Türkiye’de Kamulaştırmasız El Atma Uygulamaları

Bilindiği üzere kamu idarelerinin kamu hizmetlerinin yürütülmesi için ihtiyaç duydukları taşınmazlar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında kamulaştırılarak kamu idarelerinin mülkiyetine geçirilmektedir. Buna karşılık, bazı durumlarda Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri kamu yararının gerektirdiği bazı durumlarda, özel mülkiyete konu olan taşınmazları kamulaştırma işlemini tamamlamadan veya hiçbir kamulaştırma işlemi yapmadan kamu hizmetine tahsis edebilmektedir.

Kamulaştırmasız el atma veya bedelsiz kamulaştırma; idarenin, kamulaştırma işlemi tamamlanmadan veya hiçbir suretle kamulaştırma işlemi yapılmadan kişinin malına el konulması ve o mal üzerinde malikin gereği gibi tasarrufta bulunmasının önlemesi olarak tanımlanmaktadır.

Türkiye’de zaman zaman çıkarılan kanunlar ile, kamulaştırma yapılmaksızın el konulan taşınmazların mülkiyetlerinin kamu idaresine geçmesi öngörülmüştür. Örneğin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 38. maddesi, kamu idareleri tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmazların mülkiyetinin, belirli şartların gerçekleşmesi halinde, bedel ödenmeksizin kamu idaresine geçmesini öngörmekteydi. 38. maddeye göre idarenin el koyarak taşınmazı kamu hizmetine özgülemesi ve bir tesis yaptırması eyleminin üzerinden yirmi yıl geçmiş ise, artık sahibinin tapuda malik olarak görünse bile, her türlü dava hakkı düşmekteydi.

Fakat bu maddenin uygulanması mülkiyet hakkının korunması bakımından önemli sakıncaları da beraberinde getirmektedir. Her ne kadar madde, Anayasa Mahkemesi tarafından 10.04.2003 tarihli ve E: 2002/112, K: 2003/33 sayılı kararla iptal edilmişse de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen 25.05.2005 tarihli ve E: 2005/5-288, K: 2005/352 tarihli karar nedeniyle 38. madde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildikten sonra da uygulama alanı bulmuştur.

Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararına göre, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı tarihine kadar 20 yıllık süre dolmuş ise kamu idareleri, maddenin iptalinden sonra da 38. maddeye dayanarak cebri tescil davası açabilmektedirler. Bu şekilde, taşınmazın mülkiyetinin bedelsiz olarak kamu idaresine geçmesi ise Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tazminat ödemeye mahkum edilmesine neden olmaktadır.

a) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 16.05.1956 tarihli ve E.1956/1, K.1956/6 -7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları

Bunlardan ilki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 16.05.1956 tarihli ve E.1956/1, K.1956/6 -7 sayılı içtihadı birleştirme kararlarıdır. Söz konusu karara göre bu tür taşınmazların mülkiyeti doğrudan kamu idaresine geçmez, bundan dolayı taşınmaz malikinin istihkak (geri alma) davası açmasına gerek ve imkan yoktur. Taşınmaz maliki dilerse herhangi bir süreyle sınırlı olmaksızın müdahalenin önlenmesi ve yıkım davası açabilir; dilerse taşınmazın kamu idaresine geçmesi karşılığında bedelinin kendisine ödenmesini isteyebilir. Yargıtay’ın taşınmaz malikine, herhangi bir süreyle sınırlı olmaksızın müdahalenin önlenmesi ve yıkım davası açma hakkı tanıması kamu mallarının korunması ve kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkelerini göz ardı ettiği gerekçesiyle bir hayli eleştirilmiştir (Onar, 1966; 1561-1562; Giritli ve Akgüner, 1987; 63-64; Gözübüyük ve Tan, 2008;  1164, Kaplan, 2012; 134-135).

