre mülkiyetinden mahrum bırakılan kişiye ödenecek tazminatın adil denge esasına göre tespit edilmesi gereklidir ama yeterli değildir. Mahkeme kararlarına göre tazminatın makul olmayan gecikmelerle ödenmesi de mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Bu içtihada göre tazminat belirlendikten sonra malikin bu tazminata gecikmeksizin kavuşması gerekmektedir.
Ayrıca Mahkeme’nin yakın zamanda vermiş olduğu Motais De Narbone/Fransa kararı, devletlerin kamulaştırma işlemleri dolayısıyla ödemek durumunda oldukları tazminatların, sürekli ve geleceğe dönük olarak belirsiz şekilde artmasına neden olabilecek gibi durmaktadır. Toplu konut yapılmak üzere kamulaştırılan, ancak aradan 19 yıl geçmesine rağmen kamulaştırma amacında kullanılmayan bir taşınmazın maliki tarafından açılan davada AİHM, 19 yılı boyunca taşınmazın değerinde meydana gelen artıştan taşınmaz malikinin yoksun bırakılamayacağına karar vermiştir. Mahkeme’ye göre kamulaştırma yapıldıktan ve bedel ödendikten sonra taşınmazın değerinde meydana gelen artış, taşınmaz maliki açısından bir kayıptır. Mahkeme’nin bu kararı kamulaştırmadan sonra değer artışı meydana gelen taşınmazlar açısından malike ek tazminat ödenmesini zorunlu kılacak gibi görünmektedir. Elbette ki bu karar bedelinin ödenerek kamulaştırmanın tamamlanmasından çok uzun süre boyunca kamulaştırma amacında kullanılmayan bir taşınmazla ilgilidir. Ancak kararın bu dava ile sınırlı kalmaması durumunda önemli sıkıntılara yol açabileceği de aşikardır (Dinç, 2007: 73).
Mülke yapılacak müdahale karşılığında ödenmesi gereken tazminatla ilgili bir diğer önemli husus şudur: Özellikle kamulaştırma bedeline ilişkin davaların çok uzun sürmesi durumunda, kamulaştırma bedelinin dava tarihi dikkate alınarak hesaplanması gerekir. Mahkeme Malama/Yunanistan davasında 1923 yılında kamulaştırılan taşınmazın kamulaştırma bedelinin artırılması için 1928 yılında açılan davanın 1993’te karara bağlanmasına rağmen 1923 yılındaki fiyatlar üzerinden tazminata hükmedilmesini mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur.
2.3. İdarenin Tutumu
Orantısallık ilkesi açısından dikkate alınan en önemli hususlardan birisi ise idarenin tutum ve davranışlarıdır. Hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olarak kamu makamları (buna yargı da dahildir) hukuka ve iyi niyet ilkesine uygun olarak ve tutarlı şekilde hareket etmekle yükümlüdür (Zwierizynski/Polonya kararı). Buna uygun olmayan davranışların sonuçları vatandaşa yükletilemez. Bir başka ifadeyle devlet tarafından yapılması muhtemel hataların riskleri, yine devlet tarafından karşılanmalıdır.
Mahkeme açılan pek çok davada idarenin tutarlı olmayan davranışlarını, orantısallık ilkesinin ihlali olarak yorumlamıştır. Bu konuda verilebilecek en güzel örnekler Türkiye’ye karşı açılan davalarla ilgilidir. Kıyı ve ormanlarda oluşan özel mülkiyete ilişkin tapuların iptal edilmesiyle ilgili olarak açılan pek çok davada (Örneğin kıyılarla ilgili olarak Aslan ve Özsoy/Türkiye, Doğrusöz ve Aslan/Türkiye, Edip Uslu/Türkiye, Berber/Türkiye, Gümüşoğlu ve Diğerleri/Türkiye, Kalyoncu/Türkiye, Kutluk ve Diğerleri/Türkiye, N.A. ve Diğerleri/Türkiye, Moğul/Türkiye, Terzioğlu ve Diğerleri/Türkiye, Tozkoparan ve Diğerleri/Türkiye, Tuncay/Türkiye; ormanlarla ilgili olarak Devecioğlu/Türkiye, Temel Conta Sanayi ve Ticaret A.Ş./Türkiye, Turgut ve Diğerleri /Türkiye) Mahkeme devlet tarafından verilen tapuların aradan uzun yıllar geçtikten sonra yine devlet tarafından geçersiz sayılıp iptal edilmesini tutarsızlık olarak nitelendirmiş ve mülkiyet hakkının ihlali olarak yorumlamıştır. Mahkemenin bu davalarda devletin tutarlı olmayan davranışlarına özel bir önem atfettiği görülmektedir.
Türkiye’de bulunan cemaat vakıflarının taşınmaz edinmeleri ile ilgili olarak açılan davalarda da Mahkeme devletin tutarlı olmayan davranışlarının orantısallık ilkesini ihlal ettiğine karar vermiştir.
