Kamulaştırmanın İlkeleri (Şartları) Nelerdir?

Kamulaştırmanın Şartları Nelerdir?

1982 Anayasası’nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş bir istisnadır. Kamulaştırma, kamu tüzel kişilerinin kamu yararı amacıyla kamu gücünü kullanarak gerçek ya da özel tüzel kişilere ait taşınmazları kendi mülkiyetine geçirmesidir.

1. Sadece Kamu Tüzel Kişilerinin Kamulaştırma Yapmaya Yetkili Olması: Kimler Kamulaştırma Yapabilir?

Anayasa’nın 46. maddesinin birinci fıkrasında “Devlet ve kamu tüzel kişileri (…) kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” ifadesi yer almaktadır. Bundan dolayı kamulaştırma yapmaya yalnızca devlet (Hazine) ve diğer kamu idareleri yetkilidir. Bir başka ifadeyle kamulaştırma bir kamu gücünün kullanılmasını gerektirdiği için özel kişiler tarafından kullanılabilecek bir yetki olamaz.

Bu açıdan bakıldığında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 2. maddesinde geçen “idare” tanımı hatalı durmaktadır. 2. madde idareyi “yararına kamulaştırma hak ve yetkisi tanınan kamu tüzel kişileri, kamu kurum ve kuruluşları, gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri” olarak tanımlamaktadır. Oysa ki lehine kamulaştırma yapılan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin idare olarak nitelendirilmesi imkansızdır. Çünkü 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu sürekli olarak kamulaştırmayı yapacak idareden ve taşınmazın idare adına tescilinden bahsetmektedir. Fakat özel hukuk kişilerinin kamulaştırma işlemlerini yürütme yetkileri olmadığı gibi özel hukuk kişileri lehine yapılacak kamulaştırmalarda da taşınmazın özel hukuk kişisi adına tescili söz konusu değildir. Bundan dolayı Kanun’un 2. maddesinde yer alan idare tanımı, Anayasa’nın 46. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Sadece kamu tüzel kişilerinin kamulaştırma yapma yetkisi bulunduğu kabul edildiği için, özel hukuk tüzel kişilerine kamulaştırma yapma yetkisi veren her hüküm Anayasa’nın 46. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Anayasa Mahkemesi 16.10.2003 tarihli ve E: 2001/383, K: 2003/92 sayılı kararında Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu’nun yönetici şirkete kamulaştırma yapma yetkisi veren 4. maddesini Anayasa’nın 46. maddesine aykırı bulmuştur. Anayasa Mahkemesine göre 4691 sayılı Kanun’un 5. maddesinin beşinci fıkrasında yönetici şirketin bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtildiği halde, aynı maddenin beşinci fıkrasının birinci tümcesi ile bu şirkete kendi adına doğrudan kamulaştırma yapma yetkisi verilmiş olması Anayasa’nın 46. maddesine aykırıdır. Çünkü 46. madde yalnızca kamu tüzel kişilerine kamulaştırma yapma yetkisi vermektedir.

Bu durumda karşımıza özel kişiler lehine kamulaştırma yapmanın mümkün olup olmadığı sorunu çıkacaktır. Bundan dolayı Devletin görevlerinin eskiye göre çok değişik alanlara yönelmesi nedeniyle bazı kamu işlerinin görülebilmesi için zorunlu bulunan taşınmazların, kamulaştırılması sonucu, misal olarak iskan ve turizm gibi alanlarda olduğu üzere bilahare özel kişilere şu veya bu koşul altında geçirilebilmesini gerektirebilmesi karşısında çeşitli kanunlarla, kamu idaresi dışında kişi adına kamulaştırma yapılabilmesine ilişkin düzenleme getirilmesinin Anayasa’ya uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi gerek 1961 Anayasası döneminde ve gerekse 1982 Anayasası döneminde vermiş olduğu kararlarında özel kişiler lehine kamulaştırma yapılmasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. 1961 Anayasası döneminde 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun özel kişiler lehine kamulaştırma yapmaya imkan tanıyan 1. ve 5. maddeleri, Anayasa Mahkemesi’nin 14.02.1967 tarihli ve E: 1963/144, K: 1967/6 sayılı kararında 1961 Anayasası’nın kamulaştırmayı düzenleyen 38. maddesine aykırı bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesine göre Anayasa’nın 38. maddesi, kamulaştırma için kamu yararını gerekli görmüşse de, kamu yararının hangi esas ve usullere göre belirtileceğinin düzenlenmesini kanun koyucuya bıraktığına ve kanun koyucu da İstimlâk Kanunu’nda özel tüzel kişiler yararına yapılacak kamulaştırmalarda kamu yararının bulunduğunu, bunların başvurmaları üzerine, gördükleri hizmet bakımından denetimine tâbi oldukları köy, belediye, özel idare veya bakanlıkça karar verileceğini kanunlaştırdığına göre özel kişiler lehine yapılan kamulaştırmalarda Anayasa’nın 38. maddesine bir aykırılık görülmemektedir.

