İçindekiler
Anayasa’nın 169. Maddesi
Normal şartlar altında ormanların orman olarak kullanılması, başka amaçlara tahsis edilmemesi gerekir. Ancak bazı durumlarda orman alanlarında yapılması istenen ve kamu hizmeti sağlayacak olan bina ve tesislerin yaratacağı yararın, ormanların orman olarak topluma sağlayacağı yarardan daha üstün olabileceği savunulmuş, buna bağlı olarak orman alanlarında izin ve irtifak hakkı verilebileceği çeşitli kanunlarla düzenlenmiştir (Gencay, 2010: 47-48).
1961 Anayasası’nın 131. maddesi ve Anayasa’nın 169. maddesi ormanların ancak kamu yararı amacıyla irtifak hakkına konu edilebileceğini öngörmektedir. 1982 Anayasasının 169. maddesine göre, devlet ormanları zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Bu durumda karşımıza kamu yararının ne olduğu konusu çıkacaktır. Anayasa ormanların ancak kamu yararının varlığı halinde irtifak hakkına konu olabileceğini belirtmekle yetinmiş, kamu yararının mevcut olduğu durumları tespit yetkisini kanun koyucuya bırakmıştır. Bu amaçla da 3116 sayılı Kanun’da ve 6831 sayılı Kanun’da irtifak hakkı tesis edilebilecek durumlar düzenlenmiştir. Ayrıca 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesi de ormanlar üzerinde turizm amaçlı irtifak hakkı tesisine izin vermektedir.
Bu konudaki temel tartışma ise Orman Kanunu’nda ve Turizmi Teşvik Kanunu’nda ormanların irtifak hakkına konu olabilmesine izin veren hükümlerin Anayasa’nın 169. maddesine uygun olup olmadığıdır. Bu maddedeki temel şart ise kamu yararının varlığıdır. Bundan dolayı ormanlar üzerinde irtifak hakkı kurulabilecek durumlar mutlaka kamu yararına uygun olmalıdır. Fakat kamu yararının ne olduğu ve hangi durumlarda kamu yararının gerçekleşebileceği konusundaki belirsizlik, orman alanlarında tesis edilebilecek irtifak hakları konusunda tartışmalara neden olmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda verdiği iki karar (17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı karar ile 22.11.2007 tarihli ve E: 2004/67, K: 2007/83 sayılı karar) arasında çelişki olması ise konuyu daha da karmaşıklaştırmıştır.
Anayasanın 169. maddesi anlamında kamu yararı konusuna geçmeden önce Anayasa Mahkemesinin ve Danıştay’ın bu konudaki görüşlerinde değinelim.
Anayasa Mahkemesinin Görüşü
Anayasa Mahkemesi’nin 169. maddede geçen kamu yararı kavramıyla verdiği kararları iki grupta toplayabiliriz. Birinci gruptaki kararları Orman Kanunu’nun 17. maddesinde sayılan durumların kamu yararı kavramı açısından değerlendirildiği kararlardır. İkinci gruptakiler ise Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesiyle ilgili olarak verilen kararlardır.
17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı karar
Anayasa Mahkemesi, 17. maddeyle ilgili olarak verdiği ilk karar olan 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararda 169. maddede yer alan kamu yararı kavramını karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olarak kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesine göre 169. maddede geçen kamu yararı kavramının, başka yerde görülmesi mümkün olmayan kamu hizmetlerinin orman alanlarında yapılmasının zorunlu olduğu durumlarla sınırlı olarak algılamak gerekir. Bundan dolayı Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olması gerekir. Bu hizmetlerin tamamı kamu hizmeti niteliğindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 169. maddesinde geçen kamu yararı kavramını sadece kamu hizmetleriyle ilgili olarak değerlendirmiştir.
22.11.2007 tarihli ve E: 2004/67, K: 2007/83 sayılı karar
Mahkeme, 17. maddenin Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararının gerekçesine uygun olarak değiştirilen yeni haliyle ilgili olarak verdiği 22.11.2007 tarihli ve E: 2004/67, K: 2007/83 sayılı kararında da benzer bir görüş ileri sürmüştür.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına göre Anayasa’nın 169. maddesinde yer alan kamu yararı kavramı açısından önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.
Mahkeme’ye göre 17. maddenin yeni halinde Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için kamu yararı ile zaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buradaki zaruret halini, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunmaması durumu olarak anlamak gerekir. Bundan dolayı 17. maddenin yeni hali Anayasa’nın 169. maddesine aykırı değildir.
