AİHS Kapsamında Korunan Mülkiyet Hakkının Kapsamı: Mevcut Mülk ve Meşru Beklenti
Mahkeme’nin mülkiyetin kapsamına bakışının önemli bir yönü Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin mevcut mülkte yapılan müdahaleleri mi yoksa mevcut mülkün yanı sıra mülk edinme hakkına yapılan müdahaleleri mi kapsadığı konusudur.
Mahkeme bu konuda yakın zamana kadar devam ettirdiği içtihadında Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korumaya alınan unsurun gelecekte mülk edinme hakkı değil, “mevcut mülk” olduğunu, ayrıca bazı durumlarda “yakın ve meşru bir beklentinin” de mülk olarak değerlendirilebileceğini vurgulamaktaydı. Bu görüşe göre herhangi bir mülkiyetin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında korunabilmesi için fiilen mevcut ve ileri sürülebilir olması ya da meşru bir beklentinin olması gerekir.
Mevcut Mülk
Mahkeme kararlarına göre Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin koruduğu hususlardan bir tanesi mevcut mülktür. Buna göre bir unsurun bu korumadan yararlanabilmesi için fiilen mevcut ve ileri sürülebilir olması gerekir (Grgiç vd, 2007: 6). 1. maddenin metninde geçen “maliki olduğu şeyler (his possessions/ses biens)”, “mülkiyeti kullanma (use of property/usage des biens)” kelimelerinin bu izlenimi doğurduğuna dikkat çeken Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin hazırlık çalışmaları da bunu açıkça teyit etmektedir: Sözleşme’yi hazırlayanlar, bu maddenin öncüleri olan tasarılarda bu konu için sürekli olarak “mülkiyet hakkından” ve “mülkiyete haktan” söz etmişlerdir (AİHM’nin Marckx/Belçika kararı, Doğru, 2011/h).
Bu nedenle Mahkeme Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin sadece mevcut mülke ve mülk edinme konusundaki meşru beklentilere yapılan müdahaleleri kapsadığını; buna karşılık mülk edinme hakkını içermediğini; bundan dolayı veraset veya vasiyet yoluyla (AİHM’nin Marckx/Belçika kararı, Doğru, 2011/h), kadastro (AİHM’nin Balcı/Türkiye kararı) veya bağış yolu ile taşınmaz edinimi edinme hakkını ya da yabancıların henüz tapuda kendi adlarına tescil edilmemiş taşınmazları edinme hakkını (AİHM’nin Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye kararı) güvence altına almadığını vurgulamaktadır.
Mahkemeye göre bu madde “herkesin kendi mülküne” riayet edilmesi hakkı ile sınırlı olup, sonucu itibariyle mevcut mallar içindir. Bu anlamda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi mülkiyete hakkı (right to property) değil, mülkiyet hakkını (right of property) korumaktadır (Gemalmaz, 2009: 136).
Bu görüşe göre bir menfaatin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin getirdiği korumadan yararlanabilmesi için kişinin malvarlığına dahil olmuş olması gerekir. Malvarlığında bulunan menfaatler, mülkiyet hakkına yapılan müdahale sonucu malvarlığından çıkması, bu menfaatin 1. maddenin kapsamından çıkmasına neden olmaz. Malvarlığına henüz dahil olmamış bir menfaate yapılacak müdahaleler ise 1. maddenin kapsamına girmemektedir.
Mahkeme bu görüşünü daha 1979 yılında verdiği Marckx/Belçika kararında vurgulamaya başlamıştır. Bu davada başvurucular, mirasçılık bakımından evlilik içi çocuklar ile evlilik dışı çocuklar arasında fark gözetilmesinin (evlilik dışı çocuklara mirasçılık hakkı tanınmamasının) mülkiyet haklarını ihlal ettiği gerekçesi ile AİHM’nde dava açmışlardır. Gayri sahih nesepli çocuğa miras hakkı tanınmaması dolayısıyla açılan bu davada Mahkeme 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin sadece herkesin “kendi” mal ve mülk dokunulmazlığı hakkını koruma altına aldığını, sonuç itibariyle kişinin yalnızca mevcut mal ve mülküne uygulanabileceğini ve vasiyet yoluyla veya gönüllü bağış yoluyla mülk edinme hakkını teminat altına almadığını vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi sadece mülkiyeti bulunan kişilere uygulanabilir. Bu madde mülkiyetin miras veya başka bir yolla kazanılmasını güvence altına almamaktadır:
Meşru Beklenti
AİHM yakın zamana kadar devam ettirdiği içtihadında Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korumaya alınan unsurun gelecekte mülk edinme hakkı değil, “mevcut mülk” olduğunu, ayrıca bazı durumlarda “yakın ve meşru bir beklentinin” de mülk olarak değerlendirilebileceğini vurgulamaktaydı. Bu görüşe göre herhangi bir mülkiyetin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında korunabilmesi için fiilen mevcut ve ileri sürülebilir olması ya da meşru bir beklentinin olması gerekir.
