Şirket Hissedarının Tüzel Kişiliği İlgilendiren Tasarruflar Hakkında AİHM’de Dava Açabilmesi

Makalemizi paylaşır mısınız?

Hissedarların, tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar nedeniyle AİHM nezdinde dava açma ehliyeti meselesi; tüzel kişiliğin, hissedarını ilgilendiren tasarruflar nedeniyle dava açma ehliyeti konusuna nazaran Strazburg organlarını daha çok meşgul eden bir meseledir.

AİHM içtihatlarına göre tüzel kişilikler, kendilerini oluşturan hisselerden ya da üyeliklerden ayrı olarak bir tüzel kişiliğe sahiptirler. Bundan dolayı tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar için öncelikle dava açma hakkı tüzel kişiliğin kendisindedir.

Bu konuda kural, hissedarın tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar nedeniyle dava açamamasıdır ki buna tüzel örtü[1] denmektedir; tüzel kişiliğin harekete geçemediği çeşitli istisnai durumlarda ise hissedarlar, tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar nedeniyle dava açabilmektedir ki buna da tüzel örtünün delinmesi denilmektedir. AİHM tüzel örtü teorisinin uygulanmadığı durumları; “piercing of the corporate veil” (tüzel örtünün delinmesi) veya “disregarding of a company’s legal personality” (şirket tüzel kişiliğinin göz ardı edilmesi) olarak adlandırmaktadır.

Tüzel kişilik yetkili organları vasıtasıyla haklarını koruma yeteneğine sahip olduğu sürece tüzel kişiliği oluşturan hissedarlar, azınlık ya da çoğunluk olsunlar, istisnai haller saklı kalmak kaydıyla, tüzel kişiliği ilgilendiren konularda AİHM nezdinde dava açma imkanına sahip değillerdir. Tüzel kişiliğin kendisi, hissedarların dava açmasını engellemektedir. Bundan dolayı tüzel kişilik varken hissedarların dava açamamasına tüzel örtü (corporate veil) denilmektedir.

Tüzel örtü ilkesi, hissedarların tüzel kişilikteki sorumluluğunun sınırlı olmasının doğal bir sonucu olarak görülmelidir. Nasıl ki tüzel kişiliğin yükümlülüklerinden hissedarın kişisel sorumluluğu sınırlı ise aynı şekilde tüzel kişiliğin haklarından dolayı da hissedarın haklarının sınırlı olması gayet doğaldır.

Kural: Hissedarın Tüzel Kişiliği İlgilendiren Tasarruflar Nedeniyle Dava Açamaması/Tüzel Örtü

Genel olarak, özel hukuk tüzel kişisi olan ticaret şirketlerinin ortaklarının/hissedarlarının şirket tüzel kişiliği adına AİHM nezdinde dava açma ehliyetlerinin bulunmadığı kabul edilmektedir (Grgiç vd, 2007: 7).

Normalde ticaret şirketlerinin mülkiyet haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle dava açma hakları bulunmaktadır. Fakat bu durum, şirket hissedarlarının, doğrudan tüzel kişiliği ilgilendiren işlemler nedeniyle, şirketlerindeki hisselerine dayanarak AİHM nezdinde hak talebinde bulunabilecekleri anlamına gelmemektedir.[2] Şirket hissedarlarının, doğrudan tüzel kişiliği ilgilendiren işlemler nedeniyle dava açabilme durumunu ifade etmek üzere kullanılan “tüzel örtünün delinmesi” ancak istisnai koşullarda, örneğin şirket kendi organları veya tasfiye görevlileri yoluyla hak iddiasında bulunamadığında mümkün olabilir (Carss-Frisk, 2003: 31).