Anayasa Mahkemesinin aynı tutumu 1982 Anayasası döneminde de devam etmiştir. Aslında 1982 Anayasası’nın 46. maddesinde özel kişiler lehine kamulaştırma yapılabileceğine dair herhangi bir ifade yer almamıştır. Maddede gerçek kişiler ya da özel hukuk tüzelkişileri yararına kamulaştırmadan söz edilmemektedir. Kamu yararı ekseninde hukuksal güç ve geçerlilik kazanan gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişileri yararına kamulaştırma yapabilme olanağı 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrasından kaynaklanmaktadır. Bu fıkraya göre “Özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve özel hukuk tüzelkişileri adına yapılacak kamulaştırmalarda da bu Kanun hükümleri uygulanır.”

Ancak 46. maddede bu yönde bir hüküm bulunmaması, Anayasa Mahkemesi tarafından gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişileri lehine kamulaştırma yapmaya engel olarak görülmemiştir. Anayasa Mahkemesine göre anayasa koyucu tarafından gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişileri lehine kamulaştırma yapma konusunda engelleyici ya da yasaklayıcı bir kural konulmamıştır. Sadece, Devlet ve kamu tüzelkişilerinin yasayla gösterilen esas ve yöntemlere göre kamulaştırmaya yetkili olduklarının belirtilmesiyle yetinilmiş, gerekli öteki düzenlemeler yasaya bırakılmıştır (22.09.1993, E:  1993/8, K:  1993/31).

Anayasa Mahkemesine göre özel kişiler lehine kamulaştırma yapılabilmesi için anayasal bir hükmün bulunmasına gerek yoktur. Bundan dolayı “Gerçek veya özel tüzel kişiler yararına kamulaştırma yapılması, Anayasanın, yetkinin sınırlarını, belirleyen ve kamulaştırmayı kamu yararına özgüleyen kuralıyla bağdaşmaz. Anayasada özel kişiler yararına kamulaştırma yapılabileceğine ilişkin bir kural bulunmamaktadır” yolundaki görüş doğru değildir. Elbette ki kamulaştırma, devlet ve diğer kamu tüzelkişileri yararına tanınmış bir yetkidir. Bundan dolayı kamulaştırma yetkisinin de bunlar tarafından kullanılması gayet doğaldır. Ancak, genel yararın gerektirdiği durumlarda gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişileri yararına da kamulaştırma yapılabilir. Bunun için de hangi tür çalışmalarda bulunan özel kişiler yararına da kamulaştırma yapılabileceğini özel bir yasanın belirleyip açıklaması gerekir. Yasada açıklık olmadıkça yönetimin özel bir kişi yararına kamulaştırma yapma yetkisi yoktur. Yasada yararına kamulaştırma yetkisi tanınan özel kişinin başvurusu üzerine, çalışmalarını denetleyecek kamu yönetimince kamulaştırma yapılabilir.

Özel kişiler lehine yapılacak kamulaştırmalarda kamu yararının bulunmadığı yolundaki görüşe de katılmak mümkün değildir. Kamulaştırmayı, doğrudan kamu idareleri tarafından kullanılacak taşınmazlarla sınırlı olarak düşünmemek gerekir. Günümüzde kamu hizmeti niteliği taşıyan pek çok hizmetin özel hukuk tüzel kişilerince yerine getirildiği dikkate alındığında kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişileri lehine kamulaştırma yapılması Anayasa’ya aykırılık teşkil etmeyecektir.

