İçindekiler
“Gerçek Karşılık” İlkesi
Kamulaştırma konusundaki en önemli anayasal ilkelerden bir tanesi kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık olmasıdır. Mülkiyet hakkı temel hak ve özgürlüklerden olduğu içindir ki kamulaştırma, ancak “gerçek” bedel karşılığında yapılabilmektedir. Kamulaştırma, genelde, malikin rızası olmaksızın Devletin kamu yararına özel mülkiyeti sona erdirdiği bir işlemdir. Ancak bu işlemde, taşınmaz bedelinin kesintisiz, nakden ve peşin olarak ödenmesi, hukuk devleti açısından bir zorunluluktur.
Cumhuriyet anayasaları incelendiğinde kamulaştırma bedelinin hesaplanması konusunda iki temel yaklaşımın söz konusu olduğu görülmektedir: Gerçek değer ve vergi değeri.
Kamulaştırma bedelinin vergi değerine göre belirlendiği durumlarda kamulaştırma bedeli, kamulaştırmanın yapıldığı yılda malik tarafından beyan ya da idare tarafından takdir edilen vergi değeri veya bunun belli bir katı dikkate alınarak belirlenmektedir. Yöntemin iki temel amacı bulunmaktadır. Öncelikle yöntem emlak vergisi mükelleflerinin, taşınmazlarının değerini piyasa değeri üzerinden beyan etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Gerçek değer ise kamulaştırma tarihindeki rayiç bedelin dikkate alınmasını öngörmektedir.
1924 Anayasasında Gerçek Karşılık
Ülkemizde de genel olarak kamulaştırmanın “gerçek karşılık” üzerinden yapılması esası benimsenmiştir. Nitekim 1924 Anayasası’nın “Kamu faydasına gerekli olduğu usulüne göre anlaşılmadıkça ve değer pahası peşin verilmedikçe hiç kimsenin malı ve mülkü kamulaştırılamaz.” hükmünü ihtiva eden 74. maddesi kamulaştırma bedelinin gerçek değer üzerinden ödenmesini zorunlu kılmıştır.
Ancak bu dönemde kamulaştırma bedelini vergi değerine bağlayan pek çok kanun yürürlüğe konulmuştur. İlk olarak 1925 yılında çıkarılan 583 sayılı Kanun’la Ankara Şehremaneti’ne Yenişehir Bölgesini, 1915 yılı vergi değerinin 15 katı üzerinden kamulaştırma yetkisi verilmiştir.
1940 yılında çıkarılan 3887 sayılı Milli Müdafaa İhtiyaçları İçin Yapılacak İstimlâkler Hakkında Kanun, o dönemde çıkarılan bazı diğer kanunlarda olduğu üzere, kamulaştırılan taşınmazların rayiç bedel üzerinden değil, emlak vergi değeri üzerinden kamulaştırılmasını öngörmüştür. Kanun’un 2. maddesine göre kamulaştırılacak taşınmazın değeri kamulaştırma kararının malike tebliğ edildiği yılın bütçe kanunuyla belirlenen emlak vergi değeri olarak hesaplanır. Taşınmaz üzerinde bina var ise bu binanın değeri ayni mali yılın vergisine matrah olan gelire göre bina vergisi kanunu gereğince tespit edilecek bedel kamulaştırma bedelidir. Eğer taşınmazın, kamulaştırıldığı yılda emlak vergi değeri yok ise bu değer vergi kanunları uyarınca tespit edilir ve kamulaştırma bedeli olarak dikkate alınır.
1945 yılında çıkarılan 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu’nun 21. maddesi, kamulaştırma bedelini, vergi değerine göre belirleneceğini hüküm altına almıştır. Ancak bu dönemde kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyecek herhangi bir yüksek mahkeme olmadığı için bu kanunların anayasaya aykırılığı ileri sürülememiştir.
1961 Anayasası Dönemi: Gerçek Karşılık mı? Vergi Değeri mi?
1961 Anayasası’nın ilk şekli de kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık üzerinden ödenmesini öngörmekteydi. 38. maddenin ilk fıkrası “Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların, kanunda gösterilen esas ve usullere göre, tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” hükmünü ihtiva etmekteydi.
Bundan dolayı 1961 Anayasası döneminde (38. maddede 1971 yılında yapılan değişikliğe kadar) kamulaştırma bedelini gerçek değer dışında başka bir değer olarak öngören kanunlar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Bu anlamda çeşitli kanunlarda yer alan ve gerçek değerden sapma gösteren hükümler Anayasa’ya aykırı bulunmuştur. Örneğin 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu’nun muhtaç çiftçiye dağıtılmak üzere kamulaştırılan arazi bedellerinin, 1944 yılı vergi kıymetinin dört katı olacağını öngören 21. maddesi Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarihli ve E: 1963/10, K: 1963/61 sayılı kararıyla, 38. maddede yer alan gerçek karşılık ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre Anayasa’nın 38. maddesi kamu yararının gerektirdiği hallerde kişilerin taşınmazlarının gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartıyla kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, gerçek karşılığın peşin ödenmesidir. Gerçek karşılık deyimi ise, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren değeri ifade eder. 21. maddede kamulaştırılacak taşınmaza değer biçmek için kanun koyucu karine sistemine dayanmış ve kamulaştırma parasının, 1944 bütçe yılı arazi vergisine matrah olan değerin dört katı olacağını kabul etmiştir. Görülüyor ki bu tutum, Anayasa’nın şart koştuğu gerçek karşılık verilmesi esası ile bağdaşmamakta ve Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bulunmaktadır.
