İslam hukukunda mülkiyet dünyanın hiçbir ülkesinde görülmeyen bir dokunulmazlığa sahip olmuştur (Cin, 1978: 8). İslam hukuku mülkü, dinin ve hukukun korumayı hedeflediği beş unsurdan (diğer dört unsur ise din, can, nesil ve akıldır) birisi saymıştır (Hacak, 2005: 119; Kattan, 1967: 32). İslam hukukunda mülkiyet diğer kişisel haklarda olduğu gibi her türlü ihlalden masundur (Cin, 1978: 8).
İslamiyet özel mülkiyeti sadece benimsemekle kalmamış, herkesin başkasına zarar vermemek şartı ile mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabileceğini belirterek mülkiyet hakkını koruma altına almıştır. İslam hukukuna göre herkes mülkünde dilediği gibi tasarruf edebilir; hiç kimse, başkasına zararı olmadığı sürece, tasarrufundan men edilemez (Ansay, 1954: 98).
İslam hukuku, özel mülkiyete saygılı olmayı, onu çeşitli saldırılardan korumayı bir görev olarak belirlemiş ve bu mülkiyet hakkının korunması görevini devlete yüklemiştir (Nebhani, 1999: 102).
Bu sebeple hırsızlık veya gasp gibi meşru olmayan yollarla mülkiyet hakkının kullanılmasını engelleyenlere caydırıcı cezalar koymuştur (Nebhani, 1999: 102).
Bununla yetinmeyerek, başkalarının malını haksız olarak elde etmeyi haram kılarak mülkiyet hakkının korunabilmesi için ahlaki ve etik yollar oluşturmuştur. Mülkiyet hakkına yapılan tecavüzler büyük günahlardan sayılmıştır (Etgü, 2009: 98; Çalış, 2004/a: 56).
Başkalarının mallarını, haram kılarak mülkiyet hakkını korumayı hedeflemiştir. Haram mal, mülk olarak kabul edilmemiş ve mülkiyet hakkı kapsamında görülmemiştir (Nebhani, 1999: 102). Ayrıca bu hakkın ihlal edilmesi durumunda ortaya çıkacak zararın telafi edilmesi esası kabul edilmiştir (Kaya, 1994: 119).
İslam hukukunun mülkiyet hakkının korunması ile ilgili bu kuralları Osmanlı hukuku açısından da geçerlidir.
İslam ve Osmanlı hukukunda mülkiyet hakkının korunması için başlıca üç yol bulunmaktaydı: Mülkiyet davaları, zilyetlik davaları ve mülkiyet hakkının bizzat malik tarafından korunması.
İslam Hukukunda Mülkiyet Davaları
Mülkiyet hakkının korunmasında temel görev devlete aittir. Devlet bu görevlerini kolluk kuvvetleri ve mahkemeler aracılığıyla yerine getirecektir. Bu kapsamda malik, mülkiyet hakkının korunması için dava açma hakkına sahiptir. Mecelle mülkiyet davası açılmasından bahsetmektedir. Ayrıca haksız olarak ele geçirilen malın iadesi için istirdat davası açılması mümkündür. Ancak bu davanın zilyetliğin kaybından itibaren on beş yıl içerisinde açılması gerekir.
Bunun yanı sıra mülkiyet hakkı kullanılırken verilen fahiş zararın önlenmesi için dava açılması mümkündür. Mecelle’nin 1200. maddesinde fahiş zararın önleneceğini hüküm altına alınmıştır.