Çok ayrık bir yöntem olarak uygulanan gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişisi yararına kamulaştırmada, özel mülkiyet konusu bir taşınmazın kamu gücü kullanılarak özel kişiler arasında el değiştirilmesinin nedeni, lehine kamulaştırma yapılacak kişilerin yararlarının, taşınmaz maliklerinin kişisel yararlarından üstün tutulması değildir. Burada ancak, lehine kamulaştırma yapılacak kişiler tarafından yürütülen belli bir kamu hizmeti konusunda gerçekleştirilecek kamu yararının karşılanması gereksiniminin, eski malikin yararından üstün tutulması söz konusudur.

Bundan dolayı gerçek ya da özel hukuk tüzelkişilerinin başvuruları üzerine kamu yararı bulunması halinde yürüttükleri hizmet bakımından denetimine bağlı oldukları kamu tüzelkişileri tarafından kamulaştırma yapılabilir. Nitekim 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 1. maddesinde, özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve özel hukuk tüzelkişileri adına kamulaştırma yapılabileceği ve bu kamulaştırmalarda da anılan kanun hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmaktadır.

Fakat özel kişiler lehine yapılacak kamulaştırmalarda dikkat edilmesi gereken iki nokta söz konusudur. Öncelikle özel kişiler lehine yapılan kamulaştırmalarda kamulaştırmanın ilgili kamu idaresi tarafından yapılması gerekir. Özel hukuk kişilerinin kamulaştırma işlemlerini yürütmesi gibi bir durum söz konusu değildir. İkincisi kamulaştırılan taşınmazın ilgili kamu idaresi adına tescil edilmesi gerekir.

Aksi bir durum, yani taşınmazın özel hukuk kişileri adına tescili, kamulaştırma amacının ortadan kalkması durumunda taşınmazın eski malike geri verilebilmesi söz konusu olamayacağı için mülkiyet hakkının ihlal edilmesi sonucunu doğurabilir.

Anayasa Mahkemesi kararlarında özel hukuk kişileri lehine kamulaştırma yapılması Anayasa’ya aykırı görülmemekle birlikte kamulaştırılan taşınmazın özel hukuk kişileri adına değil, kamu idareleri adına tescil edilmeleri gerektiği vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi Maden Kanunu’nun 46. maddesiyle ilgili olarak vermiş olduğu 22.9.1993 tarihli ve E: 1993/8, K: 1993/31 sayılı kararında madencilik faaliyet için kamulaştırma yapılmasının mümkün olduğunu vurgulamış, ancak kamulaştırılan taşınmazın özel hukuk kişileri adına tescil edilmesini Anayasa’nın 46. maddesine aykırı bulmuştur. Anayasa Mahkemesi’ne göre kamulaştırılan taşınmazın özel hukuk kişileri adına tescili, kamulaştırma amacının sona ermesi ya da ortadan kalkması durumunda taşınmazın eski malikine iadesini imkansız kılmaktadır. Bu durum ise mülkiyet hakkının özüne dokunduğu için Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır.

Köy Tüzel Kişiliği Hazine’den Kamulaştırma Yapabilir Mi?

Soru: Vatandaşın biri köye bir kilometre ötede ev yapmış ve o eve gidecek yol yok. Özel İdare yapıya ruhsat alamazsan evi yıkacağız demiş. Ruhsat alabilmesi için de taşınmazın yola cephesi olması gerekiyor. Bu defa köy tüzel kişiliği yol için tescil beyannamesi düzenleyerek kamulaştırma yapılması için bize başvuru yaptı. ( Tescil beyannamesi de, taşınmazın ilk önce ham toprak vasfında tescil edilip  daha sonra yol vasfı alacak şekilde düzenlenmiş.) Dhta olan bu yer için nasıl bir işlem yapmamız gerekiyor. Ücretsiz yapılabilir mi?

Cevap: Öncelikle belirteyim ki köy tüzel kişiliği Hazine’den kamulaştırma yapamaz. Bu konuda Kamulaştırma Kanunu’nun 30. maddesi uygulanmalıdır. İkinci olarak köy tüzel kişiliğinin sırf bir şahıs yola çıkması için kamulaştırma yapması da anlamsızdır. Bu nedenle 30. maddeye göre devir talebinde bulunsa dahi reddedilmesi gerekir. Yapılması gereken iş, DHTA alanın Hazine adına ihdas edilip tescil edildikten sonra 2886 s. Kanuna göre satılması ve sonra alıcısı tarafından yol olarak tapu sicilinden terk edilmesidir.