Fakat Anayasa’nın 38. maddesinde 1971 yılında 1488 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle “gerçek karşılık” ifadesinde “gerçek” sözcüğü çıkartılmış ve maddeye ikinci ve üçüncü fıkralar olarak şu hükümler eklenmiştir;
“Ödenecek karşılık, taşınmaz malın tamamının kamulaştırılması halinde o malın malikinin kanunda gösterilecek usul ve şekle uygun olarak bildireceği vergi değerini; kısmen kamulaştırmalarda da, vergi değerinin kamulaştırılan kısma düşen miktarını aşamaz.
Kamulaştırılan taşınmaz mal karşılığının vergi değerinden az takdir edilmesi halinde malikin itiraz ve dava hakkı saklıdır.”
Görüldüğü üzere yapılan değişiklikle gerçek karşılık ilkesinden vazgeçilmiş ve kamulaştırma bedelinin vergi değerini geçemeyeceği esası kabul edilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yapılan değişiklikle getirilmiş olan yeni ilke, kamulaştırmada gerçek değeri bir yana iterek, ödenecek karşılığı, vergi kanunlarındaki yöntemlere göre bildirilen, bildirme zamanı, nasıl bir ölçüye dayandırılacağı ve niteliğinin ne olacağı yine o kanunlarda gösterilecek olan vergi değeri ile sınırlamaktadır.
Başka bir deyimle, yeni ilke, kamulaştırma karşılığını kesin bir biçimde göstermeyerek, ödeme için sadece bir tavan belirlemektedir. Yani kamulaştırılan malın kamulaştırma günündeki gerçek değerinin tamamının ödenmesini kabul etmemekte, şayet takdir olunan gerçek değer, taşınmazın vergisi için, özel kanunu gereğince maliki tarafından daha önce verilmiş bildirimde gösterilmiş bulunan vergi değerinden az ise bu değerin, çok ise vergi değerinin ödenmesi ilkesini koymaktadır.
Örneğin, taşınmazın kamulaştırma günündeki durumuna göre takdir olunan gerçek değeri, vergiye esas olmak üzere yetkili mercie bildirilen gerçek değerden daha az olabilir. Bu gibi hallerde taşınmazın sahibinin lehinde olan vergi değeri bir tarafa bırakılarak takdir olunan değer kamulaştırma karşılığı olarak ödenecektir. Gerçek değerin, vergiye esas tutulan değerden daha çok olması halinde ise hüküm tersine işlemektedir. Bu takdirde de taşınmaz sahibinin lehinde olan gerçek değer bir yana bırakılarak vergi değeri, kamulaştırma bedeli olarak ödenmektedir.
Bu hükümlerin getirilmesindeki amaç gerçek değer sisteminin uygulamada bazı spekülasyonlara neden olmasıdır. Kamulaştırma bedelinin gerçek değer dikkate alınarak saptanmasının çeşitli sakıncalarının meydana çıkması, suistimallere ve birçok kimselerin Hazine aleyhine haksız kazanç sağlamalarına yol açtığı hakkında söylentiler çıkması ve özellikle büyük bir baraj alanındaki kamulaştırmalarda bu usulle devletin büyük zararlara uğratıldığının iddia olunması nedeniyle bu yöntemden vazgeçilerek yerine daha adaletli, daha rasyonel, gerçek değeri daha isabetli yansıtan bir sistemin getirilmesi düşünülmüş ve 1488 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 38. maddesine eklenen ikinci ve üçüncü fıkra hükümleriyle, kamulaştırılan taşınmaz malın karşılığının o mülk hakkında mülk sahibinin bizzat vermiş olduğu emlâk vergisi beyannamesinde gösterdiği değerin esas alınması sistemi konulmuştur.
Yapılan değişikliğin gerekçesinde “…eklenen ikinci fıkra ile “gerçek değer” deyimi yerine “vergi değeri” esası kabul edilmiştir. Vergi değerinin, “malikin kanunla gösterilecek usul ve şekle uygun olarak bildireceği” değer olduğu ve kamulaştırma bedelinin bu değeri aşamayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece, malikin bildiriminin, yalnız vergi hukuku bakımından değil, aynı zamanda kamulaştırma bedelinin tespiti bakımından da dikkate alınması ve esas kabul edilmesi uygun görülmüştür…” denilmiştir. Ayrıca değişiklik gerek İstimlak Kanunu’na ve gerekse özel kanunlarına göre yapılacak kamulaştırmalarda idare açısından daha elverişli koşullar oluşturma amacı taşımaktaydı (Çağan, 1977: 248).