Ek 1 No’lu Protokol, mevcut mülk yanında meşru beklentiyi de korumaktadır. Meşru beklenti, mevcut mülkün dışında, AİHS özelinde mülkiyet hakkı kapsamına giren ikinci kategori oluşturmaktadır.
Aslında Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde meşru beklentilerin de mülkiyet hakkı kapsamına girebileceğine dair herhangi bir ışık bulunmamaktadır. Ancak AİHM, 1. maddenin yalnızca mevcut mülkü koruduğuna dair yerleşik içtihadının ortaya çıkardığı sakıncaları bir nebze olsun hafifletebilmek amacıyla meşru beklenti yaklaşımını benimsemiştir. Çünkü Mahkemenin mevcut mülk yaklaşımı katı bir şekilde uygulandığında alacak hakları, tazminat hakları, sosyal güvenlikten kaynaklanan haklar, ruhsatlar, müşteri kitlesi, imar planlarına dayalı beklentiler gibi ekonomik hayatın vazgeçilmez unsurları mülkiyet hakkının kapsamı dışında kalmaktadır. Bundan dolayı Mahkeme mevcut mülk kavramını yumuşatarak bu kavramın yanı sıra ikinci bir mülkiyet kategorisi daha oluşturmuştur. Buna göre mülkiyet hakkı sadece mevcut mülkü değil, meşru beklentileri de korumaktadır.
Meşru beklenti kavramı sayesinde AİHM mevcut mülk yaklaşımı uygulandığında mülkiyet hakkı kapsamına girmeyecek pek çok unsuru mülkiyet kapsamında değerlendirebilmiştir. Örneğin Pine Valley Developmenis Ltd/İrlanda davasında Mahkeme imar planına dayalı beklentileri meşru beklenti ve dolayısıyla mülk kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada başvurucu sanayi geliştirme çerçeve planlama konusundaki mevcut ön izne dayanarak inşaat yapmak amacıyla 1978’de bir arazi satın almıştır. Daha sonra başvurucunun çerçeve planlama izni yargı makamları tarafından iptal edilmiştir. AİHM, öncelikle başvurucunun 1. madde anlamında bir mülke sahip olup olmadığını değerlendirmiştir. Mahkeme başvurucunun inşaatı gerçekleştirme konusunda meşru bir beklentiye sahip olduğuna karar vermiştir, çünkü başvurucu araziyi geçerli olduğunu varsayabileceği kamuya açık kadastroda kayıtlı bir izne dayanarak satın almıştır. AİHM, bu durumlarda yargı makamlarının iptal kararının başvurucunun mülküne bir müdahale olarak kabul edilmemesinin “gereğinden fazla biçimci” olacağına karar vermiştir. Bu karar verilene kadar, başvurucunun arazi üzerinde söz konusu gelişmeyi gerçekleştireceği konusunda en azından meşru bir beklentisi bulunmaktadır ve Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine göre bunun söz konusu mülkün, yani arazinin bir bölümü olarak kabul edilmesi gereklidir.
Strech/Birleşik Krallık davası ise kira sözleşmesinin uzatılacağına dair bir beklentinin dahi meşru beklenti olarak nitelendirilmesine sahne olmuştur. Bu davada başvurucu, 1969 yılında bir sanayi arazisini belediye encümeni kararı ile 22 yıllığına kiralamıştır. Kira sözleşmesinde ayrıca sözleşmenin 21 yıl daha uzatılma opsiyonuna dair hüküm vardır. 22 yıllık sürenin bitiminde idare tarafından kendisine sözleşmenin uzatılmayacağı, çünkü sözleşmeye kira sözleşmesinin uzatılma opsiyonuna dair hüküm koyulurken belediye encümeninin yetkisini aştığı belirtilmiştir. Mahkeme başvurucunun kira sözleşmesindeki hükme dayanarak sözleşmenin uzatılacağı konusunda meşru bir beklentiye sahip olduğunu, bunun da meşru beklenti ve dolayısıyla mülk olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir.
Meşru beklenti mülkiyet hakkının ileride doğacağına dair hukuki bir umudu ifade eder (Gemalmaz, 2009: 139). Burada akla hangi tür beklentilerin meşru beklenti olarak değerlendirileceği sorusu gelecektir. Örneğin veraset, vasiyet gibi yollarla mülk edinme beklentisi de meşru beklenti olarak kabul edilemez mi?