2. Kamu Yararının Gerektirdiği Durumlarda Kamulaştırma Yapılabilmesi

Anayasa’nın 46. maddesine kamu idareleri, ancak kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamulaştırma yapabilmektedirler. Kamulaştırma işleminde kamu yararının var olması göz önünde tutulacak temel öğedir. Kamu yararının bulunmadığı hallerde kamulaştırmadan da söz edilemez. Daha açık bir deyimle, kamu yararı olmadıkça, devletin değil gerçek karşılıkla bunun çok daha üstünde olan bedellerle dahi bireylerin mülkiyet hakkına el atması düşünülemez.

Burada dikkat edilmesi gereken ilk nokta kamulaştırma yapılabilmesi için bir zorunluluk şartı aranmamasıdır. Bir başka ifadeyle kamulaştırma yapılabilmesi için kamu yararının gerektirmesi yeterli olup, kamu yararının zorunlu kılması gerekmemektedir. Ancak, öğretide bazı yazarlarca kamulaştırma için her kamu yararı gereksinimi yeterli görülmemekte, daha ağırlıklı ve zorlayıcı bir kamu yararı aranmaktadır.

Oysa ki Türk hukuku açısından bakıldığında mülkiyet hakkına kamulaştırma ya da başka herhangi bir şekilde müdahale edilebilmesi için kamu yararının zorunlu kılmasına gerek yoktur. Kamu yararının gerektirmesi yeterlidir. Zorunluluk ilkesi ancak Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesinden kaynaklanabilir ki bu durumun kamu yararı kavramı ile ilgisi bulunmamaktadır.

Zaten Anayasal açıdan bakıldığında 46. maddede kamulaştırma yapılacak durumlar için “kamu yararının gerektirdiği haller” ibaresi kullanılmasına karşın, 47. maddede devletleştirme yapılabilecek durumlar için “kamu yararının zorunlu kıldığı haller” ibaresi kullanılmıştır. Bu da Anayasa koyucunun, kamu yararının gerektirdiği haller ile zorunlu kıldığı halleri birbirinden farklı gördüğünü, kamulaştırma yapılabilmesi için de kamu yararının gerektirdiği hallerin varlığını yeterli bulduğunu göstermektedir. Kamu yararının gerekleri kamu idareleri tarafından takdir edilecektir.

Kamu yararının sadece kamulaştırma yapıldığı anda mevcut olması yeterli değildir. Kamu yararının sürekli olması da gerekir. Bunun doğal bir sonucu olarak kamulaştırma amacı ortadan kalkan taşınmazların eski malike iade edilmesi gerekmektedir.

Kamu yararı şartı ile paralellik arz eden bir diğer şart ise kamu hizmetinin görülmesidir. Bu şart Anayasa’nın 46. maddesinde yer almamaktadır. Ancak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na göre idarelerin ancak kanunen yapmakla yükümlü hizmetler için kamulaştırma yapabilmektedirler. Kanun’un 3. maddesine göre idareler, kanunlarla yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmazlar kamulaştırabilirler. Bu şart kamulaştırma açısından en az kamu yararı şartı kadar önemlidir. Öyle ki bir kamulaştırmada kamu yararı olsa bile eğer kamulaştırma amacı idarenin kanunen yapmakla yükümlü bir hizmet değil ise kamulaştırma yapılması mümkün değildir.

3. Sadece Özel Mülkiyette Bulunan Taşınmazların Kamulaştırılabilmesi

Anayasa’nın 46. maddesinde kamulaştırmanın konusu “özel mülkiyette bulunan taşınmazlar” olarak belirtilmiştir. Bu ifadeden iki sonuç çıkarılabilir. Bunlardan birincisi sadece özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaştırılabilmesidir.

Bu kurala paralel olarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarının diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamayacağını hüküm altına almış ve bunların bir diğer kamu idaresine devrini 30. maddede özel usullere bağlamıştır.

Bundan dolayı kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazların kamulaştırılmasına yönelik işlemler yok hükmündedir. Bunun yanı sıra kamu malı niteliğinde bulunan yerlerin de kamulaştırılmasına imkan yoktur.