Bu konuda Avrupa İnsan Hakları Komisyonu başvuruda bulunan hissedarın ya da hissedarların şirket içindeki durumuna bakarak karar vermekteydi. Komisyon’a göre eğer başvuruda bulunan hissedar ya da hissedarlar çoğunluk hissesine sahipse ya da şirketi kontrol gücüne sahip özel hisseleri bulunuyorsa şirket tüzel kişiliğinden bağımsız olarak, tüzel kişiliğin haklarının ihlali gerekçesiyle başvuru yapma hakkına sahiptir.[3] Komisyonun bu tutumunda tüzel kişiliğin çıkarları ile çoğunluk hissesini ya da şirketi kontrol gücüne sahip özel hisseleri elinde bulunduran kişilerinin çıkarlarının bir olması yatmaktadır (Gemalmaz, 2009: 85).

Bu niteliklere sahip olmayan azınlık hissedarlarının ise başvuru yapma hakkı bulunmamaktadır. Komisyon 1983 yılında verdiği Yarrow P.L.C, Eric Grant Yarrow, M.G. Securities Ltd, Monique Augustin-Normand/Birleşik Krallık kararında, azınlık hissesine sahip kişilerin tüzel kişiyi ilgilendiren konularda dava açamayacağına karar vermiştir. Komisyon’a göre tüzel kişiliği ilgilendiren işlemler elbette ki hissedarların sahip olduğu hisselerin değerinde değişmelere neden olabilecektir, ancak tüzel kişiliği ilgilendiren işlemler hissedarları doğrudan etkilememektedir. Bundan dolayı tüzel kişilik kendisi adına dava açma imkanına sahipse, azınlık hissesine sahip olan kişiler tüzel kişiliği ilgilendiren işlemler nedeniyle dava açma hakkına sahip değillerdir.

Komisyon’un bu tutumu Agrotexim/Yunanistan davasına kadar devam etmiştir. Hissedarların şirketin ihlal edilen hakları ile ilgili olarak AİHM nezdinde dava açıp açamayacakları hususu AİHM tarafından bu davada verilen karar ile netleşmiş, Komisyon da bu tarihten sonra AİHM kararı doğrultusunda karar vermeye başlamıştır.

Bu davada başvurucuların hissedarı oldukları bir bira fabrikası, mali sorunlarını aşabilmek amacı ile iki taşınmazı geliştirerek gelir elde etmeyi planlamış, ancak şirketin geliştirmeyi planladığı taşınmazlar devlet tarafından kamulaştırılmıştır. Şirketin taşınmaz geliştirme planlarının başarısız olması üzerine bira fabrikası, mali sorunların aşılamaması nedeni ile tasfiyeye gitmiştir. Bunun üzerine başvurucular bira fabrikasının tasfiyeye gitmesi nedeni ile hisselerinin değerlerinde azalma olduğu, bunun da mülkiyet haklarının ihlali anlamına geldiği gerekçesi ile AİHM nezdinde dava açmışlardır.

Dava tarihinde AİHM yargısının bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, başvurucuları haklı bularak çoğunluk hissesine sahip hissedarların başvuru yapabileceği yönündeki eski içtihadı doğrultusunda karar vermiştir.

Komisyon, şirketin haklarına yapılan veya yapılabilecek müdahalenin hisselerinin değerinde düşüşe yol açabileceğini, bu durumun da dolaylı olarak hissedarların etkilenmesine yol açabileceğini değerlendirmiş ve çoğunluk hissesine sahip şirket hissedarlarının mülkiyete ilişkin korumadan yaralanabileceğini belirtmiştir.

Ancak AİHM bu görüşe karşı çıkarak bir hissedarın genel olarak şirketin mülkiyet haklarının ihlali durumunda hak iddia edebilmesi imkanının bulunmadığına karar vermiştir. Üstelik Mahkeme, başvurucunun şirkette çoğunluk hissesine sahip olmasını da başvuru için yeterli görmemiştir. Mahkeme’nin bu kararına göre azınlık olsun, çoğunluk olsun hissedar, (istisnalar saklı kalmak kaydıyla) tüzel kişiliği ilgilendiren konularda[4] dava açamaz.[5]

Mahkeme, Agrotexim kararında vurguladığı hususları sonraki kararlarında da yinelemiştir. Örneğin Mahkeme Terem Ltd, Cehchetkin ve Olius/Ukrayna davasında, bir genel kural olarak bir şirketin hissedarlarının (çoğunluk hissesine sahip olan hissedarlar da dahil olmak üzere), tüzel kişiliğin Sözleşme’de korunan haklarının ihlal edilmesinden dolayı mağdur olduklarını iddia edemeyeceklerine karar vermiştir.