Mahkemenin bu konudaki ilk kararlarında meşru beklenti kavramının dar kapsamlı olarak değerlendirildiği, ancak sonradan verdiği bazı kararlarda meşru beklenti kavramının kapsamının genişletildiği görülmektedir. Mahkeme bu kararlarında meşru beklenti kavramını daha ziyade alacak hakları, tazminat hakları gibi çok yakın ve kesin beklentiler için uygulamıştır. Yakın ve kesin olma ifadesi ile kastedilmek istenen, bu beklentinin (Strech/Birleşik Krallık ya da Pine Valley Developments/İrlanda davalarında olduğu üzere) bir mevzuat hükmüne ya da (Peresos Kampania Naviera /Belçika, Gratzinger ve Granzingerova kararlarında olduğu üzere) bir içtihada dayanmasıdır. Örneğin bir alacak hakkının meşru beklenti sayılabilmesi için bir yargı kararına dayanması veya bir idari organın kararına dayanması veya kanundan kaynaklanması gerekir (Gemalmaz, 2009: 153). Her ne kadar bir umudun olabileceği anlaşılabilir olsa da meşru bir beklenti sadece bir umuttan ziyade daha somut bir nitelikte olmalı ve bir kanun maddesine ya da yargı kararı gibi bir hukukî belgeye dayanmalıdır (Maltzan ve diğerleri/Almanya davası, Miraiiles/Fransa davası). Zaten Türkçeye “meşru beklenti” olarak çevrilen ibarenin Mahkeme tarafından kullanılan İngilizce şekli “legitimate expectation” dur. Burada kullanılan expectation kelimesi ise kuru umuttan ziyade hukuki değeri olan talepleri ifade etmek üzere kullanılmaktadır.
Bir mevzuat ya da içtihada dayanmayan beklentiler uzak ve kesin olmayan beklenti olarak nitelendirilmektedir. Zaten bir mevzuat ya da içtihada dayanmayan kuru umut Mahkeme tarafından “hope” kelimesiyle karşılanmaktadır (Gemalmaz, 2009: 140). Uzak ve kesin olmayan bir beklenti de mülk kavramı kapsamında değerlendirilmemektedir. Bu anlamda bir iddia ancak uygulanabilir olduğunun kanıtlanması durumunda mal ve mülk olarak kabul edilebilmektedir İddianın yeterli derecede kanıtlanmamış olduğu durumlarda “meşru beklenti” söz konusu olmaz (Grgiç vd, 2007: 7). Örneğin Mahkeme S/Birleşik Krallık davasında bir kişinin, birlikte ve aralarında evlilik ilişkisi olmaksızın yaşadığı kamuya ait konutta ikamet etmesini, kişinin iç hukukta bu yönde bir hakkı bulunmadığı gerekçesiyle mülkiyet hakkı kapsamında görmemiştir. Benzer şekilde, noterlik hizmeti gören kişilerin resmi ücret tarifesinin değişmeyeceği yönündeki beklentisi AİHK tarafından meşru beklenti kapsamında değerlendirilmemiştir (X/Almanya davası).
Bu içtihadı gereği, miras veya diğer yollarla mülk edinme beklentisi, herhangi bir yargı kararına ya da idari karara dayanmayan alacak hakları yakın zamana kadar Mahkeme tarafından meşru beklenti olarak değerlendirilmemiştir. Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davası ise gecekondu yapılmak suretiyle işgal edilen Hazine arazisinin mülkiyetinin, ileride bir gün kendisine geçeceği yönündeki bir umudun meşru beklenti olarak kabul edilmemesine sahne olmuştur. Mahkeme bu davada şunları vurgulamıştır (İNHAK BB, 2010/i):
“İlk olarak, meskenin üzerinde inşa edildiği ve 28 Nisan 1993’e kadar bu şekilde işgal edilen araziye ilişkin olarak, başvuran, ilgili işlemleri başlatarak arazinin tapusunu almasının önünde hiçbir zaman bir engel bulunmadığını belirtmiştir. Ancak AİHM’nin bu spekülatif savı kabul etmesi mümkün değildir. Aslında, tarafların hiçbir ayrıntılı bilgi sunmadığı göz önüne alındığında, AİHM’nin, Kazım Karabekir bölgesinin, Hekimbaşı bölgesinin aksine, gecekondu rehabilitasyon planına dahil olup olmadığını; başvuranın söz konusu tarihte işgal etmiş olduğu kamu arazisinin tapusunu alabilmek için şehir planlaması yönetmeliği uyarınca gerekli resmi şartlan yerine getirip getirmediğini belirlemesi mümkün olmamıştır. Her halükarda, başvuran hiçbir zaman bu yönde idari bir adım atmadığını kabul etmiştir. Bu şartlar altında AİHM, başvuranın bir gün söz konusu araziyi devralma beklentisinin mahkemelerde kabul edilebilecek temellere sahip olduğunu, dolayısıyla AİHM’nin içtihatları uyarınca bağımsız bir mülk oluşturduğunu kabul edemez.”