46. maddede yer alan bu ifadeden çıkan ikinci sonuç ise sadece “taşınmazların” kamulaştırılabileceğidir. Taşınmaz mülkiyetinin konusu 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 704. maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre taşınmaz mülkiyetinin konusunu arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler oluşturur. Dolayısıyla sadece 704. maddede sayılan bu unsurların kamulaştırılabilmesi söz konusudur. Oysa ki 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 3. maddesi kamulaştırılabilecek hususları “taşınmazlar, kaynaklar ve irtifak hakları” olarak belirtmiştir.

Bu açıdan bakıldığında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 3. maddesi Anayasa’ya aykırı gibi görünmektedir. Ancak konu dikkatle incelenirse durumun öyle olmadığı anlaşılacaktır. Öncelikle irtifak hakkı kamulaştırması, Anayasa’da yer alan ve idare hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan “ölçülülük ilkesi”nden kaynaklanmaktadır. Bu ilkeye göre mülkiyet hakkına en az müdahale eden yöntemin bulunması halinde bu yöntemin uygulanması zorunludur. Örneğin kamulaştırma amacını gerçekleştirmek açısından irtifak hakkı kurulması yeterli ise taşınmazın kamulaştırılması yolun gidilmemesi gerekir.

Zaten 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4. maddesi de taşınmazın mülkiyetinin kamulaştırılması yerine, amaç için yeterli olduğu takdirde taşınmazın belirli kesimi, yüksekliği, derinliği veya kaynak üzerinde kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulabileceğini hüküm altına alarak bu ilkeyi teyit etmektedir. Dolayısıyla irtifak hakkı kamulaştırmasının Anayasa’da açıkça yer almaması, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun bu hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu anlamına gelmemektedir. Kaynak kamulaştırmasında da benzer bir durum söz konusudur.

4. Kamulaştırma Amacında Kullanılmayan Taşınmazların İade Zorunluluğu

Anayasa’nın 46. maddesinde, kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazların eski maliklerine iade edileceğine dair bir hüküm yer almamaktadır. Üstelik 46. maddenin Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan ilk halinde maddenin son fıkrası olarak yer alan “Kamulaştırılan taşınmaz mallar, kamulaştırma bedelinin kesinleştiği tarihten başlayarak beş yıl içinde o kamu hizmetine fiilen tahsis edilmez veya üzerinde kamulaştırma amacına uygun tesisat yapılmayarak olduğu gibi bırakılırsa beş yılın sonunda, taşınmazı kamulaştırılanın veya mirasçılarının mülkü geri isteme hakkı doğar. Bu hakkın kullanılma süre, usul ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmü, maddenin Danışma Meclisinde yapılan görüşmelerinde verilen önergelerle madde metninden çıkarılmıştır.

Üyelerden bazıları geri alma hakkının anayasada yer almasını doğru bulmadıklarını, bu hakkın düzenlenmesinin kanuna bırakılması gerektiğini savunmuşlardır. Bu amaçla verilen önerge kabul edilmiş ve maddenin geri alma hakkını düzenleyen son fıkrası madde metninden çıkarılmıştır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 363).

Bundan dolayı kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazların eski malikine iadesi konusunda 46. maddede hüküm bulunmadığı gibi, anayasa koyucunun iradesi de bu yönde bir hüküm bulunmaması yönündedir. Bu açıdan bakıldığında kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazların eski malikine iadesinin anayasal bir zorunluluk olmadığı düşünülebilir.

Ancak gerek kamulaştırma işleminin mantığı ve gerekse 35. maddenin genel yapısı dikkate alındığında böyle bir zorunluluğun hem 46. maddenin, hem de 35. maddenin özünde yer aldığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere, bir taşınmazın mülkiyetinin kamulaştırma yolu ile değiştirilmesinin nedeni, kamu yararının karşılanması zorunluluğunun, özel mülkiyet hakkının korunmasından daha üstün tutulmasıdır.

Kamulaştırma yapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre içinde taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olması durumunda ise kamu yararının zorunlu kıldığı gereksinimin kalmamış ya da gerçekleşmemiş olması sonucu doğmakta ve dolayısıyla kamulaştırmayı haklı gösteren neden ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bu durumda özel mülkiyet hakkına müdahale edilmesini gerektiren neden ortadan kalktığına göre taşınmazın önceki malike geri verilerek mülkiyet güvencesi kuralına uyulması zorunluğu belirmektedir.