b) 221 sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun

Yargıtay’ın taşınmaz malikine herhangi bir süreyle sınırlı olmaksızın müdahalenin önlenmesi ve yıkım davası açma hakkı tanıması, kanun koyucuyu da harekete geçirmiş ve 1961 yılında çıkarılan 221 sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun ile 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar (08.10.1956), kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının göz önünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan taşınmazların ilgili kamu idaresi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanun Fransız uygulamasından esinlenerek, tahsisi “taşınmaz üzerinde tesis ve inşaat yapılması” olarak tanımlamıştır. Kamulaştırılmış sayılmayla ilgili kural süreli olarak getirilmiştir. Kamulaştırma yapılmaksızın, amaca tahsis edilme işleminin 6830 sayılı İstimlâk Kanununun yürürlüğe girdiği 9.10.1956 tarihine kadar yapılması gerekmektedir. Kanun, taşınmaz maliklerine yalnızca taşınmazın bedelini isteme hakkı vermiş, bunun dışında herhangi bir dava açma imkanı vermemiştir. Kanun’un 3. maddesi müdahalenin önlenmesi ve tazminat davası açılmasını yasaklamaktadır.

Anayasa Mahkemesi 17.01.2008 tarihli ve E: 2004/25, K: 2008/42 sayılı kararında, 221 sayılı Kanun’un “kamulaştırılmış sayılmaya” ilişkin hükümlerini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Mahkemeye göre 221 sayılı Kanun’un 1. ve 2. maddeleriyle, kamu yararı amacıyla ve şekil ve koşulları yasayla belirlenmek suretiyle kamulaştırma yoluyla özel mülkiyetin sona erdirilmesi, sosyal hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur. Kanun’un 1. maddesinde, “kamulaştırma kanunlarının göz önünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş” olmaktan söz edilmekle kamu yararı kastedilmiş, 2. maddede de Kanun’un uygulanması bakımından fiilen tahsis sayılması gereken durumlar sayılarak kamulaştırılmış sayılmanın esası Kanun ile gösterilmiştir.  Bu durumda, 1. maddede, kamu yararı gözetildiğinden, 2. maddede de kamulaştırılmış sayılmanın koşulu olan fiilen tahsis tarihinin tanımı yapıldığından söz konusu Anayasa’nın 2. ve 46. maddelerine aykırı değildir.

c) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesi

Ancak bu Kanun’da kamulaştırmasız el atma uygulamalarını sona erdirmeye muvaffak olamamıştır. Çünkü 221 sayılı Kanun 1956 yılından önceki el atmalar için uygulanmıştır. 1956 yılından sonraki kamulaştırmasız el atmalar için Yargıtay’ın 1956 tarihli içtihadı birleştirme kararının uygulanmasına devam edilmiştir (Kaplan, 2012; 137).

Bu defa, 1983 yılında çıkarılan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesiyle kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkının yirmi yıl geçmekle düşeceği hüküm altına alınmıştır. 

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesine göre kamu idareleri tarafından kamulaştırmasız olarak el atılan taşınmazlar hakkında el koyma tarihinden itibaren yirmi yıl geçmiş ise malikin ve mirasçıların her türlü dava hakkı düşmektedir. 

Bu madde uyarınca kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan veya hiç yapılmadan kamu hizmetine tahsis edilerek, üzerinde tesis yapılan taşınmazın malik ve zilyedinin her türlü dava hakkı (tapuda malik bile olsa) 20 yıl geçmekle düşmekte ve bunun karşılığında el atmanın kapsamı ile sınırlı olarak idare lehine ayni hak doğmaktadır. Dolayısıyla bu hak düşürücü süre dolduktan sonra, mal sahibinin ne malı geri alıp tasarrufunu sağlayıcı (el atmanın önlenmesi, taşınmaz malın teslimi gibi) bir dava açabilmesi, ne de mal varlığındaki eksilmeyi önleyici/zararını karşılayıcı (yerin bedelinin ödenmesi, ecrimisil veya tazminat) davaları açabilmesi olanaklı değildir. 

Kamu idareleri de, kamu hizmetine tahsis ederek üzerine tesis yaptırdığı taşınmazın, Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen koşulların oluşması halinde, tapuda kendi adlarına tescilini isteyebilmektedir. Her ne kadar 38. madde metninde bu yolda bir hüküm bulunmamakta ise de, bu maddenin gerekçesinde; “Medeni Kanunumuzun 638, 639 ve 897’nci maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir” denildiği için 20 yıllık süre dolduktan sonra taşınmazın mülkiyetinin kamu idaresine geçtiği kabul edilmektedir. Bu kapsamda eğer el atma taşınmazın tamamının kullanılması niteliğinde ise 38. madde kapsamında taşınmazın idare adına tescil edilmesi; el koyma taşınmazın yüzeyini değil, yüzeyin altını veya üstünü kapsıyorsa idare adına idari irtifak kurulması gerekmektedir (Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 03.11.1997, E: 1997/9009, K: 1997/10088).2942 

ç) 2942 sayılı Kanun’un 38. Maddesinin Şartları

38. maddenin uygulanabilmesi açısından ilk şart; bir kamu idaresi tarafından taşınmazın kamulaştırma işlemi tamamlanmaksızın veya hiç kamulaştırma yapılmaksızın kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir amaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılmasıdır.

