İçindekiler
- İslam Hukukunda Kamu Malları
- Osmanlı İmparatorluğunda Kamu Malları
- İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Kamu Mallarının Özellikleri
- İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Kıyılar
- Osmanlı İmparatorluğunda Ormanlar
- Osmanlı Arazi Hukukunda Bir Kamu Malı Olarak “Yollar”
- İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Madenlerin Mülkiyeti
- İslam Hukukunda Kaynak ve Yeraltı Sularının Mülkiyeti
İslam Hukukunda Kamu Malları
İslam hukukunda kamu mallarına büyük önem verilmiştir. Üstelik başta Nebhani olmak üzere pek çok yazar, kamu mallarını, devletin özel mülkiyetinde bulunan mallardan özenle ayrı tutmaktadırlar.
Nebhani’ye göre devletin özel mülkiyetinde bulunan mallar üzerinde devletin tasarruf yetkisi vardır, devlet isterse bu malı istediği herhangi bir kişiye verebilir. Buna karşılık kamu mülkiyeti olan bir malın, devletin özel mülkiyetindeki bir mal haline getirilmesi caiz değildir.
Devletin kamu malları karşısındaki konumu, herkesin bunlardan eşit şekilde yararlanmasını sağlamaktan ibarettir. Su, meralar ve şehir alanları gibi yerler herkesin faydalandığı yerler olduğundan devlet bu yerleri fertlere kesinlikle veremez (Nebhani, 1999: 350).
İslam hukukuna göre denizler, büyük göller, kimsenin mülkünde olmayan nehirler (enhar-ı amme), yollar, meralar herkesin kullanımındadır. Herkes bunlardan başkasını engellememek şartı ile yararlanma hakkına sahiptir. Bu gibi yerler miri araziden farklıdır, devletin bu yerler üzerindeki hakkı mülkiyet hakkından oldukça farklıdır. Devletin bu yerler üzerindeki tasarruf hakkı oldukça kısıtlıdır. Bundan dolayı bu gibi yerleri bugünkü anlamda kamu malı olarak değerlendirmek daha doğru bir yaklaşım olacaktır.
Osmanlı İmparatorluğunda Kamu Malları
İslam hukukunun kamu malları ile ilgili uygulaması Osmanlı hukukunca da benimsenmiştir. Mecelle’de, bugünkü anlamından biraz farklı olsa da kamu malları da düzenlenmiştir. Dağlar, nehirler, genel sular gibi bugün de kamu malı niteliğinde olan yerlerin yanı sıra av hayvanları, doğada kendiliğinden yetişen otlar da bu kapsamda kabul edilmiş ve bunlar sanki bir şirketmiş ve halk da bunun eşit hisseye sahip hissedarıymış gibi kabul edilecek bu malların tamamına “şirket-i ibaha” denmiştir.
“Şirket-i ibaha”; su, hava, ışık ve orman gibi, kimsenin mülkiyetinde bulunmayan ve insanların almak (ahz) ve sahiplenme (ihraz) yoluyla mülk edinme hakkına sahip olduğu şeyler ile herkesin başkasına zarar vermemek şartıyla yararlanma hakkına sahip olduğu yerleri ifade etmekteydi.
Bunlar toplumun ortak mülkiyetinde bulunan yerler ve nesnelerdir. Bu alanlar ve nesneler herkes için mubahtır. Mecellenin 1254. maddesinde yer alan “Mubah ile herkes intifa edebilir. Fakat saire zarar vermemekle meşruttur” hükme göre mubah kavramı başkasına zarar vermemek şartı ile herkesin kullanımına açık yerlerden yararlanma hakkını ifade etmektedir.
Osmanlı İmparatorluğunun kamu malları ve kamu mülkiyeti anlayışı da o dönemin koşullarına göre oldukça ileri bir seviyededir. Osmanlı İmparatorluğu’nun hiçbir döneminde devlet toprakları padişahın kişisel mülkü olarak kabul edilmemiştir (Onar, 1943: 504). Üstelik umumun yararlanmasına tahsis edilen mallar üzerinde mülkiyete benzer hiçbir hakkı ve yetkisi bulunmamaktadır (Onar, 1943: 504).