“Madde 1200 – Zarar-ı fâhiş, bi-eyyi vechi kân def’ ettirilir. Meselâ bir hanenin ittisâlinde demirci dükkânı yahut değirmen yapılıp da, demir darbından ya değirmenin devrânından, ol hanenin binasına vehn gelmek, yahut fırın ihdâs ile tütünün kesretinden veya bezirhane ihdâs ile râyiha-i kerîhesinden, ol hanede oturulamayacak mertebe sahibi müteezzî olmak, zarar-ı fâhiş olmakla bu zararlar bi-eyyi vechi kân def’ ve izâle ettirilir. Ve kezâ bir kimse, diğerin hanesine muttasıl arsasında hark ihdâs ederek, değirmene su icrâ etmekle, hanenin duvarına vehn gelse, yahut bir kimse, komşusunun duvarının dibini mezbele ittihâz ve süprüntü ilka etmekle duvar çürüse, duvarın sahibi zararını def’ ettirir. Kezâlik birinin hanesi kurbunda, diğerin ihdâs eylediği harmanın tozu gelmekle, ol hanede durulamayacak mertebe sahibi müteezî olsa, zararı def’ ettirilir. Nitekim birinin harman yeri kurbunda, diğeri bir mürtefi’ bina ihdâs ile, harmanın rüzgârını seddeylese, zarar-ı fâhiş olmakla ref’ ettirilir. Kezâlik bir kimse, bezzazlar çarşısında aşçı dükkânı ihdâs edip de, tütünü komşusunun emti’asına isâbet ile zarar-ı fâhiş olsa def’ ettirilir. Ve kezâlik bir kimsenin hanesindeki kârîz yarılıp da, komşusunun hanesine cereyan etmekle, zarar-ı fâhiş olsa, komşusunun da’vâsı üzerine ol kârîzin ta’mir ve ıslâhı lâzım gelir.”
İslam Hukukunda Zilyetlik Davaları
Gerek İslam hukukunda ve gerekse Osmanlı hukukunda zilyetliğin dava yoluyla korunması imkanı mevcuttur. Zilyetlik davaları uygulamada söz konusu olmasına karşın ilk kez Sulh Hakimleri Kanunu ile yasalaşmıştır. 1913 yılında çıkarılan Sulh Hâkimleri Kanunu, zilyetliğin iadesi davasını tanzim etmektedir. Bu Kanun’a göre bir kimsenin zilyetliğinde bulunan taşınmazına tecavüz ve müdahale olunarak zilyetlik ihdas olunursa, önceki zilyet, zilyetliğin iadesi davasını ikame etme hakkına sahiptir.
İslam hukukunda mücerret zilyetlik, başkalarının müdahalelerini önlemek için yeterlidir, bundan dolayı zilyedin malik olduğunu ispat etmesi gerekmez (Cin, 1966: 770). Ancak Osmanlı hukuku zilyetlik davaları açısından çok katı bir uygulama göstermiştir. Osmanlı hukuku sadece malik sıfatıyla zilyetliği korumaktadır. Bundan dolayı zilyetliğin iadesi davası açan kişinin öncelikle malikliğini ispat etmesi gerekmektedir (Cardahi, 1926: 802). Kanunun gerekçesinde bu durum tapu senedinin zilyetliğin ispatında en kuvvetli delil ve en hızlı yol olmasıyla açıklanmıştır.
Gerekçe şu şekildedir: ““Emvali gayrimenkulede yedin iadesi meselesinde muhtelif iki esas mevcuttur ki bunlardan birisi Mecelle-i Ahkamı Adliyenin ve diğeri Avrupa Kavanini Medeniyesinin kabul ettiği esas ve kaidedir. Avrupa Kavânini Medeniyesi noktai nazarından yedin iadesi meselesi hiç bir kimsenin bizzat ihkak-ı hakka teşebbüs etmemesi fikrinin neticesidir. Avrupa Medeni Kanunları yedin iadesi suretiyle mülkiyet ve tasarruf meselesinde dava ve beyyine külfetlerini harice hasretmiş olduğu gibi zilyedin subut-ı yedi tabiaten mülkiyetin delili olmak hasebiyle fazla olarak zilyet tarafından mülkiyet davası ikamesini lüzumsuz ve gayri makbul saymıştır. Bundan başka bir fayda daha mülahaza olunmuştur ki o da mülkiyet davasının devam ettiği zaman zarfında hariç olan müddei akar’ın menafi i hasılasını haczedebilmek şeraiti kanuniyesini haiz olmadıkça mezkur menfaatların zilyede ait kalmasının te’mininden ve yed i hâdis’in davâda murur