07.05.2007 tarihli ve E: 2006/169, K: 2007/55 sayılı kararı
Mahkeme 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle ilgili olarak verdiği ilk kararı olan 07.05.2007 tarihli ve E: 2006/169, K: 2007/55 sayılı kararında Anayasa’nın 169. maddesine göre ancak kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği, 8. maddede ise hangi taşınmazların ve orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edileceği ile ilgili genel bir çerçeve çizilmekle beraber, ormanların turizm yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu sayılabileceğine dair herhangi bir ölçüte yer verilmediği, bu bağlamda, turizmin teşvik edilmesinde kamu yararı bulunduğu ve zorunlu olduğu ölçüde devlet orman alanlarının turizme tahsisinin gerektiği yadsınamazsa da, Anayasa’nın 169. maddesinde ormanların Devletçe korunmasına verilen özel önem ve uzun dönemdeki yaşamsal kamu yararı karşısında, bu tahsislerin hangi hallerde zorunlu sayılacağının da belirginleştirilmesinin zorunlu olduğu, ormanların korunmasına ilişkin Anayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalara yer verilmemesinin Anayasanın 169. maddesine aykırılık teşkil edeceği vurgulanmıştır.
10.03.2011 tarihli ve E: 2008/51, K: 2011/46 sayılı karar
8. madde, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı doğrultusunda değiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu madde ile ilgili olarak verdiği 10.03.2011 tarihli ve E: 2008/51, K: 2011/46 sayılı kararında orman alanlarının turizm amaçlı irtifak hakkına konu edilmesini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.
Anayasa Mahkemesinin bu kararına göre Anayasa’nın 169. maddesi sadece, kamu yararının bulunması halinde irtifak hakkı tesis edilmesine imkân tanımış, bu konuyla ilgili olarak başkaca bir sınırlama veya düzenleme yapılmamıştır. Örneğin, belli kamu hizmetleri sayılarak bu hizmetlerin ifası için gerekli olması halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği, aksi halde bunun mümkün olamayacağı yönünde bir belirleme yapılmamıştır. Bu nedenle gerekli şartların varlığı halinde, diğer bir kısım kamu hizmetlerinin ifası için ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesinde olduğu gibi turizm yatırımları için de orman arazisi tahsis edilebileceği şüphesizdir.
Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili önceki kararında da açıklıkla vurgulandığı üzere, kamu yararı ve zaruret bulunması halinde turizm yatırımları için Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine, bu ormanların kiralanmasına veya kullanılmalarına yasayla izin verilmesinde Anayasayla bağdaşmayan bir yön bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesine göre kanun koyucu, 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan turizm etkinliklerinin ormandan yararlanmaksızın amacına uygun bir şekilde gerçekleştirilemeyeceği sonucuna varmış ve bu amaçla gerekli düzenlemeyi yapmıştır. Gerçekten de, turizmin, deniz, doğa, tarih ve otantik kültür unsurlarını gerektirdiği bilinen bir husustur.
Bu nedenle, turizmin istihdam yaratabilmesi, gelir artışına yol açabilmesi ve kendisinden beklenen diğer sosyal ve siyasal yararları ortaya çıkarabilmesi bakımından orman arazilerinin turizm yatırımları için tahsis edilmesine ihtiyaç duyulduğu görülmektedir. Aksi halde, turizmden beklenen kamu yararının gerçekleşmeyeceğinin değerlendirilmiş olduğu ve bu çerçevede tahsisin zorunlu görüldüğü anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesine göre kanun koyucu bu düzenlemede kamu yararının söz konusu olduğu sonucuna varmıştır. Anayasa’ya uygunluk denetiminde ise, kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenebilecektir.
Üstelik Anayasa Mahkemesine göre Anayasa’nın 169. maddesinde sadece, kamu yararının bulunması halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği belirtilmiştir. Bunun ötesinde, belli kamu hizmetleri için ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesinin “zorunlu” ya da “kaçınılmaz” olup olmadığının irdelenmesi yönünde Anayasada herhangi bir hükme yer verilmemiştir.
Bundan dolayı orman alanlarının turizm amaçlı olarak irtifak hakkına konu edilebilmesi için zorunluluk bir şart değildir. Kamu yararı şartı yeterlidir ve turizm yatırımları için orman arazilerinin tahsis edilmesinde kamu yararı olabileceği, bunun aksini iddia etmenin her durumda doğru olmayacağı şüphesizdir.