Anayasa’da yapılan bu değişikliğe paralel olarak, 1973 yılında çıkarılan 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunu da kamulaştırma bedellerinin malik tarafından bildirilen emlak vergi değerini geçemeyeceğini hüküm altına almıştır. Kanun’un 36. maddesine göre kamulaştırma karşılığı, kamulaştırma tarihindeki alım satım bedelidir. Alım satım (rayiç) bedelinin tespitinde; arazinin iklim bölgesi, kullanma şekli, sulama olanakları, ıslah durumu ve toprak endeksi gibi teknik faktörler ve ulaştırma, pazarlama ve tarımsal gelir gibi ekonomik etkenler göz önünde tutulur. Ancak kamulaştırma karşılığı, taşınmaz malın bulunduğu yerin toprak ve tarım reformu bölgesi ilan edilmesinden önce sahibinin bildirdiği emlak vergisi değerini geçemez. Karşılık Takdir Komisyonunca saptanan karşılık, bu değerden yüksek ise kamulaştırma karşılığı bu değere indirilir.
Anayasa Mahkemesi bu dönemde verdiği 10/4/1973 tarihli ve E: 1972/53, K: 1973/16 sayılı kararıyla, 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan ve kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık esas alınmasını öngören hükmü, Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan vergi değeri esasına aykırı bularak iptal etmişti.
Ancak Anayasa’nın 38. maddesi Anayasa Mahkemesi’nin “esasın biçim yönünden incelenmesi” yoluyla verdiği 12.10.1976 tarihli ve E: 1976/38, K: 1976/46 sayılı kararla Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Aslında Anayasa Mahkemesi 38. maddeyle ilgili olarak verdiği iptal kararından önceki (hem de aynı yıl verilmiş) bir kararında (23/3/1976, E: 1975/167, K: 1976/19) 38. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermişti. Anayasa Mahkemesi’ne göre kamu giderlerinin karşılanması için vergi ödeme yükümlülüğünün, üstün hukuk kuralı olan ve Anayasa’nın 61. maddesinde de yer alan “herkesin mali gücüne göre olması” ilkesi yerine getirilemiyorsa vergi adaletinin ve dolayısıyla sosyal adaletin gerçekleştirildiğinden ve sosyal hukuk devletinin tam olarak varlığından söz etmek mümkün olamaz. Ayrıca kamulaştırma karşılığının saptanmasında uygulanan kural ve yöntemler kişilerin haksız çıkar sağlaması, devletin mali zararlara uğraması doğrultusunda ve toplumun aleyhinde işliyorsa, böyle bir ortamda kamu yararı ve kamu düzeninin zedelenmediğini söylemek de gerçeğe uymaz. Öte yandan, mülkiyet hakkı eski anlamında kişiye tanınan mutlak ve sınırsız bir hak niteliğini kaybetmiş, bir bakıma sosyal niteliği ağır basan bir hak olduğu yolunda gelişmiş ve kamu yararı amacıyla bu hakkın sınırlanabileceği ilkesi kabul edilmiştir. Bu hakka Anayasa’nın “Temel haklar ve ödevler” kısmının “sosyal ve iktisadi haklar ve ödevler” bölümünde yer verilmesi ve 36. maddenin ikinci ye üçüncü fıkrasıyla 38. maddesine bu hakkın sınırlanabileceğini gösteren hükümlerin konulması da bunu doğrulamaktadır. Sosyal nitelik taşıyan mülkiyet hakkının toplumla ve toplum yararı ile doğrudan doğruya ve yakından ilgili olması nedeniyle, bu konuda fertle toplum yararının karşılaştığı alanlarda, toplum yararının üstün tutulması gerekeceği tartışılamayacak kadar açıktır. Ayrıca Anayasa’nın 2. maddesinde sözü edilen sosyal hukuk devleti, ferdin huzur ve refahını gerçekleştiren, güvence altına alan, adaletli bir hukuk düzeni oluşturmak ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayarak kişi ile toplum arasında denge kuran devlettir. Toplum yararı bir yana bırakılarak sadece kişi yararlarını esas alınması Anayasa’nın yapısına ve adaletli hukuk düzeni kavramına da ters düşer.
İşte 38. maddede yer alan “ödenecek karşılık, taşınmaz malın tamamının kamulaştırılması halinde o malın malikinin kanunda gösterilecek usul ve şekle uygun olarak bildireceği vergi değerini; kısmen kamulaştırmalarda da, vergi değerinin kamulaştırılan kısma düşen miktarını aşamaz” kuralı, ülke gerçeklerinin, koşul ve olanaklarının gereği olarak, devlet ve toplum hayatı yönünden büyük değer taşıyan ve çağdaş uygar ülkelerce kabul edilerek üzerinde titizlikle durulan sosyal adalet, kamu yararı, kamu düzeni ve hukuk devleti müesseselerinin daha iyi işlemesini temin etme ve verginin bir toplum sorunu olması nedeniyle vergi adaleti gerçekleştirilerek sosyal yararı sağlama, ekonomik ve sosyal dengeyi oluşturma gibi haklı ve doğru bir ereğe yönelik olması karşısında içerik yönünden mülkiyet hakkının özüne dokunmadığı, Anayasa’nın özüne ve sözüne uygun bir türde sınırlama getirdiği sonucuna varmak yerinde olur. Kaldı ki bu sınırlama da mutlak bir nitelik taşımamakta malikin iradesine bağlı bulunmaktadır. O halde, Anayasa’nın 38. maddesine 1488 sayılı Kanun’la eklenen ikinci fıkra, Anayasa’nın Başlangıç kısmında ve 2. maddesinde yer alan ilkelerle bağdaşır bir nitelik taşıdığından, 9. maddesindeki Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmünün değiştirilemeyeceğine ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceğine ilişkin biçim kuralına aykırı olduğu düşünülemez.