edecek zamandan istifade ederek o hasıl olan menfaatlerden temettu ve intifanın men’inden ibarettir. Fakat Mecelle-i Ahkâmı Adliye zilvedin temellük davâsı ikamesini gayri makbul addetmiş olmayıp akarın zilyedi her vakit mülkiyet ve tasarruf iddiasıyla men’i muaraza davâsı ikâmesine salihtir. Kaldı ki Mecelle-i Ahkâm i Adliye akârin menâfi’i hasılasını nazarı i’tinaya almamış ve ancak husûmet teveccühünü ve beyyine külfeti tahmilini esas itthaz etmiş bulunduğu için bir dâvâda zlyedliğin subutu temelluk ve tasarruf hakkındaki esas davânın kat’i hüküm neticesine iktirânından önce yed’in iâdesi hükmünü müstelzim olmadığından yed’in sübutundan sonra dahi yıllarca devam edebilen muhâkemede mülkiyet ve tasarruf davası kat’i karara mukarin oluncaya ve bu karar istinaf ve temyiz yollarından geçerek kesinleşinceye bir çok zaman akârın menfaatleri yed’i batılda heder olup gitmek ihtimalini dâi olmaktadır. Bu sebeple memleketimizde cebren ve tegallüben gasb i akar ve izâle i yed hususunun vukuu pek çoğalmağa başlamış ve bundan dolayı birçok hukuk ziya’a uğramakta bulunmuş olduğundan âdeta temellük ve tasarruf emniyetinin insilâbını intac eden sebeplerin mühimlerinden ma’dut olmuş ve artık mal ve mülkün muhafazasında hükümet nüfuzundan ziyade şahsi kudrete istinat edilegeldiğinden her iki tarafça kuvvet istimaline ve neticede cürüm ve cinayet i’kâ’ına kadar varılarak memleketin asayişi ihlal edilmekte bulunmuştur. Mecelle-i Ahkâmı Adliye zilyedlik meselesinde her iki taraf için beyyine ikâmesine müsait olup her ikisi de müstakillen zilyet olduklarına beyyine ikâme ettikleri takdirde müştereken zilyet olduklarına hüküm edilmek muktazi ve bir şahsın hem zilyet olması, hem olmaması hakkındaki mutehâlif beyyine iştirakin sübutunu mutezammın olamıyacağı bedihi olduktan başka… Binâenaleyh zilyetliğin tapu senediyle subutu muvafık görülmüş ve daha doğrusu tapu senedi yedin delili sayılmıştır.””
İslam ve Osmanlı hukukunda zilyetliğin iadesi, müdahalenin önlenmesi ve eski hale getirme olmak üzere üç türlü zilyetlik davası benimsenmiştir.
İslam Hukukunda Mülkiyet Hakkının Bizzat Malik Tarafından Korunması
İslam ve Osmanlı hukukunda, mülkün devlet tarafından korunmadığı ya da korunamadığı durumlarda malike mülkünü koruma hakkı verilmiştir ki bu duruma ihkak-ı hak denilir (Kaya, 1994: 119).
Aslına bakılırsa İslam hukuku, fertlerin diğer fertlerle yaşadıkları uyuşmazlıkları kendi başlarına çözmeye çalışmalarına sıcak bakmamıştır. Fertlerin, kendi aralarında ortaya çıkan uyuşmazlıkları kuvvet kullanarak çözmeleri hoş karşılanmamıştır. Kişiler bir haksızlığa uğradıklarını düşünüyorlarsa öncelikle yasal yollara başvurmaları gerekmektedir.
Zira temel hak ve özgürlüklerin korunmasında temel görev devlete aittir. Çünkü herkesin kendi hakkının kendisinin savunması ve onu geri almaya çalışması toplumda kargaşaya neden olur. Kişilerin uğradığı haksızlıklar devlet tarafından önlenir.
Ancak bazı şartların gerçekleşmesi durumunda kişilerin mülkiyet haklarını kendi başlarına koruma hakları da söz konusu olabilmektedir. Bu anlamda gerek Kur’an-ı Kerim’de yer alan bazı ayetler ve gerekse bazı hadisler kişilere kendi haklarını koruma hakkı vermektedir (Kaya, 1994: 121).
Örneğin Hz. Muhammed bir hadisinde “malını muhafaza uğrunda öldürülen kişi şehittir” diyerek herkesin malını koruması gerektiğini veciz şekilde ifade etmiştir (Demir, 2002: 147).