Anayasa Mahkemesi zorunluluk şartı gerekmediğini ifade etmesine rağmen aynı kararında zorunluluk açısından da değerlendirme yapmıştır. Mahkeme 2634 sayılı Kanun’un 8. maddesinde turizmi koruma ve gelişim bölgelerinde Hazineye ait yeterli alanın bulunmaması, belli miktar sınırlamalarının gözetilmesi, sadece yasada öngörülen turizm türleri için orman arazilerinin tahsis edilebilmesi gibi kriterler getirildiğinden, kamu yararı anlayışıyla hareket edilerek zorunluluk ve kaçınılmazlık ölçütlerinin karşılandığı sonucuna varmıştır.
Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra orman alanlarının turizm yatırımlarına tahsisini koruma ve kullanma dengesinin gözetilip gözetilmediği yönünden incelemeye geçmiştir. Anayasa Mahkemesine göre, Hazine mülkiyetinde yeterli alanın bulunmaması halinde ormanlardan tahsis yapılabileceğinin belirtilmiş olması, bir ildeki toplam orman alanının en fazla binde 5’inin turizm yatırımlarına tahsis edilebileceğinin öngörülmüş olması, yapılaşmaya esas inşaat hakkının, emsal (E) 0.30’u geçemeyeceği hükmüne yer verilmiş olması ve turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla yatırılacağı ve belirtilen bedelin yatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi belgesi verilmeyeceği yönündeki kurallarla ormanların korunmasına yönelik tedbirlere yer verilerek koruma ve kullanma dengesinin gözetildiği anlaşılmaktadır.
Danıştay’ın Görüşü
Orman Kanunu’nun 17. maddesinde kamu yararına her türlü tesise izin verilebileceğinin söz konusu olduğu dönemde Danıştay, orman varlığımızı korumak amacıyla, sadece kamu yararı için zorunlu tesisler için irtifak hakkı tesis edilebileceği görüşünü benimsemiştir.
Bu dönemdeki yargı kararları ormanlarda yapılacak bina ve tesislerin kamu yararına olan zorunlu tesislerle sınırlı tutulması gerektiği yönündedir. Bu kararlarda genellikle ormanlarda yapılacak tesislerinin pek çoğunun nihai anlamda kamu yararına olduğu kabul edilmekle birlikte, “üstün kamu yararı” kavramına vurgu yapılmış ve tesisin yapılması durumunda kamunun sağlayacağı fayda ile tesisin yapılmaması durumunda kamunun sağlayacağı faydanın dikkate alınarak durumun değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Danıştay’ın bu kararlarında orman alanlarında yapılacak tesisler konusunda kamu yararı konusu değerlendirilirken sadece bu tesislerin ekonomiye katkısının gözetilemeyeceği, aynı zamanda ormanların çevresel önemi ve sürdürülebilir kalkınma açısından da değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Bu kararlarda orman alanı içerisinde yapılması planlanan tesislerin sadece kısa dönem etkilerinin değil, aynı zamanda uzun dönem etkilerinin de dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır (Gencay, 2010: 45). Orman alanlarında çevrenin korunması gibi olguların yanı sıra “üstün kamu yararı” ilkesinin de gözetilmesinin zorunlu olduğunun vurgulandığı bu durum şu şekilde izah edilmiştir:
“Ülkemizin en değerli varlıklarından biri olan orman alanlarının korunması, geliştirilmesi devletin ve ilgili kurumların en önemli görevlerindendir. Ancak bu görevin yerine getirilmesi sırasında Çevre Kanunu’nun 3/b maddesinde de belirtildiği gibi kalkınma çabalarına olumlu ve olumsuz etkileri ile fayda ve sakıncaları dikkate almak kısa ve uzun vadeli değerlendirmeler yapmak suretiyle kamu yararı açısından dengeyi kurmak gerekmektedir.” (Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 16.10.1998, E: 1996/584, K: 1998/353, Aktaran Gencay, 2010: 45)
Danıştay ormanlarda irtifak hakkını gerektirecek kamu yararına durumları dar olarak yorumlamış ve ormanlarda hidroelektrik santrallerin yapılması, akaryakıt istasyonu tesislerinin kurulmasında kamu yararı varlığının bulunmadığına karar vermiştir.