Fakat Mahkeme 38. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verdiği bu kararından yaklaşık yedi ay sonra verdiği 12.10.1976, E: 1976/38, K: 1976/46 kararında tam tersi bir karar vermiş ve 38. maddede benimsenen vergi değeri yaklaşımının Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’nin buradaki temel iptal gerekçesi, vergi değeri üzerinden kamulaştırmanın hukuk devleti ilkesine aykırı olması, bunun da Anayasa’nın 2. maddesinde devletin niteliklerinden sayılan bir ilkenin değiştirilmesi anlamına gelmesi ve nihayetinde 1961 Anayasası’nın Cumhuriyetin nitelikleriyle ilgili teklif edilmezlik yasağını öngören 9. maddesine aykırı olmasıdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre mülkiyet hakkının özü kabul edildikten sonra, kamulaştırma yoluyla da olsa, bir taşınmazı bedelsiz olarak ya da değerinin altındaki bir karşılıkla kişinin malvarlığından çıkarılmasına, mülkiyet hakkının sosyal karakteri elverişli değildir. Kamu yararı bir taşınmazın devlet ve kamu tüzel kişilerine geçmesini zorunlu kılıyorsa, bunun sonucu olarak o taşınmazın değerinden aşağı bir karşılıkla özel mülkiyetten çıkarılmasına, Anayasa’nın hiç bir hükmü izin vermemektedir. “Adalet mülkün temelidir” sözünü hukukunda kendisine önder kılmış bir ülkede tersinin düşünülmesine ve Anayasa’nın 36. ve 38. maddelerinin buna elverişli olduğunun öne sürülmesine olanak yoktur. Kamulaştırmanın tek taraflı işleyen bir zoralım müessesesi olduğu göz önünde tutulursa, kamulaştırma işlemine girişen kamu kurumu, taşınmaz malın gerçek değerini ödemek zorunluluğundadır. Bunun dışında bir anlayış, yani gerçek değer yerine daha düşük bir değerin ödenmesi, o taşınmazın kısmen müsaderesi niteliğini taşır. Çünkü böyle bir durumda karşımıza şu tablo çıkmaktadır: Devlet kamu yararı nedenini öne sürerek bireyin özel mülkiyetinde olan bir taşınmazı zorla elinden alacak, fakat kendisine bunun karşılığı olan para verilmeyerek, taşınmazın bir bölüğü karşılıksız devletin veya kamu kuruluşunun mülkiyetine geçecektir.
Üstelik Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi de gerçek değerin ödenmesini zorunlu kılmaktadır. Hakların birbiriyle çatışması halinde bir dengenin bulunması demokratik hukuk devleti ilkelerinin başında gelir. Kamulaştırma gibi zor alım hakkını kullanan kamu gücünün karşısında, elinden taşınmazı alınan kişinin de bu taşınmazın gerçek değerini isteyebilmesi, haklar arasındaki dengenin gerçekleştirilmesinde önemli bir öğedir. Aksi halde denge bozulur, sosyal yaşamda kimi huzursuzlukların politik ve ekonomik patlamaların nedenleri oluşmaya başlar ki bu gibi durumların ortaya çıkabilmesi sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşamaz. Anayasa’nın başlangıç bölümünde yer alan “insan hak ve hürriyetlerini, milli dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak demokratik hukuk devleti” yerini giderek hakların dengeliği temeline dayanmayan otoriter bir yönetime bırakır.