Bunun yanı sıra taşınmazın kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir amaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılması gerekir. Bir başka ifadeyle, 38. maddedeki hak düşürücü sürenin başlayabilmesi için idarenin eylemi sonucu taşınmazın kamu hizmetine ayrılması veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmesi ve üzerinde tesis yapılması şarttır.

Ayrıca el konulan taşınmazın kamu idaresi tarafından fiilen kullanılması gerekir. Fiilen kullanılmayan taşınmazlar için 38. maddenin uygulanması mümkün değildir (Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 14.10.1996, E: 1996/8150, K: 1996/8853). Üstelik taşınmazın tapu kaydı üzerine 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 7. maddesine göre konulan kamulaştırma şerhi de fiili el atma olarak kabul edilmez ve fiili el atmayı başlatmaz (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 12.11.2002, E: 2002/17955, K: 2002/20473).

38. maddenin uygulanması açısından taşınmazın kamu idaresince kullanılması yeterli olup, taşınmaza el atan kamu idaresinin iyi niyetli olması ya da zilyetliğin; Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesinde olduğu gibi, davasız ve aralıksız devam etme şartı aranmamaktadır (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 23.12.1993, E: 1993/16231, K: 1993/25006).

İkinci şart taşınmazın niteliği ile ilgilidir. 38. madde kapsamında taşınmazın idare adına tesciline karar verilebilmesi için, el konulan taşınmazların, nitelikleri gereği özel mülkiyete konu olabilecek taşınmazlardan olması gerekir. Niteliği gereği özel mülkiyete konu olamayacak kamu mallarının 38. madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle orman, mera, yaylak, kışlak gibi kamu mallarının kamulaştırılmaları mümkün olmadığı gibi, 38. madde kapsamında el konularak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabı da mümkün değildir (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 24.02.1998, E: 1998/1652, K: 1998/1986).

Bir diğer şart ise 20 yıllık sürenin dolmasıdır. 38. maddede bahsedilen 20 yıllık süre, mülkiyetin otomatik olarak kamu idaresine geçmesini sağlamamakta, sadece bu süre geçtikten sonra malikin mülkiyet hakkından doğan tüm yetkilerini kullanmasını engellemektedir. Bundan dolayı 20 yıllık süre zamanaşımı süresi değil, hak düşürücü süredir. Bu süre, fiilen el koyma tarihinden itibaren başlar ve zamanaşımı sürelerinden farklı olarak kesilmesi ya da durması söz konusu değildir. Ayrıca hak düşürücü sürelerin doğal nitelikleri gereği hakim tarafından resen dikkate alınması gerekir (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 25.12.1990, E: 1990/3964, K: 1990/11449). Ancak taşınmaz maliki el koyan idareden ecrimisil olarak tazminat almış ise 20 yıllık süre şartı gerçekleşmeyecektir (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 02.04.2002, E: 2002/4716, K: 2002/7834). 20 yıllık süre boyunca kamu idaresince fiilen kullanılan taşınmazların tapudaki maliklerinin hükmen ya da diğer yollarla değişmesi 20 yıllık sürenin kesilmesine neden olmaz. Örneğin tapu iptali ve tescil davası neticesinde taşınmaz malikinin değişmesinin 20 yıllık süre açısından etkisi yoktur (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 30.09.1991, E: 1991/10032, K: 1991/9345). Ancak maliki henüz belli olmayan ve üzerinde mülkiyet uyuşmazlığı bulunan taşınmazlar açısından 20 yıllık süre, mülkiyet uyuşmazlığının çözümlendiği ve taşınmazın malik adına tescil edildiği tarihte başlar (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 09.02.2001, E: 2000/5-68, K: 2000/81). Bunun temel nedeni taşınmaz malikinin dava açma ehliyetini, ancak taşınmaz tapu sicilinde kendi adına tescil edildiğinde kazanmasıdır (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 15.05.2003, E: 2003/4065, K: 2003/7030).