Danıştay 6. Dairesinin kamu yararı konusunda önemli olanın doğa ve insan yaşamı olduğunu savunan 13.05.1997 tarihli ve E:1996/5477, K:1997/2312 sayılı kararında, ekonomik değer düşünülerek doğa ve insanlar üzerinde olumsuz risk yaratacak bir faaliyette kamu yararı aranmasının olanaksız olacağı belirtilmiştir. Danıştay orman arazilerinin turizm amaçlı tahsisi konusunda Anayasa Mahkemesi ile benzer görüşleri paylaşmaktadır.
Danıştay 6. Dairesi, Sorgun Ormanlarında Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yapılan turizm amaçlı tahsislere karşı Danıştay’da açılan iptal davasında ormanların turizm amaçlı olarak tahsisinin Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddiayı ciddi bularak turizm amaçlı orman tahsisi işlemlerinin yürütmesini durdurmuştur.
Danıştay’ın gerekçeli kararında “Her ne kadar orman arazilerinin turizm yatırımlarının tahsisinde kamu yararı bulunduğu düşünülebilirse de, ormanların orman olarak korunmasındaki kamu yararının daha öncelikli ve üstün nitelikte olduğu açıktır” ifadesine yer verilerek dava kabul görmüş, tahsisin Anayasaya aykırılığı iddiası ciddi bulunduğu için konu Anayasa Mahkemesi’ne intikal ettirilmiş ve Yüksek Mahkeme bir karar verinceye kadar tüm orman alanlarının tahsisisin yürütülmesi durdurulmuştur.
Danıştay’ın bunun aksi yönünde kararları da söz konusudur. Danıştay 10. Dairesinin 05.07.2005 tarihli ve E: 1999/474, K: 2005/3949 sayılı kararında orman alanlarında serbest bölgelerin kurulup işletilmesi konusunda, 19.11.2001 tarihli ve E: 1999/2273, K: 2001/3966 sayılı kararında ise devlet ormanı sayılan bir alanda gemi söküm bölgesi olarak faaliyet yapılmasında kamu yararının varlığı sonucuna varılmıştır.
Anayasa’nın 169. Maddesi ve Kamu Yararı
Orman alanlarının orman dışı amaçlarla tahsisi ve bu alanlar üzerinde irtifak hakkı kurulması açısından temel kriter tesis edilecek irtifak hakkının kamu yararına olmasıdır. Burada karşımıza kamu yararının ne olduğu sorusu çıkacaktır. Orman alanlarının orman dışı amaçlarla kullanımında temel şart kamu yararıdır. Her ne kadar kamu yararının ne olduğu ve neyin kamu yararına olduğunu benimsemek konusu kanun koyucunun yetkisinde ise de kanun koyucunun bu takdir hakkı Anayasa ile sınırlıdır.
1961 Anayasası’nın 131. maddesinde ve 1982 Anayasası’nın 169. maddesinde geçen kamu yararı kavramının ne anlama geldiğini anlayabilmek için anayasalarımızın hazırlık çalışmalarına yönelmek en uygun yaklaşım olacaktır.
Bakmamız gereken ilk kaynak 1961 Anayasası hazırlık çalışmalarıdır. Bu çalışmalar üzerinde yaptığımız inceleme göstermektedir ki gerek 1961 Anayasasını hazırlayan Anayasa Komisyonu ve gerekse Temsilciler Meclisi kamu yararı kavramını sadece kamu hizmetleri olarak değil, geniş manada ele almışlardır.
Anayasa Komisyonu’nun başkanı Muammer Aksoy 131. maddede geçen kamu yararı kavramını geniş anlamda ele aldıklarını, turizm gibi amaçların da kamu yararı kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 106 – 107): “Muhterem Eyüboğlu’nun, otel yapma ve sair maksatlarla irtifak hakkı tesisi meselesine gelince: Gayet tabiidir ki, burada kamu yararına irtifak tesisini geniş manada kabul ettik. Meselâ Uludağ’a bir otel yapılacaksa, bundan memleketin faydalanacağı şüphesizdir. Maden ve petrol gibi hususlarda da, bu yola gidilecektir. Fakat otelin arsasının mülkiyetini, ferde devretmiyeceğiz. Buna sebep yoktur. Niçin endişe ediyoruz? Elli yıl, yüz yıl için irtifak hakkı tanımak, bu meselelerin hallini kolayca mümkün kılar. Devlet ormanları içerisinde, lüzum hâsıl oldu, diye, ormanın parçalarını ferdî mülkiyete bırakmak yolunu tutarsak, suiistimal yolu, kolayca açılır. Otel, diye alır, sonra kendisine tahsis eder. Devlet ormanları içinde mülk edinme hevesinde bir yarıştır, gider. Herkesin faydalanmasına açık olması gereken pek kıymetli yerlerde, fertler kendileri için malikâneler kurma imkânına sahibolurlar. Gerçek ihtiyaçlara irtifak hakkı cevap verecektir.”