Anayasa Mahkemesine göre kamulaştırma kurumun vergi kurumu ile ilişkilendirilmesi de doğru değildir. Çünkü vergi yükümlülüğünün içeriğini, sınırlarını ve yöntemini göstermek sadece devlete tanınan bir yetkidir. Oysa kamulaştırmada taşınmazın karşılığını isteme hakkı bireye tanınmış olduğundan, bu hakkın kısmen dahi olsa yerine getirilmesinin önlenmesi, o hakkın özünü zedeler, üstün hukuk kurallarıyla bağdaşmaz. Niteliği ve amaçları tümü ile birbirinden değişik olan kamulaştırma ve vergilendirme gibi iki kurumun bir tek temele oturtmakta bir zorunluluk yoktur. İki müessesenin Anayasa’daki yerleri 38. ve 61. maddelerde ayrı ayrı gösterilmiştir. Bu konularda gereksinme duyulan düzenlemelerin kendi maddelerinde yapılmasına herhangi bir engel olmadığı gibi akla gelebilecek bir güçlük de yoktur. Bundan dolayı kamulaştırma bedelini vergi değeri ile sınırlandırmanın, vergilerin gerçek değer dikkate alınarak beyan edilmesi açısından bir faydası da yoktur. Kaldı ki, verginin gerçek değere dayandırılması için bir Anayasa değişikliğine de gerek yoktur. Vergi kanunlarına konulacak hükümlerle bu ereğe ulaşma olanağı vardır ve bu yol yasa koyucu için çok kolaydır. Ancak bildirinin beş yıllık aralarla yapılması esasını koyduğu için, bu süre içinde gerçek değer-vergi ilişkisi zayıflamaktadır. Vergi yükümlülerini gerçek beyana zorlamanın çareleri de yine vergi kanunlarında yapılacak düzenlemelerle ve denetimi etkin bir hale sokacak uygulama tedbirleri yoluyla bulunabilir. Bundan başka bütün taşınmazların kamulaştırılması söz konusu olamayacağından, kamulaştırmanın da ne zaman ve nerede yapılacağı bilinemeyeceğinden Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan hükmün, gerçek bildirimden kaçınan malikler bakımından yeterli bir yaptırım sayılamayacağı da ortadadır. Kamulaştırma olasılığını uzak gören kimi malikler, esasen gerçek bildirimden kaçınmak niyetinde iseler, bu tutumlarını engelleyecek bir neden görmezler, taşınmazlarının vergi değerini, gerçek değerin çok altında göstermeye devam ederler. Buna karşı taşınmazı bir kamulaştırma olasılığı karşısında bulunan malikler de, kamulaştırmadan doğabilecek zararlara karşı kendilerini fazlasıyla korumak için gerçek değerin çok üstünde bildirimde bulunmaya heves edebilirler.
Ayrıca kamulaştırmaya çok benzeyen devletleştirme işlemlerinde gerçek karşılık esası benimsendiğine göre kamulaştırmanın da gerçek değer üzerinden yapılması gerekir. Kamulaştırma kurumunun devletleştirmeden ayrı tutulması mümkün değildir. Bunun da temel sebebi her iki kurumun kamu yararına dayanmasıdır. Kamu yararı kavramının kamulaştırma için başka, devletleştirme için başka türlü düşünülüp değerlendirilmesine olanak yoktur. Çünkü hem kamulaştırmanın, hem de devletleştirmenin temelinde aynı kamu yararı kavramı yatmaktadır. Kamulaştırma halinde ödenecek tutar vergi değeri ile sınırlı bir bedel olacak, buna karşılık devletleştirmede özel teşebbüslerin gerçek değeri ödenecektir, kamu yararına dayanan benzer iki işlemde böyle farklı yöntemlere yer verilmesi, demokratik hukuk devletinin temel taşlarından biri olan hukukun üstünlüğü ilkesini de zedelemektedir.
Anayasa Mahkemesi, kamulaştırma bedelinin vergi değeri ile sınırlandırılmasını, hukuk devleti ilkesine de aykırı bulmuştur. Çünkü Anayasa değişikliğiyle kamulaştırmada malike ödenecek bedel vergi değeri ile sınırlandırıldığından, malikin dava hakkı da sınırlandırılmış ve yeterli sonuç sağlamayan bir hak durumuna düşürülmüş olmaktadır. Bu durum ise hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuk devleti ilkesinin çiğnenmesi ise 1961 Anayasası’nın 9. maddesinde yer alan teklif edilemezlik kuralına aykırıdır. Böyle olunca, 38. maddenin teklif edilebilme niteliğinde bulunmayan ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa’nın 9. maddesi hükmü karşısında iptal edilmeleri gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin kararının sosyal mülkiyet anlayışına aykırı olduğu ileri sürülmüştür (Çağan, 1977: 252). Yazara göre 1961 Anayasası sosyal mülkiyet anlayışını benimsemiştir ve kamulaştırma bedelini vergi değeri ile sınırlı tutan bu hüküm haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik ilkesinin somut bir yansıması olarak ortaya çıkmaktaydı. Ayrıca, taşınmazlarının değerlerini yıllarca düşük göstererek vergi kaçıran kişilerin kamulaştırma sırasında devletin karşısına yeni bir değer istemi ile çıkmaları sosyal adalet duygusuna ters düşmektedir (Çağan, 1977: 252). Bunun yanı sıra, nitelik olarak birbirinden farklı kurumlar olan kamulaştırma ile devletleştirmenin de kıyaslanması kabul edilebilir bir durum değildir. Kamulaştırma ve devletleştirmenin kamu yararı amacıyla getirilen kurumlar olması, bunların aynı şekilde düzenlenmelerini gerektirmez (Çağan, 1977: 253).