Bir beklentinin yakın ve kesin olması durumu, ulusal hukuklar dikkate alınarak değerlendirilmektedir. Zaten 47 farklı devletin dahil olduğu bir sistemde tüm hukuk sistemlerini bağdaştıracak ulusalüstü bir hukuk sistemi kurmak neredeyse imkansız gibidir. Bundan dolayı AİHM beklentinin niteliğini belirlerken ulusal hukukları referans almak zorunda kalmaktadır.
Bir beklentinin meşru beklenti kapsamına girip girmeyeceği konusu, mülkiyet hakkı sahibinin ve kamu idaresinin davranışları ile yakından ilgilidir. Buna göre davacılar, bir insandan normal olarak beklenebilecek tüm özeni göstermiş olmalıdır (Gemalmaz, 2009: 140). Örneğin bir taşınmaz satın alacak kişinin taşınmazın tapu kaydını inceleyerek taşınmazın tüm özelliklerini tespit etmesi gerekir. Aksi takdirde mülkiyet hakkı konusunda meşru bir beklentisi olamayacaktır. AİHM normal şartlar altında bir taşınmazın tapusunun, arazinin 2/B alanı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmekteyken Özden/Türkiye davasında başvurucunun, satın aldığı arazinin 2/B olduğunu bilebilecek durumda olması nedeniyle davayı reddetmiştir. Üstelik ticari işlerle uğraşan kişiler, yatırımcılar, sanayiciler ticaret hayatının risklerini dikkate alarak basiretli bir tüccar gibi davranmalıdır. Bu anlamda Mahkeme sıradan insanlara nazaran ticari işlerle ilgilenen kişilere yapacakları yatırım ya da benzer girişimlerin karşılaşabileceği muhtemel riskleri göze alma konusunda daha büyük bir sorumluluk yüklediği görülmektedir. Bu kişiler kazanç elde etmek için belirli riskleri göze alarak hareket etmektedirler. Bu riskler hayatın olağan akışı içerisinde gerçekleştiğinde ve kişi gelecekteki muhtemel gelirinden ya da karından mahrum kalsa bile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini (devletin mülkiyet hakkına aykırı bir müdahalesinin bulunması hali hariç) ileri süremez.
İdare ise kendisinden beklenebilecek tüm özeni göstermiş olmalıdır. İdare yasal mevzuat doğrultusunda davranarak kişileri aslında var olmayan bir hak konusunda beklentiye düşürmemelidir. Örneğin bir taşınmazın orman ya da 2/B alanı olduğunu tespit eden idare, bu taşınmazı sonradan satın alacak kişileri zor durumda bırakmamak için taşınmazın bu niteliğini tapu siciline kaydettirmelidir.
Aslında Mahkeme’nin meşru beklenti konusundaki içtihadı tutarsızlıklar göstermektedir. Mahkeme miras (AİHM’nin Marckx/Belçika kararı, Doğru, 2011/h) ya da kazandırıcı zaman aşımı yoluyla taşınmaz edinme beklentisini meşru beklenti kapsamında görmezken taşınmaz geliştirme amacıyla alınmış bir ön iznin, imar iznine dönüşeceği yönündeki beklentiyi ise meşru beklenti kapsamı içinde görmüştür. Oysa ki özellikle miras ve kazandırıcı zaman aşımı yoluyla taşınmaz edinme beklentisinin, Mahkeme’nin bir beklentinin meşru beklenti sayılabilmesine ilişkin olarak belirlediği şartları sağladığı görülmektedir. Örneğin miras açısından bakılırsa mirasçı hem kanun hükmü gereği, hem de yargısal içtihatlar nedeniyle ulusal hukukta yeterli hukuki temele sahiptir. Mirasçının terekede yer alan malları edinme beklentisi, hem kanun, hem de içtihat yönünden yeterli hukuksal dayanağa sahiptir. Aynı durum, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinme beklentisi için de geçerlidir. Eğer kişi kanunun aradığı şartları yerine getirmişse, hem kanun (Türkiye açısından bakarsak Medeni Kanun’un 713. maddesi ya da Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi), hem de içtihat yönünden yeterli temele sahiptir. Ancak Mahkeme bunları göz ardı ederek bu hususların meşru beklenti olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.
Üstelik Mahkeme Balcı/Türkiye ve Karayazgan/Türkiye davalarında bir taşınmazın uzun süredir malik sıfatıyla kullanılmasının (resmi tapu alınmadığı sürece) kişiye mülkiyet hakkı kazandırmayacağını vurgulamasına rağmen Kutsal Manastırlar/Yunanistan davasında verdiği kararında Manastırlar tarafından tapusuz şekilde kullanılan taşınmazları mülk olarak nitelendirmiştir. Kutsal Manastırların tapulu ya da tapusuz olarak tasarruf ettikleri taşınmazların mülkiyetinin bir kanun ile devlete geçirilmesi dolayısıyla açılan bu davada Mahkeme, Manastırların bu taşınmazları çok uzun yıllardır kullandıklarını, bir belgeye dayanmaksızın bile bu kadar uzun bir süre işgal edilen araziler bakımından Devlete veya kişilere karşı ileri sürülebilecek kazandırıcı zilyetlik için gerekli olan zilyetlik süresini doldurduklarını, bu nedenle bu arazilerin de mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.