Bundan dolayı 46. maddede bu yönde bir zorunluluk bulunmamasına karşılık, kamulaştırma amacının ortadan kalkması durumunda taşınmazın eski malikine iadesi, Anayasa’nın 35. ve 46. maddelerinin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü kamulaştırma kamu yararını korumayı ve geliştirmeyi hedeflerken mülkiyet hakkı da bireysel mülkiyeti korumaktadır.

Bir başka ifadeyle kamulaştırmada, bir yanda kamunun yararı, diğer yanda kamulaştırılan taşınmaz malikinin hakları vardır. Taşınmazın kamulaştırılması durumunda taşınmazla maliki arasındaki ilişki biçimsel yönden kesilse de öz yönünden kamulaştırmanın amacına uygun kullanıldığı süre boyunca geçici bir kesintiye uğramaktadır. Bundan dolayı mülkiyet hakkının anayasal güvenceye bağlandığı bir hukuk düzeninde kamulaştırma yetkisi kullanılırken, karşılıklı hak ve yararların bağdaştırılması gerektiğine kuşku yoktur.

Bunun bir gereği olarak bir yandan kamu yararı için kamulaştırma yapılabilirken bir yandan da kamu yararı sona erdiğinde ve kamulaştırma amacı ortadan kalktığında taşınmazın eski malikine iade edilmesi gerekmektedir. Bunun için, 35. ya da 46. maddede açık bir hükmün bulunması da gerekmez. Anayasa Mahkemesi’nin E: 1967/41, K: 1969/57 sayılı kararına göre, geri alma hakkına ilişkin bir kuralın Anayasa’da yer almamış olması dolayısıyla, kamulaştırılan malın geri verilmesi konusunun Anayasa alanını ilgilendirmediği görüşü, hukuka uygun değildir; çünkü Anayasa yalnız sözü ile değil, özü ile de birtakım kurallar koyar ve yine Anayasa’nın koyduğu açık kuralların dayandığı hukuk ilkeleri dahi, Anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır.

Üstelik kamulaştırma amacı ortadan kalkan taşınmazların eski malike iade edilmemesi mülkiyet hakkının özünü zedeler ve Anayasa’nın 13. maddesinin ihlali anlamına gelir (Anayasa Mahkemesi, 22.09.1993, E: 1993/8, K: 1993/31). Fakat haklı nedenlerin varlığı halinde, geri alma hakkının kanunla sınırlandırılması da Anayasa Mahkemesi tarafından 35. ve 46. maddeye aykırı bulunmamıştır.

Anayasa Mahkemesi 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun “Bu kanun gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830 sayılı İstimlak Kanununun 23 üncü maddesi uygulanmaz” hükmünü ihtiva eden ve kamulaştırılan taşınmazın eski malike iade edilmeyeceğini öngören 40. maddesiyle ilgili olarak verdiği kararında (17.06.1992, E: 1992/22, K:  1992/40) haklı nedenlerin varlığı halinde taşınmazın geri verilmemesini 46. maddeye aykırı görmemiştir.

Anayasa Mahkemesine göre 40. maddeyle taşınmazın geri verilmesinin önlenmesi kimi haklı ve özel durumların varlığına dayanmaktadır. Gecekondu ıslah bölgelerine ilişkin projeler, hızlı şehirleşmenin getirdiği sorunların çözümü için düzenli ve etkin bir yerleşme politikalarını gerçekleştirmenin aracı olmuştur. Büyük boyutlara ulaşan gecekondulaşmanın sosyal bir sorun haline geldiği ülkemizde, çağdaş şehircilik anlayışı içinde çözüme kavuşturma düşüncesi farklılığın kaynağını oluşturmaktadır. Gecekonduların ıslahı, tasfiyesi ya da yeniden yapımının önlenmesi amacı, uzun süreli planlama ve çok geniş kapsamlı bir kamulaştırma yapmayı gerekli kılar. Genel bir kamulaştırma sonunda elde edilen arsaların dağıtılması sonunda koşulları uyan kişilerle dağıtım yapan kamu kuruluşu arasındaki hukuksal işlemlerin uzun yıllara yayılması ve karmaşıklığı, taşınmaz malın eski sahibine geri verilmemesinin haklı nedenini oluşturmaktadır. Başka bir anlatımla geri alma hakkını engelleyen böyle bir düzenleme yine kamu yararının gerçekleşmesi amacı ile getirilmektedir.