Son olarak şunu belirtelim: Mecelle’de kamu mallarının korunmasına ilişkin özel hükümler yer almıştır. Örneğin Mecelle’nin 1675. maddesi gereği, metruk araziye ilişkin davalarda zamanaşımı söz konusu değildir.
İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Kamu Mallarının Özellikleri
İslam hukukuna göre kamu malları bazı özelliklere sahiptir (Çalış, 2004: 67):
– Devir ve ferağ caiz değildir.
– Haczedilemezler.
– Zamanaşımı ile iktisap edilemezler.
– Kamu mallarına ilişkin davalarda sulh ve ibra caiz değildir.
– Teberru hükümleri kamu mallarında cereyan etmez.
– Bu mallarda sınır değişikliği geçerli değildir.
– Bu mallardan yararlanma bedelsizdir.
– Kamu mallarında haksız inşaat hükümleri uygulanmaz.
– İslam hukukunda bir mala zilyet olan iki kimseden biri müstakil, diğeri müşterek mülkiyet iddiasında bulunursa müstakil mülkiyet iddiası, müşterek mülkiyet iddiasına tercih olunur. Kamu mallarında ise bunun tam tersi bir durum söz konusudur. Bu mallarda müşterek mülkiyet iddiası, müstakil mülkiyet iddiasına tercih olunur.
Bu konuda şu yazılarımıza da bakabilirsiniz:
İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Kıyılar
Bu konuda şu yazımıza bakabilirsiniz: İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Kıyılar
Osmanlı İmparatorluğunda Ormanlar
Bu konuda şu yazımıza bakabilirsiniz: Osmanlı İmparatorluğunda Ormanlar
Osmanlı Arazi Hukukunda Bir Kamu Malı Olarak “Yollar”
Gerek Mecelle ve gerekse Arazi Kanunnamesi yoların herkesin ortak kullanımında olduğunu hüküm altına almıştır.
Öncelikle Mecelle hükümlerini değerlendirelim. Mecelle’nin 926. maddesine göre herkesin yollardan, başkasına zarar vermemek şartıyla geçme hakkı vardır. Kanun’un 927. maddesi ise padişahın izni olmadıkça kimsenin yolda satış yapmak için oturamayacağını ve yolda herhangi bir şey ihdas edemeyeceğini hüküm altına almıştır. Bunların izinsiz yapılması ve bunlardan dolayı bir zararın ortaya çıkması durumunda, yapan kişi zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
Madde 926 – Herkesin tarîk-i âmmda hakk-ı mürûru vardır. Fakat bi-şartı’s-selâmedir. Yani mümkünü’t-taharrüz olan hâlâtta, başkasına zarar vermemek şartıyla mukayyeddir. Binaenaleyh tarîk-i âmmda, bir hammalın arkasındaki yükü düşüp de, birinin malını telef etse, hammal zâmin olur. Nitekim demirci dükkânında demir döverken kıvılcım sıçrayıp da, tarîk-i âmmda mürûr eden bir kimsenin elbisesini ihrâk eylese, demirci zâmin olur. Madde 927 – İzn-i velîyyü’l-emr olmadıkça, tarîk-i âmmda bey’ ve şirâ için oturamaz. Ve bilâ-izn, bir şey vaz’ ve ihdâs edemez. Ve ederse, andan tevellüd eden zarar ve ziyânı zâmin olur. Binaenaleyh bir kimse, tarîk-i âmm üzre kereste, yahut taş yığıp da, üzerine diğerin hayvanı basıp sürçerek telef olsa, ol kimse zâmin olur. Kezâlik bir kimse, tarîk-i âmma yağ gibi bir kaygın nesne döküp de, diğerin hayvanı kayıp telef olsa, zâmin olur.
Mecelle’nin 934. maddesi, hayvanları durdurmak ve bağlamak için ayrılmış yerler hariç olmak üzere, yollarda hayvanları durdurmayı ya da bağlamayı, 935. maddesi (Madde 935 – Bir kimse, hayvanını başı boş tarîk-i âmma salıverse, ol hayvanın ettiği zararı zâmin olur.) ise hayvanların başıboş olarak yollara bırakılmasını yasaklamaktadır. Bu yasaklara uyulmaması ve bundan bir zarar doğması durumunda, yasaklara uymayan kişi, ortaya çıkan zararı tazmin etmekle mükelleftir.