Bu ifadeler bize 131. maddede kullanılan kamu yararı kavramının sadece kamu hizmetlerini değil, kamu yararına olan bütün durumları kapsadığını göstermektedir. 1982 Anayasası’nın hazırlık çalışmalarında ormanlarla ilgili maddeler görüşülürken kamu yararı kavramının ne anlama geldiği konusunda herhangi bir beyanda bulunulmamıştır. Bunda, sanırız ki, 1961 Anayasası’nın 131. maddesinde geçen kamu yararı kavramının geniş manada ele alınması gerektiği yönünde yerleşmiş görüş birliği oldukça etkilidir.
Hazırlık çalışmalarını irdeleyerek vardığımız bu sonuç kamu yararı kavramının doğasıyla da uyumludur. Gerçekten de idare hukukunda kabul görmüş genel bir yaklaşım olarak, kamu yararı kavramının sadece kamu hizmetlerini değil, yasa koyucunun kamu yararına gördüğü tüm hususları kapsadığı yolunda yaygın bir görüş söz konusudur.
Bu gerekçelerle ormanlarda irtifak hakkı tesisi açısından gereken kamu yararı şartının geniş olarak yorumlanması (her ne kadar ormanların, orman olarak kullanılması tercihe şayan ise de) anayasal açıdan daha doğru bir yaklaşım olacaktır. Anayasa koyucu irade, 169. maddede geçen kamu yararını kavramını, kamu hizmeti kavramından daha geniş bir anlamda kullanmıştır.
Bu açıdan bakıldığında Anayasa Mahkemesinin Orman Kanunu’nun 17. maddesinin iptaline ilişkin olarak verdiği 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararda 169. maddede yer alan kamu yararı kavramının karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olarak kabul edilmesi anlamlı durmamaktadır.
Her ne kadar yasama organı, 17. maddeyi Anayasa Mahkemesi kararına uygun olarak yeniden düzenlemiş ise de Anayasa Mahkemesi’nin bu kararındaki yaklaşımı, orman alanlarında kamu hizmeti dışında irtifak hakkı tesisini imkansız kılmaktadır. Üstelik bu karar, Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesi hakkında verilen kararlarla da çelişmektedir. Bu madde ile ilgili olarak verilen her iki kararda da ormanların turizm amaçlı olarak irtifak hakkına konu edilebileceği ifade edilmiştir.
Bunun yanı sıra Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinde yapılan düzenlemenin de Anayasa’ya aykırılığının söz konusu olmadığı görülmektedir. Anayasa orman alanlarında irtifak hakkı tesisi için kamu yararının varlığını yeterli görmüştür. Bir konunun kamu yararına olduğu konusunda takdir hakkı ise yasama organına aittir. Yasama organı ise turizm amaçlı irtifak hakkı tesisini, kamu yararı kapsamında değerlendirmiştir. Üstelik Porsuk tarafından yapılan bir çalışmada katılımcıların % 79’u ormanların “orman” olarak kullanılmasının da turizm amaçlı olarak kullanılmasının da kamu yararı ürettiğini; bundan dolayı ormanların turizme tahsisine belli katsayılar, ölçütler ve göstergeler kapsamında izin verilmesi ve bu sayede her iki sektörün ürettiği kamu yararından sürekli olarak faydalanılmasının gerektiğini ifade etmişlerdir (Porsuk, 2010: 3).
Kamu Yararı Kavramının Kapsamının Belirlenmesi
Anayasa ormanların kamu yararının söz konusu olduğu durumlarda irtifak hakkı tesisine konu olabilmesine izin vermiştir. Bu durumda karşımıza irtifak hakkı tesisi açısından kamu yararı kavramının içeriğinin nasıl ve kim tarafından doldurulacağı sorunu çıkacaktır. Çünkü kamu yararı kavramı, niteliği gereği sübjektif bir kavram olduğu için kişiden kişiye değişebilmektedir.