Bu kapsamda kendisine korunmak üzere bırakılan malı geri vermeyenin başka bir malını hapsetmek mümkün olduğu gibi, başkasının arazisine herhangi bir malın düşmesi ve arazi sahibinin bunu inkar edeceğinin ya da malı yok edeceğinin düşünülmesi durumunda araziye girerek malın alınması da mümkündür (Kaya, 1994: 121).
Mecelle’nin 1192. maddesi de malike, başkalarının mülküne müdahalede bulunması durumunda bu kişilerin müdahalelerini önleme hakkı vermektedir. Ancak mülkiyet hakkının bizzat malik tarafından korunabilmesi için aşağıdaki şartların gerçekleşmiş olması zorunludur:
- Her şeyden önce mülkiyetin sabit olması, bir başka ifadeyle ihtilaflı olmaması gerekir (Kaya, 1994: 125). Eğer malın mülkiyeti ihtilaflı ise ihkak-ı hak yoluna başvurulması mümkün değildir.
- Aynı şekilde ihkak-ı hak yoluyla alınacak mülkün belirli olması, bir başka ifadeyle yorum ya da içtihada gereksinim göstermemesi gerekir. Örneğin zengin kocadan alınacak nafaka miktarı örfen belirlidir, bu nedenle bu nafakanın koca tarafından ödenmemesi durumunda eş tarafından alınması caiz görülmüştür; buna karşılık fakir kocadan alınacak nafaka miktarı örfen sabit olmadığı için eş tarafından kuvvet kullanılarak alınması caiz görülmemiştir (Kaya, 1994: 125).
- Ayrıca mülkiyet hakkının yasal yollarla korunma imkanının mevcut olmaması gerekir. Daha önce de vurgulandığı üzere hakkın korunmasında asıl yetki devlettedir. Bu nedenle ancak hakkın devlet tarafından korunamadığı durumlarda malik kendi hakkını koruyabilir.
- Hakkın malik tarafından korunmaması durumunda sonradan ileri sürülmesinin önemli ölçüde güçleşecek ya da hakkın tamamen ortadan kalkacak olması gerekir. Malı sonradan almak mümkün ise ihkak-ı hak yoluna başvurulamaz. Örneğin bir başkasına ödünç olarak verilen malın, ödünç alan tarafından inkar edilmesi ve yok edilmesi tehlikesinin bulunduğu durumda gerçek malik, kuvvet kullanarak malını geri alabilir. Aynı şekilde bir malı bir başkasının arazisine ya da arsasına düşen malik, diğer malikin malı yok etme ihtimali söz konusu ise diğer malikin arasına girerek malını alma hakkına sahiptir.
- Hakkı korurken, amaca uygun davranılması gerekir. Bir başka ifadeyle kendi malını ararken, diğer malikin hakları da gözetilmelidir. Örneğin başkasının arazi ya da arsasına düşen malını almak isteyen malik, sadece bu malı almak için gerekli olan şeyleri yapmalıdır. Bunu aşar şekilde davranması, örneğin diğer malike ya da onun mallarına zarar vermesi uygun değildir. Kendi malını bulmanın sağlayacağı fayda diğer malike verilecek zarardan az ise malik malını zorla alma hakkına sahip değildir. Korunmayı aşacak şekilde, kendi hakkını ararken ya da korurken başkasına zarar vermek mazur görülemez. Bu şekilde bir zarar verilmesi durumunda hakkını almaya giden malik, karşı tarafın zararını tazmin etmek zorundadır. Çünkü İslam hukukunun temel ilkelerinden birisi şudur: “Zarar, zararla giderilemez.”
- Malik hakkını ararken suç işler konumuna düşmemelidir. Örneğin başkasının arazi ya da arsasına düşen malını almak isteyen malik, kendisinin hırsızlıkla suçlanmasına neden olacak şekilde davranmamalıdır. Eğer bu şekilde suçlanması muhtemel ise hakkını bizzat değil, devlet güçleri vasıtasıyla alma yolunu tercih etmelidir.
- Malı almak için bizzat malikin harekete geçmesi gerekir. Malik dışındaki kişilerin ihkak-ı hak yoluna başvurması mümkün değildir.