Madde 934 – Bir kimsenin, tarîk-i âmmda hayvanını durdurmaya, yahut bağlamaya hakkı yoktur. Binaenaleyh bir kimse, tarîk-i âmmda hayvanını durdursa, yahut bağlasa, gerek ön veya arka ayağıyla tepsin ve gerek sair sûretle zarar etsin, ol kimse her halde ol hayvanın cinâyetini zâmin olur. Amma, at pazarı ve gerek beygirlerin durduğu mahaller gibi hayvan durmaya i’dâd ve ta’yin olunmuş olan yerler müstesnâdır.
Arazi Kanunnamesi de yollarla ilgili çeşitli kurallar ihtiva etmiştir. Kanunname yolları metruk arazi kapsamında değerlendirmiştir. Kanunname’nin 5. maddesine (Madde 5 – Arazii metruke iki kısımdır. Biri umum nas için terkolunmuş olan yerlerdir ki tarikiam bu kabildendir. Diğeri bir kariye ve kasaba veya kura ve kasabatı müteaddidenin umum ahalisine terk ve tahsis olunan yerlerdir ki ahalii kura ve kasabata tahsis kılınmış olan meralar bu kabildendir.) göre yollar herkesin kullanımına tahsis edilmiş metruk arazi statüsündedir.
Kanunname’nin çeşitli maddeleri de yollar üzerinde müstakil tasarrufu yasaklamaktadır. Örneğin Kanunname’nin 93. maddesine göre kimse yollar üzerinde tasarrufta bulunamaz, bina inşa edemez, ağaç dikemez. Bu yasaklara uyulmaz ise bu kişiler men edilir ve yaptıkları yapılar ya da diktikleri ağaçlar kaldırılır. (Madde 93 – Tarikiam üzerine bir kimse ebniye ihdas veya escar gars edemez. Edecek olur ise hedim ve kal’ olunur. Velhasıl tarikiamda bir vechile kimse tasarruf edemez. Tasarruf eden olur ise menolunur.)
İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Madenlerin Mülkiyeti
İslam hukukunda madenlerin mülkiyeti konusunu, rezervlerin mülkiyeti ve rezervden çıkarılmış olan madenin mülkiyeti olmak üzere iki kısımda incelemek mümkündür.
Rezervden çıkarılan madenin özel mülkiyet konusu olduğunda görüş birliği söz konusudur. Maden rezervi kaynaktan çıkarıldıktan sonra özel mülkiyet konu hale gelir. Kaynaktan çıkarılan maden hukuki tabiri ile “ihraz” edilmiş olur ve bu aşamadan sonra özel mülkiyete konu hale gelir. Bir başka ifadeyle mülkiyet hakkı, yalnızca çıkarılan (ihraz edilen) kısımla sınırlıdır.
Buna karşılık henüz çıkarılmamış maden rezervlerinin hukuki statüsü (özel mülkiyete konu olup olamayacağı) tartışmalı konulardan biridir. Bazı hukukçular, madenler gibi doğal kaynakların da içinde bulunduğu arazinin statüsüne tabi olduğunu, bundan dolayı özel mülkiyette bulunan arazilerde çıkan madenlerin mülkiyetinin de (malikin müslüman olması şartıyla) özel mülkiyete ait olması gerektiğini ileri sürmüşlerdir (Talegani, 1989:133).
Buna karşılık İslam hukukçularının büyük bir kısmı, madenler konusunda toplum yararını bireysel yarara üstün tutarak, madenlerin devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğunu, özel mülkiyette bulunan taşınmazlarda bulunsa bile madenlerin mülkiyetinin arazi sahibine ait olmayacağını ileri sürmüşlerdir (Hatemi, 1977:203; Nebhani, 1999: 110).
Hanefî, Mâlikî ve Hanbelî hukukçular maden rezervlerinin ne arazi malikinin ne de onu bulan kişinin mülkiyetinde olamayacağını ileri sürmüşlerdir. Örneğin Maliki fakihlere göre özel mülkiyette bulunan taşınmazlardaki madenler devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.
İmam-ı Azam Ebu Hanife de aynı görüşü benimsemiş, fakat maden özel mülkiyet altında olmayan bir yerde bulunmuşsa beşte birinin bulanın; madenin bulunduğu yer özel mülkiyet konusu ise, beşte birinin mülk sahibinin olması gerektiğini ileri sürmüştür (Güriz, 1969: 61).