Kanaatimizce Anayasa’nın 169. maddesinin ormanlara verdiği önem dikkate alındığında irtifak hakkı tesisi açısından kamu yararı kavramının içeriğinin kanun koyucu tarafından doldurulması en uygun yaklaşım olacaktır. Çünkü tecrübeler göstermiştir ki irtifak hakkı tesisinin yasama organı yerine idareye bırakılması durumunda orman alanlarının korunması açısından ciddi sorunlar ortaya çıkmaktadır.
Orman Kanunu’nun 17. maddesinin önceki halinde izin verilecek durumlar sayılmadığı için bu dönemde orman alanlarında değişik yatırım ve tesisler için izin verilmiştir. Bu uygulama, izin verilen sahaların az veya çok ormansızlaştırılmasına yol açmaktadır. Verilen izinler arasında, çöp döküm alanı, toptancı hali, mezar yeri, spor tesisleri, vakıf üniversiteleri, askerî tesisler gibi ormanlık alanlarda yapılması zorunluluğu tartışılabilir yatırımlar da bulunduğu bizzat Sayıştay tarafından ifade edilmiştir (Sayıştay, 2004: 33-34). Sayıştay’a göre izin taleplerinin değerlendirilmesinde, izin konusunun ormanlık alanda gerçekleştirilme zorunluluğunu, talep edilen sahanın ihtiyaç duyulan büyüklükte olup olmadığını tespite yönelik, bir başka ifade ile ormana en az zarar vermeyi sağlayacak bir sistem kurulamamıştır.
Üstelik Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 35. maddesi de kamu mallarıyla ilgili konularda karar alma yetkisinin kanun koyucuda olduğu yolundaki görüşü de irtifak hakkı tesis edilecek hallerin kanun koyucu tarafından açık bir şekilde belirlenmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır.
Gerek Anayasa’nın 35. maddesinde ve gerekse bu maddenin gerekçesinde kamu mülkiyetinin de 35. madde kapsamına girdiğine dair açık bir ibare yer almamasına rağmen Anayasa Mahkemesi, 35. madde ile getirilen korumadan özel mülkiyette bulunan malların yanı sıra kamunun mülkiyetinde bulunan malların da yararlanması gerektiği görüşündedir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre Anayasa’nın 35. maddesinde gerçek kişi – tüzel kişi ayırımı yapılmaksızın mülkiyet hakkının “herkes” için öngörülmesi ve maddenin gerekçesinde malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzel kişilerin bu güvenceden yararlanabileceklerinin ve onu ileri sürebileceklerinin açık olarak belirtilmesi dolayısıyla özel mülkiyet için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerlidir.
Çünkü, anayasa koyucunun özel mülkiyetin korunması konusunda gösterdiği konusundaki özenin, kamu mülkiyetinin korunması konusunda gösterilmediği ve Anayasa’nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. Bundan dolayı, mülkiyet hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki “bu hakkın ancak yasayla sınırlanabileceği ve kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı” hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır. Kamu mülkiyeti de kamu yararı amacıyla ancak kanunla sınırlanabilir ve toplum yararına aykırı biçimde kullanılamaz. Bu kararlara göre kamu mallarının gerçek sahibi kanun koyucu olduğu için irtifak hakkı tesis edilebilecek durumların kanun koyucu tarafından açık bir şekilde belirlenmesi daha doğrudur.
Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararında vurgulandığı üzere Anayasa’nın 169. maddesiyle ormanların özel olarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen “kamu yararı” kavramının hangi durumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu yola gidilmeyerek söz konusu kavramın kapsam ve içeriğinin tespitinin idareye bırakılması, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
Üstelik irtifak hakkı tesis edilebilecek durumların kanun koyucu tarafından açık olarak belirlenmesi, üstün kamu yararı kavramı çevresinde yapılan tartışmaları engelleyecektir. Sayıştay’ın bir raporunda belirtildiği üzere “kamu yararı” konusunun tanımlanmamış, hangi şartlarda gerçekleşeceğinin belirlenmemiş olması, orman alanlarına yapılacak tesislerin sağlayacağı kamu yararı ile ormanların orman olarak kalmasının sağladığı yararların karşılaştırılmasına yönelik bir değerlendirme yapılmaması, bu gerekçeyle verilen izinlerin çoğunu tartışılabilir hale getirmiştir (Sayıştay, 2004: 33 – 34).