Mahkeme’nin tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar hakkında hissedarların dava açamayacağı yönündeki kararlarının gerekçelerini şu şekilde sıralamak mümkündür:

— Öncelikle tüzel kişilik, hukuki açıdan bakıldığında kendisini oluşturan hisselerden bağımsız bir kişiliğe sahiptir. Bundan dolayı şirket tüzel kişiliği hareketsiz kalırken, hissedarların tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açması, söz konusu değildir.

Mahkeme’nin bu yaklaşımına göre hissedarların bireysel olarak dava açmasının önündeki engel, bizzat tüzel kişiliğin kendisidir. Bundan dolayı, tüzel kişilik söz konusu iken hissedarların dava açamamasına tüzel kişilik perdesi ya da şirket örtüsü denilmektedir.

Şirket örtüsü, mecazi anlamda hissedarları örtmekte ve onların tüzel kişilik adına hareket etmesini engellemektedir. Bu anlamda doğrudan tüzel kişiliği ilgilendiren durumlarda tüzel kişilik örtüsü devreye girer ve tüzel kişiliği oluşturan hissedarların dava açması engellenir (Gemalmaz, 2009: 87).

Milli Emlak Kitabı

Bu ayrım kişilerin tüzel kişilikte bulunan hisseleri nedeniyle ortaya çıkan menfaatlerinin, onlara hak tanımaması sonucunu doğurur ki bu durum hissedarların menfaatleri ile haklarının birbirinden ayrıldığını gösterir. Hissedarın, hissesi dolayısıyla oluşan menfaati ona tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma hakkı tanımamaktadır. Bu husus aynı zamanda şirket örtüsünün, hissedarı şirket borçlarından korumasının[6] bir yansıması olarak görülebilir. Nasıl ki örtü hissedarı borca karşı korumakta ve onu yalnızca yatırımı ile sorumlu tutmaktadır, örtünün hissedarın haklarını kısıtlaması da gayet doğaldır (Gemalmaz, 2009: 99).

— İkinci olarak şirketin haklarının ihlali konusunda şirket yönetimi ile hissedarlar arasında görüş ayrılığı olması durumunda, bu tür görüş ayrılıkları sıkıntılara yol açabilecek niteliktedir. Şirket yönetiminin dava açmadığı durumlarda her bir hissedara dava hakkı tanınması, şirket yönetimi ile hissedarları karşı karşıya getirecektir (Carss-Frisk, 2003: 31).

Şirketlerin hissedarları ile yönetim kurulu ya da diğer hissedarlar arasında sık sık anlaşmazlık çıkabileceğini vurgulayan Mahkeme, hissedarlara dava açma hakkı tanınmasının şirketin haklarının ihlal edilip edilmediği konusunda karmaşaya neden olabileceğini, ayrıca kimin hak sahibi olduğunu belirlemede de önemli güçlükler ile karşılaşılabileceğini ifade etmiştir (Gemalmaz, 2009: 89).