Bunun yanı sıra Mahkeme “mülk edinme hakkının Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamına girmediği” yönündeki yerleşik içtihadının aksine, son zamanlarda mülk edinme hakkının da meşru beklenti olarak değerlendirilebileceğine ve Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamına girebileceğine karar vermektedir. Örneğin Karaman/Türkiye kararında (Çev: Kaya, 2009) Mahkeme, kamulaştırıldıktan sonra kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazın eski malikine iadesi konusundaki bir beklentinin bile miras hakkı olarak değerlendirilebileceğini ve mülk olarak kabul edilebileceğini vurgulamıştır.
Benzer bir durum da yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmelerinin Ek 1 No’lu Protokol kapsamında korunup korunmayacağı konusunda yaşanmıştır. Mahkeme Türkiye’de yabancıların taşınmaz edinmesi konusu ile ilgili olarak verdiği Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye kararında (İNHAK BB, 2010/ı) yabancıların taşınmaz edinme hakkının Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermesine rağmen, aynı konuda daha sonra verdiği Deryan ve Nacaryan/Türkiye kararı ile Fokas/Türkiye kararında (çev: Şimşek, 2010) yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmeleri konusundaki bir beklentinin de Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında mülk olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir.
AİHM, yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmeleri ile ilgili olarak baktığı ilk dava olan Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye davasında verdiği kararında “henüz tapuda yabancı uyruklu kişi adına tescil edilmemiş taşınmazlar açısından “taşınmazın kendisi adına tescil edileceği” yönündeki bir beklentinin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilemeyeceğine” karar vermişti (İNHAK BB, 2010/ı). Bu kararda Mahkeme, hiçbir zaman şahıslar adına tescil edilmeyen taşınmazlar açısından yabancı bir kişinin Türkiye’de taşınmaz edinme konusundaki beklentisinin mülkiyet kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar vermişti.[1]
Fakat Mahkeme, Nacaryan ve Deryan/Türkiye davasında ve Fokas/Türkiye davasında (çev: Şimşek, 2010) “yabancılar adına henüz tescil edilmemiş taşınmazlar açısından da yabancı uyruklu kişilerin taşınmazın kendi adlarına tesciline edileceğine” ilişkin beklentilerinin “meşru bir beklenti” olarak değerlendirilebileceğine ve Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak kabul edilebileceğine karar vermiştir. Mahkeme’ye göre yabancıların taşınmaz edinebilmek için tüm şartları yerine getirmeleri halinde, taşınmaz edinebileceklerine yönelik bir meşru beklentiye sahip olduklarını kabul etmek gerekir.[2] Görüldüğü üzere Mahkeme’nin Apostolidi/Türkiye davasında verdiği karar ile Fokas/Türkiye davasında verdiği kararları birbiri ile çelişmektedir.
Netice itibarıyla şunu söylemek mümkündür: Mahkeme yakın zamana kadar verdiği kararlarında mülk edinme beklentisinin Ek 1 No’lu Protokol kapsamında mülk olarak kabul edilemeyeceğine karar verirken, bu yöndeki içtihadının mevcut mülk dışındaki mülkleri kapsam dışında tutması ve bunun da malikler açısından önemli sorunlar ortaya çıkarması nedeniyle, son zamanlarda verdiği bazı kararlarda mülk edinme beklentisinin de Ek 1 No’lu Protokol kapsamında mülk olarak kabul edilebileceğini vurgulamaktadır.
Mahkemenin içtihadını bu yönde değiştirmesinin temel nedeni, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin sadece mevcut mülkü ve mülk edinme konusundaki meşru bir beklentiyi koruduğu yönündeki içtihadın, mülkiyet hakkının korunmasında yetersiz kalmasıdır. Çünkü Mahkeme’nin daha önceki içtihadı, sadece mevcut mülke yapılan müdahaleleri kapsamakta, buna karşılık miras, bağış ya da kadastro yolu ile mülk edinme konusunda yapılan müdahaleleri kapsamamaktaydı. Oysa ki çoğu durumda Mahkemenin önüne gelen davalar mülk edinme hakkı ile ilgilidir ve bu davaları Sözleşme kapsamı dışında tutmak malikler açısından önemli dezavantajlar ve mülkiyet hakkının gerekleriyle ilgili önemli sorunlar doğurmaktaydı. Mahkeme, “Ek 1 No’lu Protokol’ün sadece mevcut mülkü koruduğu” yönündeki içtihadının, mülkiyet hakkının korunmasında doğurduğu boşluğu gidermeye dönük olarak içtihadını değiştirmiştir. Bir başka ifade ile mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin sadece mevcut mülkle değil, aynı zamanda mülk edinme hakkı ile ilgili olduğunu gören Mahkeme, mülk edinme hakkı ile ilgili hususları da “mülk” kapsamında değerlendirmeye başlamıştır.