İrtifak Hakkı Tesisi İçin Zorunluluk Şartı Aranıp Aranmayacağı
İrtifak hakkı tesisi için kamu yararı şartı açısından değinilmesi gereken ikinci bir nokta, kamu yararının varlığının yeterli olup olmadığı, bir başka ifadeyle irtifak hakkı tesis edilebilmesi için kamu yararının zorunlu kılması gerekip gerekmediğidir. Öncelikle Anayasa bir bütün olarak incelendiğinde “kamu yararına olan durumlar”, “kamu yararının gerektirdiği durumlar” ve “kamu yararının zorunlu kıldığı durumlar” arasında özenli bir ayrımım yapıldığını görmekteyiz.
Örneğin 46. maddede kamulaştırma yapılacak durumlar için “kamu yararının gerektirdiği haller” ibaresi kullanılmasına karşın, 47. maddede devletleştirme yapılabilecek durumlar için “kamu yararının zorunlu kıldığı haller” ibaresi kullanılmıştır. Ormanlar üzerinde irtifak hakkını düzenleyen 169. maddede ise yalnızca kamu yararından bahsedilmiş, bir “gereklilik” ya da “zorunluluktan” söz edilmemiştir. Bundan dolayı, 169. maddede yer alan “kamu yararı” açısından değerlendirdiğimizde orman alanlarında irtifak hakkı tesis edilebilmesi için kamu yararının zorunlu kılması şeklinde bir şart söz konusu değildir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki yaklaşımı ise oldukça çelişkilidir. Anayasa Mahkemesi, 17. maddeyle ilgili olarak verdiği ilk karar olan 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararda 169. maddede geçen kamu yararı kavramını, sadece kamu hizmetleri bağlamında ele aldığı gibi kamu hizmetlerinin orman alanlarında yapılmasının da zorunlu olması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme, 17. maddenin Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihli ve E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararının gerekçesine uygun olarak değiştirilen yeni haliyle ilgili olarak verdiği 22.11.2007 tarihli ve E: 2004/67, K: 2007/83 sayılı kararda da orman alanlarında tesis edilecek irtifak hakları açısından zorunluluk şartı getirilmesini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.
Anayasa Mahkemesi 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanunu’nun 8. maddesiyle ilgili olarak verdiği ilk kararında daha önceki kararlarına atıfta bulunarak irtifak hakları için zorunluluğun bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Buna karşılık Mahkeme 10.03.2011 tarihli ve E: 2008/51, K: 2011/46 sayılı kararında Anayasa’nın 169. maddesinde sadece, kamu yararının bulunması halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği belirtildiğini; bunun ötesinde, belli kamu hizmetleri için ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesinin “zorunlu” ya da “kaçınılmaz” olup olmadığının irdelenmesi yönünde Anayasa’da herhangi bir hükme yer verilmediğini ifade etmiştir. Mahkemenin bu kararına göre orman alanlarının irtifak hakkına konu edilebilmesi için “zorunluluk” bir şart değildir, kamu yararı şartı yeterlidir. Çünkü, Anayasa, Devlet ormanları üzerinde kamu yararının bulunması halinde irtifak hakkı tesis edilmesine imkân tanımaktadır ve Anayasa’da bu konuyla ilgili olarak başkaca bir sınırlama veya düzenleme yapılmamıştır.
Mahkemenin zorunluluk şartı aramasının temelinde, orman alanlarını korumak olduğu görülmektedir. Eğer orman alanlarında irtifak hakkı tesisi için zorunluluk şartı aranmazsa, her türlü tesis, orman alanlarında yapılabilecek, bu durum da ormanların tahrip edilmesine yol açabilecektir. Buna karşılık zorunluluk şartı aranırsa, orman alanlarının korunması mümkün olabilecektir. Mahkeme’nin bu konudaki endişelerinin yersiz olduğunu söylemek mümkün değildir. Orman alanlarının zorunluluk şartı aranmaksızın ve plansız şekilde orman dışı amaçlara ayrılması, bu alanların tahribine neden olmaktadır.
Kanaatimizce konuyu şu şekilde toparlamak mümkündür: Konuya sadece kamu yararı açısından bakıldığında, orman alanlarında (başta turizm olmak üzere) orman dışı amaçlarla irtifak hakkı tesis edilebilmesi için kamu yararının “zorunlu” kılması gerekmemektedir. Buna karşılık Anayasa’nın 169. maddesi ormanların korunması için devlete pek çok görev yüklemiştir. Madde hükmüne göre Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır, yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz, Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. İstisnalar hariç olmak üzere orman sınırlarında daraltma yapılamaz.