1982 Anayasasında Gerçek Karşılık İlkesi
1982 Anayasasının hazırlanması ve Danışma Meclisinde görüşülmesi esnasında kamulaştırma bedelinin ne şekilde belirleneceği hususu büyük tartışmalara neden olmuştur. 1982 Anayasa tasarısını hazırlayan Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun önerdiği Anayasa tasarısında kamulaştırmada rayiç bedel esası benimsenmişti. Kamulaştırmanın düzenlendiği 48. maddenin ilk hali şu şekilde idi (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 18, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 88):
“Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma rayiç bedel üzerinden yapılır. Rayiç bedelin hesaplanma tarz ve usulleri kanunla belirlenir. (…)”
Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun raporunda da kamulaştırmanın rayiç bedel üzerinden yapılması gerektiği vurgulanmıştı (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 29, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, sayfa: 149):
“Özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması karşılığında rayiç bedelin ödenmesi, hukuk teorisinde mülkiyet kavramının genişlemesi olarak adlandırılan bir mal varlığı değerinin bir başka mal varlığı değeri ile yer değiştirmesi anlamında kabul edildiğinden mülkiyet hakkının Anayasa ile teminat altına alınmış olması kamulaştırma kavramına engel olmamaktadır. (…) Kamulaştırma rayiç bedel üzerinden yapılacaktır. Rayiç bedel yerine vergi beyanındaki değer üzerinden kamulaştırma yapılması fikri kabul edilemez. Şartları ve müeyyidesi başka olan bir müesseseyi, kamulaştırma gibi özel mülkiyete son veren önemli bir müessese için miyar olarak kabul etmenin hukukî hiçbir temeli bulunmamaktadır. İşleri kolaylaştırmak veya suiistimalleri önlemek kanun koyucunun görevidir. Bu sebeple rayiç bedelin saptanma usullerinin kanunla gösterileceği ayrıca hükme bağlanmıştır. (…)”
Rayiç bedelin eleştiri konusu olması üzerine Anayasa Komisyonu maddeyi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlemiştir (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 470):
“Devlet ve tüzelkişileri kamu yararının gerektirdiği ve yapılmadığı takdirde kamu yararının ağır şekilde zarar göreceği hallerde karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedelinin hakkaniyet ve adalet esaslarına göre hesaplanmak tarz ve usulleri kanunla belirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanını, kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, taşınmaz malların birim fiyatlarını ve yapı maliyet hesaplarını ve diğer objektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile, vergi beyanındaki kıymet arasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir. (…)”
Maddenin yeni halinde kamulaştırma bedelinin hesaplanmasında rayiç bedel yerine, rayiç bedel ile vergi değerini uzlaştırmaya çalışan bir yaklaşım benimsenmiştir. Madde metninde daha önceden geçen “rayiç bedel” ibaresi metinden çıkarılarak yerine “kamulaştırma bedelinin hakkaniyet ve adalet esaslarına” göre belirlenmesi esası benimsenmiştir. Ayrıca kamulaştırma konusunda çıkarılacak kanunun, taşınmazın vergi değerini dikkate alması ve vergi, değeri ile kamulaştırma bedeli arasındaki tutarın da vergilendirilmesi konusunu düzenlemesi zorunlu tutulmuştur.
Madde yapılan görüşmeler neticesinde bu haliyle kabul edilmiştir. Danışma Meclisindeki ikinci görüşmelerde de madde üzerinde herhangi bir değişiklik söz konusu olmamıştır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 589)
Anayasa tasarısı, Danışma Meclisinde kabul edildikten sonra, maddelere uygun olarak gerekçeler hazırlanmıştır. Milli Güvenlik Konseyine sunulan bu tasarıda kamulaştırmayla ilgili bu maddenin gerekçesi, şu şekildedir (Danışma Meclisince Kabul Edilen Anayasa Tasarısı ve Gerekçesi, Sayfa: 25): “Özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması karşılığında hakkaniyete uygun ve âdil bir bedelin ödenmesi, hukuk teorisinde mülkiyet kavramının genişlemesi olarak adlandırılan bir mal varlığı değerinin bir başka mal varlığı değeri ile yer değiştirmesi anlamında kabul edildiğinden mülkiyet hakkının Anayasa ile teminat altına alınmış olması kamulaştırma kavramına engel olmamaktadır. (…) Kamulaştırma bedeli hakkaniyete uygun ve âdil olmak zorundadır. Böyle bir bedel yerine vergi beyanındaki değer üzerinden kamulaştırma yapılması fikri kabul edilemez. Şartları ve müeyyidesi başka olan bir müesseseyi, kamulaştırma gibi özel mülkiyete son veren önemli bir müessese için miyar olarak kabul etmenin hukukî hiçbir temeli bulunmamaktadır. Bu nedenle kamulaştırmanın vergi değeri üzerinden yapılması, ağır ve telafi edilmez haksızlıklara yol açacağı da düşünülerek kabul