Nebhani ise madenlerin süreklilik arz edip etmemesine, bir başka ifadeyle sınırlı olup olmamasına göre bir ayrım yapmaktadır. Yazar, Tirmizi’nin naklettiği “Ebyad Hz. Muhammed’e gelip bir tuz bölgesinin kendisine verilmesini istemiş, Rasul de bu teklifi kabul etmişti. Ebyad kalkıp gidince Peygamberin yanında bulunan şahıslardan biri; Ey Allah’ın Rasulü ona ne verdiğinizi biliyor musunuz? Ona kaynağı kesilmeyen bir su verdiniz dedi. Bunun üzerine Hz. Muhammed ‘Onu ondan geri alıyorum’buyurdu.” şeklindeki hadisi dikkate alarak süreklilik arz eden madenlerin kamu mülkiyetinde olduğunu vurgulamıştır (Nebhani, 1999: 351).
Yazara göre tuzun maden olarak kabul edilmesi ve Hz. Muhammed’in onu Ebyad’a vermemesi bu hususlarda ferdi mülkiyetin olamayacağına dair illet sayılır ki bu illet, tuzun tükenmeyen tuz kaynağı olarak değil, tükenmeyen maden olarak ele alınmasından kaynaklanmaktadır.
Tükenmeyecek kadar çok olan madenlerin kamu mülkiyeti kabul edilmesi bu türden tüm madenleri kapsar. Söz konusu madenler ister çıkarıldıktan sonra herhangi bir işleme tabi tutulmadan kullanıma sunulan tuz, sürme, yakut gibi madenler olsun, isterse bir takım işlemler sonucu kullanılabilen altın, demir, bakır, kurşun gibi madenler olsun tüm bu madenlerin hepsinin mülkiyeti kamu mülkiyeti kapsamında değerlendirilir. Buna karşılık yazar sınırlı ve tükenebilir madenlerin ferdi mülkiyete verilmesinin ise caiz olduğunu vurgulamaktadır.
Osmanlı İmparatorluğu’nda 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi’ne kadar olan dönemde (diğer konularda olduğu gibi) madenlerin statüsünü düzenleyen bir mevzuat bulunmamaktaydı. 1858 tarihine kadar madenler İslam hukukunun belirlediği esaslar çerçevesinde padişah fermanları ve şeyhülislam fetvaları ile idare edilmiştir. Arazi Kanunnamesi’nin yürürlüğe girdiği 1858 yılına kadar devam eden bu dönem içerinde madenlerin devlet mülkiyetinde olduğu görülmektedir. Bu şekilde devletin arazi üzerinde mülkiyet ve denetleme hakkı sağlanmış, dolayısıyla da toprağı kullanma yetkisi olanlar devletin kiracısı olarak görülmüştür.
Arazi Kanunnamesi’nin 107. maddesiyle, madenler hukuki statüye kavuşturulmuştur. Kanunname’nin madenlere yaklaşımına bakıldığında bugünkünden farklı bir tutum izlenerek, özel mülkiyette bulunan taşınmazlardan çıkan madenlerin toprağın sahibine ait olması esası benimsenmiştir.
Madde 107 – Her kimin uhdesinde olursa olsun arazii miriyeden bir mahalde zuhur eden altın ve gümüş ve nühas ve demir ve envaı ahcar ve alçı ve kükürt ve köherçile ve zımpara ve kömür ve tuz madenleri ve maadini saire canibi beytülmale ait olup arazi mutasarrıflarının hiç bir madeni zapteylemeğe veyahut çıkan madenden hisse almağa salahiyetleri yoktur. Kezalik tahsisat kabilinden olan arazii mevkufede zuhur eden bilcümle maadin canibi beytülmale ait olup gerek arazi mutasarrıfları tarafından ve gerek canibi vakıftan dahl ve taarruz olunamaz. Fakat gerek arazii miriyede ve gerek zikrolunan arazii mevkufede maadini mezkurenin ihraciyle ziraat ve tasarruftan tatili icap eden miktarı mahallin değer pahası mutasarrıfına verilmek lazim gelir ve arazii metruke ile arazii mevatta bulunan maadinin humsu beytülmale ve bakisi bulan kimseye ait olur. Amma evkafı sahihadan arazide zuhur eden madenler canibi vakfa ait olur. Ve derunu kura ve kasabatta olan mülk arsalarda zuhur eden maadin cümleten sahibine ait olur ve arazii öşriye ve harciyede zuhur edip izabeye kabiliyeti olan madenlerin humsu canibi beytülmale ve bakisi arazi sahibine ait olur. Ve izabe edilmeğe kabiliyetli olmayan maadin cümleten sahibine ait olur. Ve bilcümle arazide bulunup malik ve maadinin ahkamı kütübü fikriyede tafsil olunmuştur.