Mahkeme mülkiyetin kapsamı konusunda kendine özgü içtihatlar geliştirerek ekonomik içeriği olan ve parasal değer ifade edebilen hemen hemen her unsuru mülkiyet kavramı içerisinde değerlendirme eğiliminde olmuştur (Dinç, 2004: 133). Mahkeme’ye göre Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi sadece maddi varlığı olan nesneler üzerindeki mülkiyet haklarını korumakla yetinmemekte, malvarlığına dahil olan diğer hak ve menfaatleri de kapsamaktadır (Sarı, 2010: 10).
Mahkeme, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde geçen “mal ve mülk” kavramının fiziksel malların mülkiyeti ile sınırlı olmayan özerk bir anlamı olduğuna dikkat çekmektedir. Mahkemeye göre maddi varlığı olan malların yanı sıra diğer bazı hak ve çıkarlar da mülkiyet hakkı kapsamına girebilir ve dolayısıyla Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mal ve mülk anlamına gelebilir. Bu kapsamda özellikle 1986 tarihli Van Marle/Hollanda davası ve Tre Traktörer Aktiebolag/İsveç kararları iç hukukta mülkiyet olarak tanımlanamayan “müşteri kitlesi” gibi bir unsurun AİHM tarafından malvarlığı (possesions) kapsamında değerlendirilmesine tanık olmuştur.
Bu iki kararı Gasus Dosier und Födertechnik GmbH/Hollanda davası takip etmiştir. Mahkemenin bu kararında hem mülkiyetin otonomluğu, hem de fiziki varlığı olan mallarla sınırlı olmadığı açıkça vurgulanmıştır. Mülkiyet olarak kabul edilebilecek unsurların bu niteliği ile ilgili olarak AİHM, bu davada (1995) şu hususları vurgulamıştır: “Mahkeme 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde geçen “mal ve mülk” kavramının (İngilizcede “possessions”, Fransızcada “biens”) fiziksel malların mülkiyeti ile sınırlı olmayan özerk bir anlamı olduğuna dikkat çekmektedir: Varlıkları oluşturan bazı diğer hak ve çıkarlar da “mülkiyet hakkı” kapsamına girebilir ve dolayısıyla da bu hüküm çerçevesinde “mal ve mülk” anlamına gelebilir.”
Mahkemenin mülk kavramını bu şekilde geniş yorumlamasında maddenin İngilizce ve Fransızca metinlerinde “mülk” kelimesini ifade etmek üzere kullanılan kelimelerin geniş anlamlara sahip olmasının önemli bir etkisi söz konusudur. Gerçekten de Sözleşme’de mülkiyet hakkını ifade etmek için kullanılan “biens” kavramı Fransız hukuk terminolojisinde miras yoluyla geçen bütün hakları ifade etmek amacıyla kullanılmaktadır (Grgiç vd, 2007: 7). “Possesions” kelimesi ise malvarlığına dahil olan bütün hakları ifade etmektedir.
Üstelik İngilizce ve Fransızca metinlerinde “mülk” kelimesini ifade etmek üzere kullanılan “possesions” ve “biens” kavramları arasında da anlamsal farklılıklar söz konusudur (Gemalmaz, 2009: 8). AİHM’nin 1979 yılında verdiği Marckx/Belçika kararına uzunca bir muhalefet şerhi yazan Yargıç Sir Gerald Fitzmaurice’e göre Fransızca “biens” kelimesinin İngilizce karşılığı “possesions” değil, “asset” kelimesidir. İngilizce “asset” kelimesinin en uygun karşılığı ise “biens” değil, “avoirs” kelimesidir. İngilizce “possesions” kelimesinin tatminkar bir Fransızca karşılığı bulunmamaktadır (Gemalmaz, 2009: 9). Her iki metin de (İngilizce ve Fransızca) aynı derecede geçerli olduğu için Mahkeme her iki dilde kullanılan kelimeleri uzlaştırıcı bir yaklaşım izlemektedir. Üstelik Mahkeme bu kelimeleri İngilizce ve Fransızca dillerindeki anlamlarından daha geniş bir anlama gelecek şekilde kullanmaktadır.