Üstelik hissedarların iç hukukta dava açma imkanlarının oldukça sınırlı olduğu dikkate alındığında hissedarlara AİHM nezdinde başvuru hakkı tanımak, iç hukuk yollarının tüketilmesi konusunda da büyük sorunlara yol açacaktır. Çünkü ulusal hukukların büyük bir kısmı hissedarların, tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açmasını kısıtlamaktadır. Bu anlamda hissedarlara tüzel kişilik adına dava açma yetkisi tanınması, iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediğini belirleme bakımından önemli sorunlara neden olabilecektir.[7]

— Mahkemenin bu yönde karar vermesinde önemli bir unsurun, şirket hissedarlarının dava açma hakkının kabul edilmesi durumunda AİHM’nin açılacak çok sayıda dava ile karşı karşıya kalması endişesi olduğu görülmektedir.[8] Örneğin 1988 yılında hakkında kabul edilemezlik kararı verdiği Wasa Liv Ömsesidigt Valands Pensionsstiftelse ve Bir Grup Bireysel Başvurucu/İsveç davasında davacı sayısı yaklaşık 15.000 kişidir. Hissedarlara da tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma hakkı tanınması, bu ve benzeri çok sayıda dava ve davacı ile AİHM’nin baş başa kalması demektir.

Mahkeme bu yaklaşımında Avrupa Konseyi üye devletlerin uygulamalarını ve Uluslararası Adalet Divanı kararlarını da dikkate almıştır. Mahkeme Agrotexim kararında, isim vermeden, Avrupa Konseyi devletlerin bazılarında yüksek mahkemelerin de benzer şekilde hissedarlara tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma hakkı tanımadığını belirterek Konsey üyesi devletleri[9] ve Uluslararası Adalet Divanı’nın Barcelona Traction davasında verdiği kararı referans göstermiştir.[10]

Aslında Mahkeme “dolaylı mağdur”[11] kavramını kullanarak şirket hissedarlarına dava açma hakkı tanıyabilecek durumdadır. Ancak yukarıda sayılan gerekçelerle (özellikle de çok sayıda dava ile karşı karşıya kalması endişesiyle) Mahkeme bugüne kadar hissedarlar açısından dolaylı mağduriyet kavramını uygulamamıştır. Mahkemeye göre bir kişinin mağdur olduğunu ileri sürebilmesi için şikayet edilen tasarruftan doğrudan etkilenmiş olması gerekir. Her ne kadar tüzel kişiliği etkileyen tasarruflar hissedarların durumunu da etkilese de bu ancak tali bir etki olarak değerlendirilebilir.

[1] AİHM, şirket tüzel kişiliğinin, hissedarlardan bağımsız bir kişiliğe sahip olmasını, tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar nedeniyle dava açma yetkinin bizzat tüzel kişiliğinde olmasını ve bu yetkinin hissedarların tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma ehliyetini kısıtlamasını “corporate veil” olarak adlandırmaktadır. Bu kavram çeşitli çalışmalarda Türkçe’ye “tüzel perde” ya da “tüzel örtü” olarak kullanılmaktadır. Örneğin Tekinalp ve Tekinalp, “tüzel perde” ibaresini tercih etmektedir. Bkz. Tekinalp, G. ve Tekinalp, Ü. (1995) “Perdeyi Kaldırma Teorisi”, Reha Poroy’a Armağan, İÜHF Yayınları, İstanbul, 1995. Buna karşılık Gemalmaz ve Atabarut, “tüzel örtü” ibaresini tercih etmektedir. Bkz Gemalmaz, H. B. (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı”, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s: 86-106, Atabarut, İ. S. (2001) “İngiliz ve Amerikan Hukukunda Tüzel Kişilik Örtüsünün Aralanması Teorisi ve Uygulama Alanından Dava Örnekleri”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, Cilt I, Beta Yayınları, İstanbul, 2001. Kanaatimizce kavramı “tüzel örtü” olarak kullanmak daha doğru olacaktır.

[2] Aynı durum diğer tüzel kişilerin ortakları/üyeleri/hissedarları için de geçerlidir.

[3] Komisyon’un bu konudaki görüşü için 1998 yılında verdiği Penton/Türkiye kararına bakılabilir.

[4] Ancak tüzel kişiliğin kendisini değil de doğrudan hissedarı etkileyen işlemler nedeniyle hissedarların dava açabileceği kabul edilmektedir.