a) Miri Arazilerdeki Madenlerin Mülkiyeti
Arazi Kanunnamesi’nin 107. maddesine göre kimin tasarrufunda olursa olsun miri araziden çıkan her çeşit madenin mülkiyeti Hazine’ye aittir. Arazi Kanunnamesi bu madenleri “altın ve gümüş ve nühas ve demir ve envaı ahcar ve alçı ve kükürt ve köherçile ve zımpara ve kömür ve tuz madenleri ve maadini saire” şeklinde saymıştır.
İbarede “ve maadini saire” ibaresi kullanıldığı için bu maddenin kapsamına tüm madenler girmektedir. Bu araziyi kullanan mutasarrıfların, madeni çıkarma hakları olmadığı gibi, çıkan madenden pay alma hakları da bulunmamaktadır.
Benzer şekilde miri arazi statüsünde olup da geliri ya da tasarruf hakkı veya her ikisi birden vakfedilen (ki bunlara tahsisat kabilinden vakıf veya gayrisahih vakıf denir) arazide çıkan madenlerin mülkiyeti de Hazine’ye aittir (Çağatay, 1943, 120-122). Vakfedilen bu araziyi kullanan kişilerin ve lehine vakfedilen kişilerin (canib-i vakıf, meşturun-leh) ne madeni çıkarma, ne de çıkan madenden pay alma hakları vardır.
Fakat Arazi Kanunnamesi, gerek miri arazide ve gerekse tahsisat kabilinden vakıf arazide maden çıkarılırken, kullanan kişilerin (mutasarrıfların) ziraattan mahrum kalmaları hususunu da dikkate almış ve bu kişilerin araziyi kullanamamaları nedeniyle uğradıkları gelir kayıplarının kendilerine ödenmesini hüküm altına almıştır.
b) Metruk, Mevat, Vakıf Arazilerdeki Madenlerin Mülkiyeti
Arazi Kanunnamesi’nin 107. maddesine göre metruk arazide ve mevat arazide bulunan madenin beşte biri (humsu) Hazine’ye, kalan kısmı bulana aittir. (“arazii metruke ile arazii mevatta bulunan maadinin humsu beytülmale ve bakisi bulan kimseye ait olur.”) “Fakat gerek arazii miriyede ve gerek zikrolunan arazii mevkufede maadini mezkurenin ihraciyle ziraat ve tasarruftan tatili icap eden miktarı mahallin değer pahası mutasarrıfına verilmek lazim gelir ve arazii metruke ile arazii mevatta bulunan maadinin humsu beytülmale ve bakisi bulan kimseye ait olur.” Sahih vakıflara ait arazide bulunan madenin mülkiyeti vakfa aittir.
c) Mülk Arazilerdeki Madenlerin Mülkiyeti
Mülk arazide bulunan madenlerin mülkiyeti ise, arazinin ne şekilde mülk haline geldiğine göre değişmektedir. Arazi Kanunnamesi mülk araziyi dörde ayırmaktadır. 107. madde ise bu türlerde çıkan madenlerin statüsünü ayrı ayrı düzenlemiştir.
Mülk arazi türlerinden sadece köy ve kasaba içinde bulunan arazi ve arsalardan çıkan madenlerin mülkiyeti, tamamıyla malikine bırakılmıştır. Bu madenler üzerinden devlete herhangi bir pay ödenmesi söz konusu olmamıştır. Köy ve kasaba içinde bulunan arazi dışındaki mülk arazide (arazii öşriye ve harciyede) bulunan izabe edilmeye (eritilmek, ıslah edilmek) müsait madenin beşte biri Hazine’ye kalan kısmı ise arazi sahibine, eğer arazi sahibi ile bulucu anlaşmış ise bulan kişiye (Çağatay, 1943, 120-122) ait olur.