5. Bedel Ödeme Zorunluluğu

Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin “kamu yararı” olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının, kamu yararı için ve karşılığı ödenmek koşuluyla idarece kaldırılmasıdır. Kamulaştırmanın bir başka tanımlaması ise kamu yararı amacıyla, bir taşınmazın takdir edilen bedeli peşin verilmek üzere malikinin rızasına bakılmaksızın elinden alınmasıdır.

Kamulaştırmanın en temel özelliklerinden birisi, malike bedel ödenmesidir. Bedel ödenmeden mülkiyetin kamu idaresine geçirilmesi 46. maddeye aykırılık teşkil edeceği gibi mülkiyet hakkının özünü zedeleyeceği için 13 ve 35. maddelere de aykırılık teşkil eder.

Üstelik bedel ödenmeksizin mülkiyete el konulması hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil eder. Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir (Anayasa Mahkemesi, 10.4.2003, E: 2002/112, K: 2003/33). Hukuk devletinde devletin bedel ödemeksizin mülkiyete el koyması düşünülemez. Anayasa Mahkemesi bir kararında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde yer alan ve özel mülkiyette bulunan taşınmazların bedel ödemeksizin kamu mülkiyetine geçirilmesine imkan tanıyan hükmü, Anayasanın 13, 35 ve 46. maddelerine aykırı bulmuştur (Anayasa Mahkemesi, 10.4.2003, E: 2002/112, K: 2003/33).

Bu bedelin para olarak ödenmesi gerekir. 1961 Anayasası’nın Temsilciler Meclisindeki görüşmelerinde kamulaştırmayı düzenleyen 38. maddede geçen bedel ifadesinin parayı mı yoksa paranın yanı sıra Hazine bonosu ya da Devlet tahvilini de mi kapsadığı konusunda belirsizlik olduğu yolundaki eleştirilerine cevap olarak Anayasa Komisyonu sözcüsü Coşkun Kırca burada geçen bedel ifadesinin parayı kastettiğini vurgulamıştır (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 277):

“Bu maddenin birinci fıkrasında gayrimenkul bedelinin peşin ödenmesinden maksat para ile ödemedir. Sayın Vedat Dicleli endişe buyurmasınlar; peşin ödeme demek esasen para ile ödemek demektir; zira, bono ile ödeme yapılırsa, bonoyu paraya tahvil etmek, onu ancak kırdırmakla ve parayı bu suretle ve sonradan tahsil etmekle mümkündür. Bu da gerçek bedelin tamamen ve peşin olarak ödenmesi demek değildir. Görülüyor ki, bu fıkraya, peşin para ile ödeme manasından başka bir mana vermek kabil değildir. Endişeye mahal yoktur.”

6. Bedelin “Gerçek Karşılık” Olması Zorunluluğu

1982 Anayasası’nın 46. maddesi gerçek karşılık esasını benimsediğine göre kamulaştırma öngören kanun hükümlerinin de gerçek karşılığa ulaşmaya elverişli olmalıdır. Bu konudaki temel mevzuat olan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerinin (özellikle 11 ve 15. maddelerin) de gerçek karşılık ilkesi dikkate alınarak yorumlanması gerekir. Kamulaştırma Kanunu kapsamında gerek idare ve gerekse bilirkişiler tarafından yapılan değer tespitlerinde gerçek bedelin esas alınması gerekmektedir. Bu konuda şu yazımıza bakınız: Kamulaştırmada “Gerçek Karşılık” İlkesi

7. Bedelin Peşin Ödenmesi Zorunluluğu

Anayasa’nın 46. maddesine göre kamulaştırma bedelinin peşin olarak ödenmesi gerekmektedir. Ancak, madde peşin ödeme zorunluluğuna bir istisna getirmiştir. Buna göre tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir.  Bedelin taksitle ödenebileceği haller 1961 Anayasası’nın 38. maddesinde “çiftçinin topraklandırılması, ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi” olarak sayılmıştı.