edilmemiştir. Ancak, hakkaniyete uygun ve âdil bir kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanındaki miktar dikkate alınabilir. Tabiî olarak emlâk vergi beyannamesi usulü kaldırılabilir, emlak vergisi politikaları değişebilir. Bu takdirde vergiye esas olabilecek değerlere ve ölçüde kamulaştırma bedelinin tespitinde itibar olunabileceği kanun koyucunun takdirindedir. Hakkaniyete uygun ve âdil kamulaştırma bedelinin belirlenmesinde, kamulaştırma tarihinde resmî makamlara yapılmış kıymet takdirleri dikkate alınmalıdır. Resmî makamlar, bir taşınmaza belli birim itibariyle, meselâ metre karesine belli bir değer takdir etmişse, o taşınmazın veya aynı değerde kabul edilebilir bir başka taşınmazın bu takdir edilen bedele yakın bir bedelle kamulaştırılması gerekir. Bir başka ölçüde yine resmî makamlarca yapılmış genel birim fiyat listeleridir. Taşınmazların arsa ve arazî oluşlarına göre, şehirlerde, mücavir alanlarda bulunmalarına göre yapılacak böyle genel değerlendirmeler kamulaştırma bedelinin bir ciddî ölçüye bağlanmasını sağlamakla kalmaz, aynı zamanda emlak bedeline dayalı vergilerin hâsılatını da artırır, ikinci fıkrada yer alan «Objektif ölçüler» fiyat artışları ve benzeri genel sebeplerdir. Hakkaniyete uygun ve âdil kamulaştırma bedeli bu hususları dikkate alan bir kanunla belirlenmelidir. (…)”
Anayasa tasarısı Danışma Meclisinde kabul edildikten sonra Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından değerlendirilmiştir. Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından ikinci fıkrada kamulaştırma bedelinin tespitinde esas olacak objektif ölçüler için kanun koyucuya bazı veriler gösterilmiş bulunması yerinde görülmekle birlikte, fıkra metninde yer alan “hakkaniyet ve adalet esaslarına göre” hükmünün kanun koyucunun tespit ettiği ilkeler dışında bilirkişi incelemelerinde yeni ölçüler getirilebileceği anlamının giderilebilmesi ve dolayısıyla yanlış uygulamaya sebebiyet verilmemesi içlin bu hüküm madde metninden çıkarılmıştır. (Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 72, Alıntı: Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 498)
Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından benimsenen metin şu şekildedir:
“Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedelinin hesaplanma tarz ve usulleri kanunla belirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanını, kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, taşınmaz malların birim fiyatlarını ve yapı maliyet hesaplarını ve diğer objektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile vergi beyanındaki kıymet arasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir.”
Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmelerde maddede herhangi bir değişiklik yapılmamış ve madde aynen kabul edilmemiştir (Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 351). Görüldüğü üzere 1982 Anayasası’nın 46. maddesinin ilk halinde vergi değeri ile gerçek değeri uzlaştırma amacını taşıyan bir sistem benimsenmiştir. Fakat bu sistemin önemli sakıncaları beraberinde getirmesi üzerine 46. madde 4709 sayılı Kanun’la değiştirilerek gerçek değer esası açıkça benimsenmiştir. Bu maddenin yeniden düzenlenmiş hali şu şekildedir: “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. (…)”
Yapılan değişiklik incelendiğinde 46. maddenin 4709 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki metninde kamulaştırma bedelinin tespitinde diğer unsurların yanı sıra “kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirleri” esas alındığı halde, yapılan değişiklikle “gerçek karşılık” esası benimsendiği görülmektedir. Bu değişiklikle kamulaştırmanın gerçek karşılık üzerinden yapılması esası benimsenmiştir. Bu değişikliğe paralel olarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda değişiklik yapan 4650 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde de, özel mülkiyette bulunan taşınmazların objektif esaslara göre hızlı, doğru ve sağlıklı bir şekilde kamulaştırılmasının gerekliliğine işaret edilmiştir.
1982 Anayasası’nın 46. maddesi gerçek karşılık esasını benimsediğine göre kamulaştırma öngören kanun hükümlerinin de gerçek karşılığa ulaşmaya elverişli olmalıdır. Bu konudaki temel mevzuat olan Kamulaştırma Kanunu hükümlerinin (özellikle 11 ve 15. maddelerin) de gerçek karşılık ilkesi dikkate alınarak yorumlanması gerekir. Kamulaştırma Kanunu kapsamında gerek idare ve gerekse bilirkişiler tarafından yapılan değer tespitlerinde gerçek bedelin esas alınması gerekmektedir.
Kamulaştırılan taşınmazın değeri tespit edilirken hangi hususların dikkate alınacağı Kamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesinde belirtilmiştir.