Devletin bu türden topraklardan çıkan madenlerden 1/5 oranında aldığı hak, öşri topraklar için zekât, haraci topraklar içinde haraç niteliğinde olmuştur (Kubalı, 1944: 795). Eğer izabe edilmeye müsait bir madenin çıktığı mülk arazinin maliki, madeni çıkarmaz ise devlet bu madeni ya bizzat kendisi çıkarır ya da çıkaracak başka birine hak tanırdı (Çağatay, 1943, 120-122). Burada madenin işletilmesinin sağladığı fayda arazi malikinin mülkiyet hakkına tercih edilmiştir (Yorulmaz, 1994: 45). Eğer mülk arazilerdeki maden izabe edilmeye müsait değilse tamamı malikine ait olur.
Fakat Arazi Kanunnamesi’nden kısa bir süre sonra (1861 yılında) çıkarılan Maadin Nizamnamesi madenlerin mülkiyeti ile toprağın mülkiyetini birbirinden ayırmıştır (Tamzok, 2008: 181). Üstelik 1869 yılında çıkarılan ve yabancılara taşınmaz edinme imkanı veren Tebaayı Ecnebiyenin Emlake Mutasarrıf Olmaları Hakkında Kanun’a (Sefer Kanunu) paralel olarak 1870 yılında Nizamname’de yapılan değişiklikle, Sefer Kanunu ekinde yer alan protokolü onaylayan devletlerin vatandaşlarına maden işletme hakkı tanınmıştır (Tamzok, 2008: 181). Osmanlı İmparatorluğu yıkılıncaya kadar maden üretiminin mülkiyeti büyük oranda yabancıların elinde olmuştur.
İslam Hukukunda Kaynak ve Yeraltı Sularının Mülkiyeti
Suların mülkiyeti konusunda İslam hukukçuları tarafından bazı kısıtlamalar getirildiği bilinmektedir. Bu anlamda bazı sular İslam ve Osmanlı hukuku tarafından mübah olarak nitelendirilmiştir. Hz. Muhammed bir hadisinde “Müslümanlar, su, ot ve ateşte ortaktırlar” buyurmuştur (Kattan, 1967: 54). Bundan dolayı İslam hukukunda su, ot ve ateşin mubah olduğu ve herkesin bunlardan başkasına zarar vermemek şartıyla serbestçe yararlanabileceği kabul edilmiştir.
Osmanlı hukuku da İslam hukukunun benimsediği esasları benimsemiştir. Mecelle’nin 1234. maddesine göre “Su ve ot ve ateş mubahtır. Nâs bu üç şeyde şürekâdır.” Bu madde yukarıda bahsedilen hadisin Osmanlı hukukuna bir yansımasıdır.
İmam Ebû Yusuf da Kitabu’l-Haraç’ta Fırat, Dicle ve onlar gibi akarsulardan isteyen kimsenin istediği kadar su olabileceğini ve üzerlerinden gemilerin geçip gidebileceğini vurgulamıştır (Aydın, 2001: 46). Ebu Yusuf’a göre bu sular, umuma mahsus yolar gibidir; hiç kimse bu sulara başkasının geçişini engelleyecek şeyleri inşa edemez.
Mecelle’nin 1234. maddesinde geçen su tabiri mutlaktır, herhangi bir kayıtla kayıtlanmamıştır; bundan dolayı deniz, göl, ırmak, kanal, yeraltı ve yerüstü her çeşit su, bu madde hükmü içerisindedir (Aydın, 2001: 44). Bu hüküm gereği herkes denizlerden, göllerden ve kimsenin mülkü olmayan nehirlerden serbestçe yararlanma hakkına sahiptir.
Mecelle’nin 1264. maddesi de herkesin denizlerden ve büyük göllerden dilediği gibi yararlanma hakkına sahip olduğunu hüküm altına almıştır. 1265. madde de mülk olmayan nehirlerden herkesin, başkasına zarar vermemek şartıyla arazisini sulamak üzere su alma hakkına sahip olduğunu hüküm altına almıştır. Ayrıca 1266. madde ihraz edilmemiş (bir kaba alınıp özel mülk haline getirilmemiş) sulardan herkese su içme (hakk-ı şefe) hakkı tanımaktadır.