Bu hükümlerle ilgili olarak dikkat edilmesi gereken birkaç nokta söz konusudur. Öncelikle taksitle ödeme yapılabilecek haller, Anayasa’da sayılan durumlarla sınırlıdır. Bu durumlar dışında kamulaştırma bedelinin taksitle ödenmesi söz konusu değildir.

Anayasa Mahkemesi 6830 sayılı İstimlâk Kanunu’nun 27. maddesine 7036 sayılı Kanun’la eklenen “Kuzey Atlantik Andlaşması Teşkilâtı Müşterek Infrastructure Programı gereğince memleketimizde yapılacak inşa ve tesis işleri için lüzumlu olup müstaceliyetine İcra Vekilleri Heyetince karar verilecek olan gayrimenkul ve istimlâklerinde cari yıl bütçesinde tahsisat bulunmadığı takdirde bedelin, önceden Maliye Vekilinin muvafakati alınmak suretiyle müteakip yıl bütçesine konulacak tahsisattan ödenmesine” ilişkin hükmü, 1961 Anayasası’nın 38. maddesinde kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebileceği durumlardan biri olmadığı için Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir (31/10/1966, E: 1963/122, K: 1966/39). İkincisi kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedelinin taksitlendirilmesi mümkün değildir. Ancak burada da karşımıza “küçük çiftçi” tanımının ne olduğu sorunu ortaya çıkacaktır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda da bu yönde bir tanım bulunmadığı dikkate alındığında tanım yapma zorluğu daha da artmaktadır. Üçüncüsü kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.       

Son olarak taksitlendirmelerde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanması gerekmektedir. Ancak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 2. maddesinde hala “Taksitlere, peşin ödeme gününü takip eden günden itibaren, Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddi uygulanır” hükmü yer almaktadır. Kuralın Anayasa’ya aykırılığı açıktır.

8) Kamulaştırma Bedelinin Nakden Ödenmesi Zorunluluğu

(1) Genel İlke

Anayasa’nın 46. maddesi kamulaştırma bedelinin nakden ödenmesini zorunlu kılmaktadır. Her ne kadar 2942 sayılı Kanun’un 26. maddesi kamulaştırma bedelinin trampa yoluyla ödenebilmesine imkan tanımaktaysa da trampa için malikin muvafakati şart olduğu için Anayasaya aykırılık söz konusu değildir. Fakat trampanın zorunlu tutulması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi 1110 sayılı Askeri Memnu Mıntıkalar Kanunu’nun kamulaştırılacak taşınmazın bedeli yerine (malikin muvafakati olup olmadığına bakılmaksızın) taşınmaz verilmesinin Anayasa’ya aykırı bulmuştur (17.03.1964, E: 1963/133, K: 1964/21).

(2) Kamulaştırma Bedelinin Trampa Yolu İle Ödenmesi

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 26 ncı maddesine göre; mal sahibinin kabul etmesi halinde kamulaştırma bedeli yerine, idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmazlarından, bu bedeli kısmen veya tamamen karşılayacak miktarı verilebilir.

Kamulaştırma bedeli yerine verilecek taşınmazın değeri, idarenin ihale komisyonunca yoksa bu amaçla kuracağı bir komisyonca tespit edilir. Taşınmaz bedelleri arasındaki fark taraflarca nakit olarak karşılanır. Ancak idarenin vereceği taşınmazın değeri, kamulaştırma bedelinin yüzde yüz yirmisini aşamaz.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 26 nci maddesinde; idarenin vereceği taşınmazın değerinin, kamulaştırılacak yerin değerinin % 120’sinden fazla olamayacağı belirtilmiş iken, kamulaştırılacak taşınmazın değerinin, verilecek taşınmazın değerinden fazla olması konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğinden, bu durumda aradaki farkın ödenerek trampanın yapılması mümkün bulunmaktadır.

Diğer taraftan, genel bütçeli idarelerce yapılacak kamulaştırmalarda, kamulaştırılacak taşınmazın değeri Kanunun 10 uncu maddesine göre, verilecek taşınmazın değerinin ise, Hazine taşınmazlarının satışında yetkili komisyonlar eliyle yapılabilir. Bu maddeye göre trampa işlemi, karşılıklı anlaşma yoluyla yapılacağından, tarafların bedele ve kamulaştırma işlemine karşı dava açması mümkün bulunmamaktadır.