Kamulaştırma Kanunu kapsamında bedel tespiti yapılırken gerçek bedelin dikkate alınması gerekmektedir. Gerçek bedelin hesaplanmasını engelleyecek her türlü idari işlem veya kanun düzeyindeki düzenleme Anayasa’ya aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim Kamulaştırma Kanunu’nun bedel tespiti esaslarını düzenleyen 11. maddesinin (h) bendinde yer alan “kamulaştırma tarihindeki” ibaresi Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak 09.04.2003 tarihli ve E: 2002/79, K: 2003/29 sayılı karar ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararında Anayasa’nın 46. maddesinin 3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki metninde, kamulaştırma bedelinin tespitinde diğer unsurların yanı sıra “kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirleri” esas alındığı halde, yapılan değişiklikle “gerçek karşılık” esası benimsendiğini belirterek kamulaştırma bedeli olarak Anayasa’da öngörülen miktarın “gerçek karşılık” olduğunu, bundan dolayı kamulaştırma bedelini düzenleyen kanun hükümlerinin de bu miktara ulaşmaya elverişli olması gerektiğini vurgulamıştır. Mahkemeye göre idarenin, malikin rızasına gerek olmaksızın yapabileceği bir işlem olan kamulaştırmada, itiraz konusu kural uyarınca kamulaştırma bedelinin saptanmasında kamulaştırma tarihinin esas alınması, idarenin mahkemeden kamulaştırma bedelinin tespitini istediği süreye kadar geçecek zamanın belirsiz ve uzun olabilmesi nedeniyle gerçek karşılığa ulaşmayı engelleyebilecektir. Ayrıca, kamulaştırma tarihinin esas alınması söz konusu sürelerin farklı olması nedeniyle aynı konumdaki kişilere farklı karşılıklar ödenmesi sonucunu da doğurabilecektir. Bu nedenlerle itiraz konusu kuralda benimsenen hesaplama yöntemi değil, fakat, bedelin tespitine esas alınacak “kamulaştırma tarihi” ibaresi Anayasa’nın 46. maddesine aykırıdır. Ayrıca gerçek karşılık ödenmeksizin özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaştırılması, Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı “gerçek değer” kriterine verilen önem bakımından anlamlı olsa da değerlendirme yönünden hatalıdır. Anayasa Mahkemesi 11. maddedeki bu hükmü iptal ederken 15. maddenin son fıkrasında yer alan “Bilirkişilerce yapılan değer tespitinde, idarece belgelerin mahkemeye verildiği gün esas tutulur” hükmünü dikkate almamıştır. Bu fıkra gereği satın alma veya trampa usulü ile yapılan kamulaştırmalarda idarece “kamulaştırma tarihindeki”, işin mahkemeye intikal etmesi durumunda ise bilirkişilerce “idarece belgelerin mahkemeye verildiği tarihteki” ekonomik değerlerin dikkate alınması gerekmektedir.
Eğer satın alma ya da trampa yöntemi kullanılırsa idarece belirlenen değerin bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Satın alma veya trampa yöntemiyle pazarlık edilerek kamulaştırılacak taşınmaz için kıymet takdir komisyonlarının tespit ve buna göre teklif edecekleri bedelin, taşınmazın gerçek karşılığı olup olmadığını takdir etme taşınmaz malikine de ait olduğundan gerçek karşılığı yansıtmayan bedel malik tarafından kabul görmeyecek ve uygulanmayacaktır.
Eğer hükmen kamulaştırma yöntemi uygulanırsa bilirkişiler 11. maddenin birinci fıkrasının (e), (f) ve (g) (h) bentlerindeki “kamulaştırma tarihi”, “kamulaştırma günü” biçiminde ifade edilen tarihleri değil, 15. maddenin son fıkrası gereği, idarece belgelerin mahkemeye verildiği tarihi esas alacaktır. İşte bunun içindir ki, yasa koyucu, 11. maddeye yollamada bulunan 15. maddenin son fıkrasına ayrı bir tarih koymak ihtiyacını duymuştur. Eğer. 11. maddede belirtilen tarihlerle yetinilme öngörülmüş olsaydı, 15. maddenin son fıkrasına ayrı bir tarih koymanın anlamı da olmayacaktı. Bundan dolayı 11. maddede yer alan “kamulaştırma tarihindeki” ifadesi, ne satın alma ya da trampa yoluyla yapılacak kamulaştırmalarda, ne de hükmen yapılacak kamulaştırmalarda, taşınmazın idare adına tescil edildiği zamandaki gerçek değere ulaşmasına engel teşkil etmemektedir. Dolayısıyla da bu ibare açısından Anayasa’ya aykırılık söz konusu değildir.
Anayasa Mahkemesi aynı kararında Kamulaştırma Kanunu’nun 15. maddesinin son fıkrasında yer alan “Bilirkişilerce yapılan değer tespitinde, idarece belgelerin mahkemeye verildiği gün esas tutulur.” ibaresini ise gerçek bedelin tespiti ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 46. maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkemeye göre belgelerin mahkemeye veriliş tarihi ile değer tespitinin yapıldığı tarih arasında gerçek karşılığın tespitini önleyecek kadar uzun bir süre bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu fıkranın Anayasaya aykırılığı söz konusu değildir. Oysa uygulamada kamulaştırma işlemleri bu kadar hızlı yürümemektedir. İş yoğunluğu sebebi ile mahkemelerin otuz gün sonrasına duruşma günü vermesi her zaman mümkün olmamaktadır. Bazı durumlarda kamulaştırma işleminin mahkemece karara bağlanması bir yıla yakın süre almaktadır. Oysaki idarece belgelerin mahkemeye verildiği günlerden aylar ve hatta yıllar geçtikten sonra karar verilmesi halinde kamulaştırmada gerçek karşılığı yine bulunamayacaktır. Bu durumda bilirkişilerce kıymet takdiri yapılırken belgelerin idarece mahkemeye verildiği günün esas alınmasın gerçek bedelin tespitini güçleştirmektedir. Bu da kamulaştırma bedelinin gerçek bedelin altında tespit edilmesine neden olabilmektedir.