Madde 1264 – Herkes, hava ve ziyâ ile intifa’ eylediği gibi, denizler ve büyük göller ile dahi intifa’ eyler. Madde 1265 – Memlûk olmayan nehirlerden, herkes arazisini saky edebilir. Ve arazisini saky etmek ve değirmen inşâ eylemek üzre, cedvel ve hark açabilir. Fakat saire mazarratı olmamak şarttır. Binaenaleyh, suyu taşırıp da halka zarar verse, yahut nehrin suyu bütün bütün kesilse, veyahut kayıkların seyrine mâni’ olsa men’ olunur. Madde 1266 – Muhrez olmayan suda, cümle insan ve hayvanların hakk-ı şefesi vardır.
İslam ve Osmanlı hukukunda suların tabi olduğu statüyü yer altı suları, nehirler ve göller olarak ayrı ayrı inceleyelim.
a) İslam Hukukunda Yer Altı Suları
Bugünkü Türk hukukunda 167 sayılı Yer Altı Suları Hakkında Kanun’da yer altı sularının devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu hüküm altına alınmıştır. Osmanlı hukuku da yer altı sularının özel mülkiyete konu olamayacağını kabul etmiştir.
Mecelle’nin 1235. maddesinde (Madde 1235 – “Yer altında cereyan eden sular, kimsenin malı değildir.”) yer altında cereyan eden suların (yer altı sularının), 1236. maddede ise bir kimsenin emeği olmaksızın ortaya çıkan kuyuların kimsenin mülkiyetinde olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
b) İslam Hukukunda Nehirler
Osmanlı hukuku nehirleri mülk nehirler ve kamuya ait nehirler olmak üzere iki kısma ayırmıştır. Mecellenin 1238. maddesinde (Madde 1238 – Memlûk olmayan enhâr-ı âmme ki, mukasseme yani bir cemaatin mülkü olan mecrâlara dahil olmayan nehirlerdir. Bunlar dahi mubahtır. Nil ve Fırat ve Tuna ve Tunca gibi) Nil, Fırat, Tuna ve Tunca gibi kimsenin mülkü olmayan nehirlerin herkes için mubah olduğu hüküm altına alınmıştır. Bundan dolayı herkes bu sulardan başkasına zarar vermemek şartıyla yararlanma hakkına sahiptir. Bu nehirlerin mülk nehirlerden ayırt edici özelliği mülk topraklarda akmaması ve son bulmamasıdır. Bu nehirler, denizlere dökülen nehirlerdir (Aydın, 2001: 40). Mecelle’nin 1321. maddesine göre bu nehirlerin bakım ve ıslahı için yapılması gereken giderler Hazine’ye aittir.
Madde 1321 – Memlûk olmayan nehrin keri ve ıslâhı, yani ayıklanması beytü’l-mal üzerinedir. Ve eğer beytü’l-malin vüs’ati yok ise, anı ayıklamak üzre nâsa cebr olunur.
İslam hukukuna göre nehir, dere gibi su kaynaklarının sularının kısıtlı olması durumunda yararlanma hakkı nehrin kaynağına en yakın kişiden başlayarak en uzak kişiye doğru gider. Hz. Muhammed bir hadisinde suyun kısıtlı olması durumunda öncelikle kaynağa en yakın olanın sulama ihtiyacını karşılamasını, sonrasında ise bir alttakine suyu bırakmasını buyurmuştur (Aydın, 2001: 51). Buna göre kaynağa en yakın olan kişi ihtiyacı olan kadar su aldıktan sonra suyu alt komşusuna bırakmalıdır.
Büyük nehirlerin özel mülkiyete konu olmamasına karşılık küçük akarsuların ve sulama kanallarının özel mülkiyete konu olabilmesi mümkündür. Küçük akarsular ve sulama kanalları, bunlara bitişik arazi sahiplerinin ortak malıdır (Schacht, 1986: 150). Malik bunlardan dilediği gibi yaralanma hakkına sahiptir. Ancak herkes bu sudan içerebilir, abdest almak için kullanabilir. Fakat suyun maliki ya da malikleri dışında hiç kimse bu suyu, sulama amacıyla kullanamaz (Aydın, 2001: 41). Mecelle’nin 1267. maddesi bu nehirlerden sulama hakkını sadece maliklerine tanımaktadır. Malik ya da malikler dışındaki kimselerin bu sulardan ancak su içme, zorunlu durumda hayvanını sulama ve desti ya da fıçı gibi şeylerle su alıp evine ve bahçesine götürme hakkına sahiptir.