Mahkeme’nin bu yaklaşımı, mülk ve mülkiyet konusundaki ulusal tanımları anlamsız ve geçersiz kılmamaktadır (Dinç, 2004: 134). Mahkeme mülkiyet hakkını yorumlarken iç hukuklardan büyük ölçüde yararlanmaktadır. Zaten ulusal hukukları tamamen göz ardı eden bir yaklaşımın meşru sayılması da kabul edilebilir bir durum değildir (Gemalmaz, 2009: 127). Örneğin Mahkeme devlet mülkiyeti sisteminin uygulandığı ve bireysel mülkiyetin söz konusu olmadığı Rusya’ya karşı açılan Ponomarenko/Rusya davasında (Çev: Cengiz, 2007/a) bir evin sadece kullanım hakkının tahsis edilmesini de Rusya’nın iç hukukundan yararlanarak mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Mahkeme bu yorumunu sosyalist sistemdeki devletin mülkiyet anlayışı ile o devletin ulusal iskan sistemine dayandırmıştır (Cengiz, 2007/b: 470). Bu durum bir devletin ulusal hukukunun o ülkede anlaşıldığı şekilde anlamlandırıldığı ve bu devletle ilgili şikayetlerin de o bağlamda ele alındığı anlamına gelmektedir (Cengiz, 2007/b: 471).
Ancak şurası da bir gerçektir ki ulusal hukuka göre mülkiyet hakkı olarak değerlendirilmeyen birçok husus, AİHM’nce mülkiyet tanımı kapsamında değerlendirilmiştir. Mahkeme ulusal hukuktaki tanımlardan esinlense de yerine göre kendi mülkiyet anlayışını vurgulamaktan geri kalmamaktadır.
Mahkemeye göre mal ve mülk (ya da kısaca mülk), iktisadi bir değere sahip, para ile ifade edilebilen her türlü taşınır ve taşınmazlar, Hazine arazisi üzerine yapılan gecekondu (AİHM’nin Öner Yıldız/Türkiye kararı, Doğru, 2011/d), yüksek enflasyon dönemlerinde kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesi nedeni ile uğranılan gelir kayıpları (Aka/Türkiye davası, Akkuş/Türkiye davası), haklar, şirket hisseleri (Bramelid ve Malstrom/İsveç davası), bir zarardan doğan tazminat hakları (Stran Grek Refineries ve Stralis Andreadis/Yunanistan davası), her türlü alacak hakkı, tahkim kararları, patentler, emekli maaş hakkı (Müler/Avusturya davası), müşteri kitlesi (“AİHM’nin Van Marle ve Diğerleri/Hollanda kararı”, Doğru, 2011/ı), alkollü içki satma ruhsatı (Tre Traktörer Aktiebolag/İsveç davası), kira alma hakkı (AİHM’nin Mellacher ve Diğerleri/Avusturya kararı, Boyar, 2011/e), işletme ve imtiyaz hakları (Matos e Silva, Lda ve Diğerleri/Portekiz), fikri mülkiyet hakları (Anheuser-Busch Inc./Portekiz davası) gibi ekonomik çıkarları ifade etmektedir. Ancak mülk olarak sayılabilecek unsurlar bunlar ile sınırlı değildir. Ekonomik bir değere sahip her türlü unsurun mülk kavramı içerisinde değerlendirilmesi mümkündür. Hatta AİHM, icra edilebilirliği yeterince ortaya konulması halinde, bir “talebin” bile Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında “maliki olunan şey” oluşturabileceğini kabul etmektedir (Burdov/Rusya kararı, 2002).
Üstelik AİHM Sözleşme’de yer alan kavramları durağan şekilde değil, günün sosyal, ekonomik ve hukuki koşullarına göre dinamik şekilde yorumlamaktadır. Mahkeme, toplumun değişen ihtiyaçlarına göre Sözleşme’de yer alan hakları geliştirici şekilde yorumlamaktadır.
Bu kapsamda Mahkeme Sözleşmenin Ek 1 Nolu Protokol’ünün kapsamında mülk olarak korunabilecek unsurları yorumlarken Sözleşme’yi toplumun ihtiyaçlarına ve günün değişen koşullarına göre yorumlayarak daha önceden mülk kavramı içerisinde değerlendirmediği bazı hususları da mülk kavramı içerisinde değerlendirmeye başlamıştır. Örneğin Mahkeme Türkiye ‘de yabancıların taşınmaz edinmesi konusu ile ilgili olarak verdiği Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye kararında(İNHAK BB, 2010/ı) yabancıların taşınmaz edinme hakkının Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermesine rağmen, aynı konuda daha sonra verdiği Deryan ve Nacaryan/Türkiye kararı ile Fokas/Türkiye kararında (çev: Şimşek, 2010) yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmeleri konusundaki bir beklentinin de Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi anlamında mülk olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir.