Devletin, hatalı tutumlarının sonuçlarına katlanması gerekliliğine en güzel örneklerden bir tanesi ise Strech/Birleşik Krallık davasıdır. Bu davada idare ile başvurucu arasında düzenlenen kira sözleşmesine (idarenin yetkisini aşar şekilde) sözleşmenin yeniden uzatılacağına dair hüküm konulmuştur. Bu hatalı hükme rağmen idare, 22 yıl olan kira süresi boyunca bu hükmün kaldırılması için herhangi bir girişimde bulunmamıştır. Kira süresinin sonunda ise bu hükmün sözleşmeye hatalı şekilde konulduğu (sözleşmeye kira sözleşmesinin uzatılma opsiyonuna dair hüküm koyulurken belediye encümeninin yetkisini aştığı) ileri sürülerek kira sözleşmesi yenilenmemiştir. Mahkeme idarenin hatalı davranışını uzun süre düzeltmemesini dikkate alarak mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Tutarlı davranma yükümlülüğü sadece idari makamlar açısından değil, yargı organları açısından da geçerlidir. Mahkeme İtalya’da uygulanan inşai kamulaştırma içtihadıyla ilgili açılan pek çok davada (örneğin Carbonara ve Ventura/İtalya) inşai kamulaştırma içtihadının mahkemelerce tutarsız olarak uygulanmasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.
2.4. Malikin Davranışları
Orantısallık ilkesinin uygulanmasında malikin davranışları da dikkate alınmaktadır (Çoban, 2008: 206). Burada dikkate alınan ilk husus mülkiyet hakkına müdahale edilen kişinin ya da kurumun sergilediği kusur veya özenin derecesidir (AİHM’nin Agosi/Birleşik Krallık kararı, Çev: Doğru, 2010/k). Mahkeme orantısallık ilkesini uygularken, mülkiyet hakkına müdahale edilen kişinin hareket tarzını da göz önünde bulundurarak bu testi uygulamaktadır (Çoban, 2008: 206).
AİHM Agosi/Birleşik Krallık davasında verdiği kararında (Çev: Doğru, 2010/k) adil dengenin oluşturulmasının birçok faktöre dayandığına ve sergilediği kusur veya özenin derecesi de dahil olmak üzere mülk sahibinin davranışının, dikkate alınacak bütün koşullar arasında bir unsur olduğuna dikkat çekmiştir. Buna göre, AİHM’nin, 1. maddede açıkça ifade edilmese de, uygulanacak prosedürler arasında başvurucunun sergilediği kusur ya da özenin derecesinin makul ölçüde dikkate alması gerekmektedir (Dağlı, 2007: 109).
Dikkate alınan ikinci husus ise başvurucunun niyetidir. Bu incelemelerde Mahkeme başvurucunun amacına ve niyetine bakmakta ve bir çeşit niyet analizi yapmaktadır (Gemalmaz, 2009: 553). Özellikle iç hukuktaki yasal boşluklardan yararlanmak isteyen kişiler mülkiyet hakkının getirdiği korumadan yararlanamamaktadır. Bu anlamda hakkın kötüye kullanılamamasına benzer bir ilkenin AİHM tarafından da uygulandığı görülmektedir. Mahkeme National & Provincilal Building Society ve Diğerleri/Birleşik Krallık davasında, başvurucuların vergi mevzuatında yer alan teknik hatalardan istifade etmeye çalıştıklarını vurgulayarak mülkiyet hakkının ihlali olmadığına karar vermiştir.
2.5. Zararın Miktarı
Orantısallık ilkesinin uygulanmasında dikkate alınan bir diğer husus ise mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin malike verdiği zararın miktarıdır. Komisyonun ve AİHM’nin bu konudaki yaklaşımı paraleldir. Buna göre mülkiyet hakkına verilen çok küçük miktardaki zarar, mülkiyet hakkının ihlali olarak yorumlanmamaktadır.
Komisyon Müler/Avusturya davasında başvurucunun yaşlılık aylığında meydana gelen % 3’lük azalışı; Burrows/Birleşik Krallık davasında ise başvurucunun gelirinde meydana gelen % 20 oranındaki azalmayı küçük zarar olarak değerlendirmiştir (Gemalmaz, 2009: 590). Mahkeme’nin yaklaşımı da aynıdır. Mahkeme Wittek/Almanya davasında mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin malike aşırı bir külfet yükleyecek miktarda olmamasını dikkate alarak mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Ancak Mahkemece kullanılan diğer kavramlarda olduğu gibi “aşırı külfet yüklememe” kriteri de önemli bir sıkıntı ihtiva etmektedir. Mahkeme bu yaklaşımı kullanmakla birlikte ne tanımını yapmış ne de malvarlığındaki hangi miktardaki azalmanın hak ihlaline neden olacağını belirtmiştir.