d) 2942 sayılı Kanun’un 38. Maddesinin Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilmesi

Anayasa’ya aykırılığı gayet açık olan bu hüküm, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun (1982 Anayasası’nın Geçici 15. maddesinin 3. fıkrası gereğince) Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülememesi nedeni ile 2003 yılına kadar varlığını korumuştur. Geçici 15. maddenin 3. fıkrasının 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla kaldırılması üzerine 38. maddenin hem Anayasa’ya, hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığı ileri sürülmüş, neticede Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 10.04.2003 tarihli ve E: 2002/112, K: 2003/33 sayılı karar ile söz konusu madde iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi 38. maddeyi Anayasa’nın 2, 13, 15 ve 46. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’e aykırı bulmuştur. Mahkeme’nin iptal gerekçeleri kısaca şu şekilde özetlenebilir:

a) 13. Maddeye Aykırılık

Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde; temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, Anayasa Mahkemesi tarafından mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durum olarak nitelendirilmiş ve Anayasa’nın 13. maddesine aykırı bulunmuştur.

b) 46. Maddeye Aykırılık

Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinin birinci fıkrasında “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir” hükmünün yer aldığını hatırlatan Anayasa Mahkemesi, kamulaştırmasız el atılan taşınmazların mülkiyetinin 20 yıllık süre geçtikten sonra bedelsiz olarak idareye geçmesinin 46. maddeye aykırı olduğuna karar vermiştir.

Kamulaştırmanın, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlama olduğunu hatırlatan Anayasa Mahkemesi, kamu idarelerinin Anayasa tarafından kendilerine tanınan olanak ve yetkileri kanunlara uygun biçimde kullanmak zorunda olduklarını, bu kapsamda kamu idareleri tarafından yapılan kamulaştırmaların da 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na ve Anayasa’nın 46. maddesine uygun olmak zorunda olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme’ye göre kamu idarelerinin kanunlara uygun bir biçimde işlem tesis etmeksizin taşınmaza el atması, yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarını doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir. Bu ise kamulaştırmasız el koymadır ve Anayasa’nın 46. maddesine aykırıdır.

c) Hukuk Devleti İlkesine Aykırılık

Anayasa Mahkemesi’ne göre devletin veya bir kamu tüzel kişisi tarafından kamulaştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi ve yirmi yıl sonunda dava hakkı da tanınmayarak, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Çünkü hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir.

Hukukun evrensel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliğe sahip olması, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Ayrıca devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Bu gerekçelerle Anayasa Mahkemesi 38. maddeyi, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı görmüştür.

d) AİHS EK 1 No’lu Protokol’ün 1. Maddesine Aykırılık

Anayasa Mahkemesi, 38. maddeyi EK 1 No’lu Protokol’ün mülkiyet hakkını koruyan 1. maddesine de aykırı bulmuştur. AİHM’nin önüne gelen değişik davalarda (Papamichalopoulos/Yunanistan, Carbonara ve Venture/İtalya ve Belvedere Alberghiera S.R.L./İtalya) kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulduğunu hatırlatan Anayasa Mahkemesi, bir taşınmazın mülkiyetinin bedel ödenmeksizin kamu idaresine geçmesinin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine aykırılık teşkil edeceğini vurgulamıştır.

e) Anayasa Mahkemesinin İptal Kararından Sonra Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesinin Uygulaması

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.05.2005 tarihli ve E: 2005/5-288, K: 2005/352 sayılı kararı ile; 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği tarihe kadar 20 yıllık süre dolmuş ise 38. madde hükmüne göre mülkiyetin kamu idaresine kanun gereği ve tescilsiz olarak geçeceği karara bağlanmıştır. Söz konusu karara göre 38. maddeye göre açılacak tescil davasının 38. maddenin iptalinden sonra açılmasına engel yoktur.