[5] Mahkeme’nin bu konudaki yaklaşımı, Amerikalılararası İnsan Hakları Komisyonu’nun ve Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaklaşımı ile paraleldir. Bkz. Gemalmaz, H. B. (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı”, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s: 90

[6] 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 145. maddesi şu hükmü ihtiva etmektedir: “Bir şirket devam ettiği müddetçe ortaklardan birinin şahsi alacaklıları, haklarını ancak şirketin bilançosu gereğince o ortağa düşen kar payından ve şirket fesholunmuşsa tasfiye payından alabilirler. Henüz bilanço tanzim edilmemişse alacaklı bilançonun tanzimi neticesinde borçluya düşecek kar ve tasfiye payı üzerine ihtiyati haciz koydurabilir. Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerle anonim şirketlerde alacaklılar, borçlularına ait bulunan hisse senetlerini haczettirebilirler. Yukardaki hükümler borçlu ortakların şirket dışındaki mallarına alacaklıların müracaat hakkını ihlal etmez.”

[7] Mahkeme’nin diğer endişeleri anlaşılabilirse de bu endişesini anlamak zor görünmektedir. Hissedara AİHM nezdinde dava açma hakkı tanınması durumunda iç hukuk yolunun tüketilip tüketilmediğini belirlemek için, ilgili ulusal hukukta hissedara tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar hakkında dava açma hakkı tanınıp tanınmadığını belirlemek yeterli olacaktır. Elbette ki ulusal hukukların pek çoğu hissedara tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar hakkında dava açma hakkı tanımamaktadır. Ancak AİHM nezdinde dava açabilmek için iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekmekle beraber, olmayan iç hukuk yollarının tüketilmesi de beklenmemektedir. Bundan dolayı ulusal hukukta dava açma hakkı bulunmasa bile bu durum hissedarlara AİHM nezdinde dava açma hakkı tanınmamasına gerekçe olarak gösterilmemelidir.

[8] AİHM hissedarlara tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma hakkı verilmemesini, açılacak çok sayıda dava ile karşılaşmamak amacıyla vermiştir. Mahkeme aynı gerekçeyle, iç hukukta hissedarlara dava açma hakkı tanınmamasının Sözleşmeye aykırı olmadığına karar vermiştir. AİHM, Lightow ve Diğerleri/Birleşik Krallık davasında da Devlet tarafından millileştirilen şirketin hissedarlarının, millileştirme ile ilgili olarak yaşanabilecek sorunları çözmek amacı ile kurulan Tahkim Kuruluna doğrudan başvuru hakkını kısıtlayan kanun hükmünü adil yargılama ilkesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkemeye bu karara varırken iki gerekçe öne sürmüştür: Bunlardan birincisi her bir hissedarın Tahkim Kuruluna doğrudan başvurma hakkına getirilen bu kısıtlama, geniş çaplı bir millileştirme tedbiri bağlamında bireysel hissedarlar tarafından ileri sürülecek taleplerin ve açılacak davaların çokluğundan kaçınma isteği gibi, meşru bir amaç izlemektedir. İkinci olarak da şirket hissedarlarının haklarının korunması için gerekli diğer tedbirler alınmıştır. Millileştirmeye ilişkin 1977 tarihli Yasa, tazminat ile ilgili uyuşmazlıkların çözümü için kolektif bir sistem kurmuş olup, Tahkim Kurulu önündeki yargılamada, bir tarafı Sanayi Bakanlığı diğer tarafı ise Hissedarlar Temsilcisi oluşturacaktır.

Hissedarlar Temsilcisi, ilgili şirketlerdeki bütün hisse sahiplerinin menfaatlerini temsil etmek üzere atanmıştır. Böylece her bir hissedarın menfaati, dolaylı da olsa korunmuştur. Yasa, hissedarların Temsilciye talimatlar verebilecekleri veya görüşlerini açıklayabilecekleri toplantılar yapmaları için hükümler getirmek suretiyle, bu korumayı güçlendirmiştir.