Görüldüğü üzere 169. madde ormanların korunmasına büyük önem vermektedir. Bu açıdan bakıldığında “zorunluluk” şartı daha anlamlı durmaktadır. Madem ki Anayasa ormanların korunmasını emretmektedir, bunun en doğal sonucu da orman alanlarının ancak zorunluluk durumunda orman dışı amaçlara tahsis edilmesidir. Üstelik 169. maddede yer alan “ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez” yolundaki emir de ormanların, zorunluluk şartı aranmaksızın her türlü durum için irtifak hakkına konu edilmesine engeldir. Çünkü zorunluluk şartı aranmaksızın her türlü durum için irtifak hakkı tesis edilebilmesi, ormanların zarar görmesine neden olabilecektir.
Üstün Kamu Yararı Şartının Gerekip Gerekmediği
Burada değinilmesi gereken bir diğer konu da, mevcut durumda irtifak hakkı tesis edilebilecek durumlar açıkça sayıldığına göre, bir alanın bu amaçlarla irtifak hakkı tesisine konu edilebilmesi için üstün kamu yararı şartının gerekip gerekmeyeceğidir. Bir başka ifadeyle, bugün için, orman sayılan bir alanın orman olarak kullanılmasının sağlayacağı kamu yararı ile orman dışı amaçlarla irtifak hakkına konu edilmesinin sağlayacağı kamu yararının karşılaştırılıp karşılaştırılamayacağıdır.
Orman alanlarının orman olarak korunmasının toplum için taşıdığı önem dikkate alındığında, bu yönde bir değerlendirme yapılması tercihe şayandır. Çünkü ancak bu şekilde yapılacak bir denetim ve değerlendirme sayesinde ormanları korumak mümkün olacaktır. Ancak iki hususu da gözden kaçırmamak gerekir.
Birincisi, bir alanın orman olarak kullanılmasının sağlayacağı kamu yararı da, orman dışı amaçlarla irtifak hakkına konu edilmesinin sağlayacağı kamu yararı da sübjektiftir. Bir başka ifadeyle değerlendirmeyi yapan kişinin konuya yaklaşımına göre birbirinden oldukça farklı sonuçlara ulaşılması mümkündür.
Üstelik, bu hususların rakamsal olarak ölçülmesi de mümkün görünmemektedir. Her ne kadar bu konuda yapılan bazı çalışmalar (örneğin Porsuk, 2010) söz konusu ise de bu çalışmaların da tamamıyla o bölgede yaşayan kişilerin olaya bakış açılarına dayandığı dikkate alındığında, konunun sübjektiflikten uzaklaşmadığı görülmektedir. Bu da idare tarafından tesis edilecek irtifak haklarının denetiminde, hukukilik denetiminden yerindelik denetimine kayılması endişesi doğurur.
İkinci olarak, kanun koyucu ormanların korunması için yeterli derecede önlem almıştır. Orman Kanunu kapsamında tesis edilebilecek irtifak hakları, Kanun’un 17. maddesinde tek tek sayılmıştır. Üstelik bu tesislerin orman alanlarında yapılabilmesi için zorunluluk şartı getirilmiştir. Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında tesis edilecek irtifak hakları için de pek çok emniyet tedbiri öngörülmüştür. Örneğin orman alanları, ancak Hazine mülkiyetinde yeterli alan bulunmadığı takdirde turizme tahsis edilebilecektir. Ayrıca 8. madde de ormanların turizm yatırımlarına tahsis edilebileceği durumları tek tek saymıştır.
Üstelik madde hükmüne göre turizme tahsis edilecek alan, il genelindeki toplam orman sayılan yerlerin binde 5’ini geçemez. Yapılaşmaya esas inşaat hakkı, emsal (E) 0.30’u geçemez. Turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedeli, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedilir ve kaydedilen tutar karşılığı ödenek öngörülür. Belirtilen bedelin yatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi belgesi verilmez.
Bundan dolayı, Orman Kanunu’nun 17. maddesinde ve Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinde yapılan değişikliklerden sonra, orman alanlarının irtifak hakkına konu edilmesine ilişkin işlemlerin denetiminde ve değerlendirilmesinde üstün kamu yararı kriterinin kullanılmaması daha uygun bir yaklaşım olacaktır.