Burada bir menfaatin mülk olarak değerlendirilebilmesi için ayırt edici bir kriterin ortaya çıktığı görülmektedir. Bu kritere göre malvarlığının en önemli unsuru ekonomik bir değer oluşturmadır. Malvarlığına dahil unsurların en önemli özelliği para ile ölçülebilme ya da paraya çevrilebilme durumudur.
Ancak bir malın ekonomik bir değer ifade etmesi mülkiyet hakkı kapsamına girmesi için yeterli değildir. Bu unsurun aynı zamanda belirli bir değer eşiğini aşması gerekir. İslam hukukunda değeri bir dirhemden az olan şeylerin mülkiyetin konusunu teşkil edememesine benzer bir uygulama AİHS açısından da geçerlidir. Buna göre belirli bir değeri aşmayan unsurlar mülkiyet hakkı kapsamına girmez. Örneğin Mahkeme Van Der Mussele davasında başvurucunun yapmış olduğu az miktarda masrafın mülkiyet hakkı kapsamına girmeyeceğine karar vermiştir. Mahkeme’ye göre “Van der Mussele, yoksul müvekkilleri için masrafta bulunmuştur. Bu masraflar miktar olarak az olup, Sözleşme’nin 4. maddesine uygun bir çalışma yapma yükümlülüğünden kaynaklanmıştır. Bu nedenle Birinci Protokol’ün 1. maddesi tek başına veya 14. madde ile birlikte ele alınsa da, bu bağlamda uygulanabilir değildir.” Mahkeme Langborger/İsveç davasında da kiracılara kira bedelinin % 0,3’ü kadarını ödeme yükümlüğü getirilmesinin mülkiyet hakkına aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme’ye göre küçük bedellerin ödenmesine ilişkin yükümlülükler mülkiyet hakkına aykırı değildir.
Ancak Mahkeme’nin bu yaklaşımı pek çok yönden eleştiriye açıktır. Öncelikle Mahkeme bir unsurun mülkiyet hakkı kapsamına girebilmesi için belirli bir eşiği aşması gerektiğini vurgulamakta, ancak bu eşiğin ne olduğunu belirtmemektedir. Hangi değeri aşmayan menfaatlerin mülkiyet hakkı kapsamına girmeyeceği konusu açıklığa kavuşturulmamıştır. Üstelik Mahkeme’nin belirli bir değeri aşmayan menfaatleri, mülkiyet hakkı kapsamı dışında tutan bu yaklaşımının hiçbir hukuki temeli bulunmamaktadır. Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde de bunu haklı kılacak hiçbir ibare ya da ifade bulunmamaktadır. Elbette bu yaklaşımının, belirli bir eşik uygulayarak açılacak dava sayısını bir nebze olsun hafifletmek gibi uygulamadan kaynaklanan nedenleri olabilir, ancak bu durum, hukuki dayanak eksikliğini bertaraf etmemektedir. Van Der Mussele davası açısından bakacak olursak davacının az ya da çok masraf yapmasının, yapılan masrafı mülkiyet hakkı kapsamına sokması ya da sokmaması hukuki açıdan anlaşılabilir gibi değildir.
Bir menfaatin mülk olarak kabul edilebilmesi için gereken ikinci özellik ise hukuka uygunluktur. Bir menfaatin mülkiyet hakkı kapsamına girebilmesi için yasal mevzuata uygun olarak üretilmiş/elde edilmiş olması gerekir. Bu anlamda ürettiği, bulundurduğu, sattığı uyuşturucusuna devlet tarafından el konulan kişi mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri süremez (Gemalmaz, 2009: 185).
Bir diğer özellik ise özel mülkiyete elverişliliktir. Mahkeme kıyı, orman gibi kamu mallarının özel mülkiyete konu olamayacağını vurgulamaktadır. Örneğin Karayazgan/Türkiye davasında Mahkeme kıyıların özel mülk olamayacağını ifade etmiştir. Bundan dolayı niteliği gereği özel mülkiyete konu olmayacak kamu malları Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin kapsamına girmez. Fakat şunu da eklemek gerekir ki yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak özel mülkiyet oluşmuş bir alanın sonradan kamu malı olduğunun anlaşılması, oluşan mülkiyeti 1. maddenin kapsamından dışlamaz. AİHM kıyılarda ve orman alanlarında zamanında oluşan mülkiyetin, sonradan bedel ödenmeksizin ortadan kaldırılmasını mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme bu tür davalarda Türk Hükümeti tarafından ileri sürülen “kıyıda ya da orman alanlarında her nasılsa oluşmuş bulunan tapulara hukuki bir değer atfedilemeyeceği” yönündeki savunmayı reddetmiş ve bu alanlarda oluşan tapulara değer verilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme tapusu iptal edilen kişilerin iyi niyetli olduklarını, devlet tarafından verilen tapulara dayanarak mülkiyet hakkı sahibi olduklarını vurgulamıştır.