Ayrıca, 1977 tarihli Yasanın 6. maddesinde görevden alma yetkisine ek olarak, Temsilcinin Yasadaki görevlerini veya bir vekil olarak common-law yükümlülüklerini yerine getirmediği veya getiremediği iddiasında bulunan her bir başvurucu için, hukuk yolları açıktır.

[9] Her ne kadar Mahkeme’nin ileri sürdüğü husus doğru ise de Mahkeme’nin referans gösterirken hangi devletten ve bu devletlerin özelliklerinden bahsedilmemesi (haklı olarak) eleştiri konusu olmuştur. Ayrıca AİHM tarafından kararı referans olarak alınan Uluslararası Adalet Divanı’nın bir insan hakları denetim organı olmaması ve referans alınan Barcelona Traction kararının Agrotexim kararından farklı olması da eleştirilmiştir. Bkz. Gemalmaz, H. B. (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı”, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s: 95

[10] Uluslararası Adalet Divanı tüzel örtü ve tüzel örtünün delinmesi modelini uluslararası hukukta ilk benimseyen organdır. Bkz. Gemalmaz, H. B. (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı”, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s: 90

[11] Dolaylı mağdur (indirect victim) bir kişinin Sözleşme kapsamında korunan herhangi bir hakkına yapılan müdahaleden etkilenen kişileri ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Bkz. Gözübüyük, A. Ş. ve Gölcüklü, A. F. (2007) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, s: 42

Tüzel Örtünün Delinmesi

AİHM’nin hissedarlara dava açma hakkı tanınmaması yolundaki görüşünün; şirket yönetimi ile hissedarlar arasında görüş ayrılığı olması durumunda, her bir hissedara dava hakkı tanınmasının, şirket yönetimi ile hissedarları karşı karşıya getireceği, ayrıca iç hukuk yollarının tüketilmesi konusunda büyük sorunlara yol açacağı, üstelik bu durumun Mahkeme’nin hissedarlar tarafından açılacak çok sayıda dava ile karşı karşıya kalmasına neden olabileceği gibi endişelerden kaynaklandığı görülmektedir.

Bu nedenle Mahkeme, sadece istisnai hallerde hissedarların tüzel kişiliği ilgilendiren işlemlere karşı dava açma haklarının bulunduğuna karar vermektedir.

AİHM, bugün için tüzel kişilik örtüsünü uygulamakta ve şirket örtüsünün delinmesinin veya şirketin tüzel kişiliğinin göz ardı edilmesinin ancak istisnai koşullar altında, şirketin yetkili organlarının veya (tasfiye durumunda) tasfiyeciler yoluyla hak iddia etmesinin imkansız olduğunun açıkça belirlendiği durumlarda mümkün olduğuna ve hissedarların ancak bu durumlarda tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açabileceklerine karar vermektedir. Bu konuda şu yazımıza bakabilirsiniz: Hissedarın Tüzel Kişiliği İlgilendiren Tasarruflar Nedeniyle AİHM’de Dava Açma Ehliyeti

Dolayısıyla Mahkeme’nin tüzel kişilik örtüsünün kaldırılmasındaki temel gerekçesi şirketin yetkili organlarının veya (tasfiye durumunda) tasfiyeciler yoluyla hak iddia etmesinin imkansız olmasıdır. Ancak Mahkeme’nin uygulamasından kaynaklanan başka istisnalar da söz konusudur.

Bu istisnai durumlara tüzel örtünün/perdenin kaldırılması denilmekte olduğunu yukarıda ifade etmiştik. Tüzel örtünün kaldırılması, hissedarlara, tüzel kişiliğin önüne geçme yetkisi vererek tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma ehliyeti sağlamaktadır.[1]

Ancak kural tüzel örtü olduğu için, dava açmak isteyen hissedarın örtünün kaldırılmasını gerektirecek durumların varlığını ispat etmesi gerekir. Aksi halde dava, Teliga ve Diğerleri/Ukrayna davasında olduğu üzere AİHM tarafından reddedilecektir.