Madde 1267 – Enhâr-ı memlûkenin, yani mecârî-i memlûkeye dahil olan suların hakk-ı şirbi, eshâbınındır. Sairinin anlarda hakk-ı şefesi vardır. Binaen-alâ-zâlik, bir cemâata mahsus olan nehirden, yahut birinin harkından ya kanâtından yahut kuyusundan bilâ-izn başkası arazisini saky edemez. Fakat, hakk-ı şefesi olmak hasebiyle su içebilir. Ve hayvanlarının kesreti hasebiyle nehrin ya harkın veyahut kanâtın tahrîbinden havf olunmaz ise, hayvanlarını dahi getirip sulayabilir. Ve bir de desdi ve fıçı ile su alıp hanesine ve bahçesine götürebilir.
Mecelle’nin 1239. maddesi özel mülkiyette bulunan nehirleri (mülk nehirleri) iki kısma ayırmaktadır. Bunlardan birincisi, suları ortaklar arasında ayrılmış ve paylaştırılmış nehirlerdir, bu nehirler bu kişilerin arazisinde son bulmayıp deniz dışında kırlara akarak son bulur. Bu şekilde kırlarda son bulan nehirler bir anlamda kamuya ait sayıldığından bu nehirlere de nehr-i amm denmektedir. Bu nehirlerde komşu taşınmaz maliklerinin şufa hakkı söz konusu değildir. Diğer tür mülk nehirlerde ise nehir mülk topraklarda nihayet bulmaktadır. Bu nehirlerde bitişik taşınmaz maliklerinin şufa hakkı vardır. Mecelle’nin 1269. maddesi müşterek mülkiyette bulunan nehirlerden paydaşların yararlanma hakkını düzenlemektedir.
Madde: 1239 – “Enhâr-ı memlûke ki, yani berveçh-i meşrûh mukasseme dahil olan nehirler iki nev’dir: Nev’-i evvel: Ol nehirlerdir ki, suyu beyne’ş-şürekâ müteferrik ve münkaksim olur. Fakat anların arazisinde tamamen mahvolmayıp, bakıyyesi âmmeye mubah olan mefâzelere yani kırlara cereyan eyler. Bu kaabilden olan nehirler, min vechi âmm olduğundan, bunlara dahi nehr-i âmm denilir. Bunlarda dahi şüf’a cârî olmaz. Nev’i sânî: Nehr-i hâssdır ki, suyu eşhâs-ı ma’dûdenin arazisine müteferrik ve münkasim olur ve arazilerinin nihayetine varınca mahvolup, bir mefâzeye menfezî olmaz. İşte şüf’a ancak bu nev’de cârî olur.” Madde 1269 – Bir nehr-i müşterekte hissedar olan kimse, diğerlerinin izni olmadıkça, andan diğer bir nehir yani cedvel veya hark açamaz. Ve kadîm nöbetini tebdil eyleyemez. Ve kendi nöbetini, ol nehirden hakk-ı şirbi olmayan diğer arazisine sevk edemez. Ve bu şeylere diğer hissedarân rızâ verseler, ba’dehu kendileri, yahut vârisleri rucû’ edebilirler.
c) İslam Hukukunda Göller
Mecelle’nin 1237. maddesinde denizlerin ve büyük göllerin mubah olduğu hüküm altına alınmıştır. Göller açısından, bu hükmü tersinden yorumlarsak küçük göllerin özel mülkiyete konu olabileceği sonucuna varılır. Osmanlı hukukunda küçük göller mülkiyet konusu olabilmiştir. Örneğin Bafa Gölü, fermana dayanılarak özel mülkiyet konusu yapılmıştır.
d) İslam Hukukunda Kaynak Suları
Öncelikle özel mülkiyette bulunan taşınmazlarda çıkan kaynak sularının kullanımı konusunda malikin bazı hakları sınırlandırılmıştır.