38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptali, konuyu tam anlamıyla çözememiştir. Bu kez de Anayasa Mahkemesi kararına kadar 20 yıllık süre dolan taşınmazların durumu tartışma konusu olmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra ilk zamanlarda (2003-2005 yılları arasında) Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarafından verilen kararlarda 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği, bu nedenle 20 yıllık hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği vurgulanarak bu maddeye dayanılarak açılan tescil davalarının reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Örneğin 5. Hukuk Dairesinin 17.11.2003 tarihli ve E: 2003/6231 K: 2003/13457 kararında “2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi Anayasa Mahkemesinin 10.04.2003 gün ve 2002/112 Esas – 2003/33 sayılı kararı ile Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiğine göre acılan davanın bu nedenle reddedilmesi gerektiği” vurgulanmıştır.

Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.05.2005 tarihli ve E: 2005/5-288, K: 2005/352 sayılı kararı ile; 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği tarihe kadar 20 yıllık süre dolmuş ise 38. madde hükmüne göre mülkiyetin kamu idaresine kanun gereği ve tescilsiz olarak geçeceği karara bağlanmıştır. Söz konusu karara göre 38. maddeye göre açılacak tescil davasının 38. maddenin iptalinden sonra açılmasına engel yoktur.

Her ne kadar verilen karar içtihadı birleştirme kararı niteliğinde değilse de Hukuk Genel Kurulu kararı olması nedeni ile emsal olmak bakımından önem taşımaktadır. Çünkü bu karardan sonra 5. Hukuk Dairesi de görüşünü değiştirerek Hukuk Genel Kurulu’nca kabul edilen görüşü benimsemiştir.

Özetlemek gerekirse, Hukuk Genel Kurulu kararından çıkan anlam şudur:

1) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen ve kamu idaresinin taşınmaza el atmasından itibaren geçmesi gereken 20 yıllık süre Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına kadar dolmuş ise, kamu idaresinin mülkiyet hakkı tescilsiz olarak doğmakta ve taşınmazın eski malikinin hiçbir dava açma hakkı kalmamaktadır. İdare, taşınmazın mülkiyetini 20 yıllık sürenin dolması ile tescilsiz olarak kazanmaktadır, bu nedenle tapuda yapılan tescil işlemi kurucu değil, açıklayıcıdır.

2) 38. maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi, bu tarihe kadar tescilsiz olarak taşınmaz edinen idarelerin mülkiyetine etki edemez. Aksini kabul etmek Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceğini öngören Anayasa hükmü ile çelişir.

3) 38. madde kapsamında açılan davalardan Anayasa’ya aykırılık iddiası nedeni ile Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen davalar açısından da durum aynıdır. Bu davalarda da 20 yıllık süre dolmuş ise 38. madde gereğince mülkiyet kamu idaresine geçmektedir.

Hukuki Kamulaştırma Konusunda Yapılan Düzenleme

Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında 20/8/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunla, Kamulaştırma Kanununa eklenen ek 6. maddeyle bu taşınmazlar hakkında kamulaştırmasız el atma davası açılabilmesi esası benimsenmiştir. Söz konusu madde şu şekildedir:

Ek Madde 1- Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından mülkiyet hakkından kaynaklı bedele ilişkin açılacak davalar, adli yargıda görülür

f) Kamulaştırma Kanunu Geçici 6. Madde

Ayrıca kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6. maddeyle de fiilen kamulaştırılıp kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar hakkında kamulaştırmasız el atma davası açılabilmesi esası kabul edilmiştir. 

Kaynakça

Ayhan, Fatma (2011) “Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. Maddesi ve Türk Hukukunda ‘Dolayısıyla Kamulaştırma’ Kavramı Üzerine Bir Deneme”, İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2011, Cilt: 69, Sayı: 1-2

Giritli, İsmet/Akgüner, Tayfun (1987) İdare Hukuku Dersleri II, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987

Gözler, Kemal (2009) İdare Hukuku, Cilt: II, 2. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2009

Gözübüyük, A. Şeref ve Tan, Turgut (2008) İdare Hukuku, Cilt: I, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008.

Kaplan, Gürsel (2012) “Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan Tazmin Hakkının Tabi Olduğu Usul ve Esaslar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2012, Sayı: 99

Onar, Sıddık Sami (1966) İdare Hukukunun Umumi Esasları,  Cilt: III, 3. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966

Özbudun, E. (1989) Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 1989

Sarı, İ. G. (2010) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1. Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2010

TBMM, Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 11, 180. Birleşim