Tüzel örtünün kaldırılmasını gerektirecek istisnai durumları şu şekilde sıralamak mümkündür:

Yetkili Organın ya da Tasfiye Memurunun Tüzel Kişiliğin Menfaatini Koruyamaması

Bu istisnail hallerin başında da tüzel kişiliği temsil etmeye yetkili kişilerin (eğer tüzel kişilik tasfiye halindeyse tasfiye görevlilerinin; tüzel kişiliğine kayyım atanmış ise kayyımların) tüzel kişiliğin çıkarlarını korumakta yetersiz kalmaları gelmektedir. Eğer hissedarlar bu kişilerin tüzel kişiliğin çıkarlarını korumakta yetersiz kaldıklarını ispat ederlerse, tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar hakkında dava açma ehliyetine sahip olabileceklerdir.

AİHM’nin Agrotexim davasında vurguladığı üzere tüzel kişiliği temsile yetkili organın ya da (tüzel kişilik tasfiye halinde ise) tasfiye memurunun ya da kayyımın tüzel kişiliğin çıkarlarının temsil edememesi gibi bir durum söz konusu ise hissedarlar yönetimin ya da temsilcinin etkinsizliğini ileri sürerek dava açma hakkına sahiptirler.

Mahkeme bu konudaki ilk kararını G.J./Lüksemburg davasında vermiştir. Bu davada başvurucu sahip olduğu şirketi tasfiye halindeyken ve tasfiye görevlileri tarafından idare edilirken müflis ilan edilmesine karşın tasfiye görevlilerinin şirketinin haklarını yeterince savunmadıklarından yakınmıştır. Mahkeme bu davada hissedarların tasfiye memurlarının bu durumları nedeniye dava açabileceklerine karar vermiştir (Gemalmaz, 2009: 103). Mahkeme bu içtihadını Camberrov MM5/Bulgaristan davasında da sürdürmüştür.

Buna karşılık tüzel kişiliği temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmek konusunda başarısız olduklarının ispat edilemediği durumlarda, Vesela ve Loyka davasında olduğu üzere, hissedarların dava açma imkanları bulunmamaktadır. Bir hissedarın tüzel kişiliği ilgilendiren işlemlere karşı dava açabilmesi için tüzel kişiliği temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmek konusunda başarılı olmadıklarını ispat etmesi gerekir. Yani bu durumda ispat külfeti, başvurucuya aittir. AİHM bu organların tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmede yetersiz kaldıklarının ispat edilememesi durumunda başvuruyu reddetmektedir.

Ancak bu durumda da temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmek konusunda ne zaman başarılı ya da ne zaman başarısız sayılacağı sorusu gündeme gelecektir. Bu konuda devletçe tüzel kişiliğe el koyma işlemleri dışında, temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların hangi durumda tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmek konusunda başarısız sayıldıklarına ilişkin bir AİHM kararı bulunmamaktadır (Gemalmaz, 2009: 104).

Kamu idareleri tarafından bir tüzel kişinin (örneğin bankaların) yönetimine el konulması durumunda eğer şirket hissedarı devletin tüzel kişiliğe el koymasından ve yönetici atanmasından yakınıyor ise, tüzel kişilerin yönetimine devlet tarafından atanan kişilerin bu el koyma işlemine karşı dava açmayacağı sabit olduğuna göre, şikayet konusu işlem tüzel kişiliği ilgilendiriyor olsa bile dava açma hakkına sahiptirler.

Çünkü bu durumda devlet tarafından atanmış bir görevlinin devletin işlemlerine karşı dava açması söz konusu olamayacaktır. Bu durumda da tasfiye görevlileri/kayyımlar görevlerini yerine getiremediği için tüzel kişilik örtüsünün delinmesi söz konusu olacaktır. Mahkeme Camberrow MM5 AD/Bulgaristan davasında bir bankanın hissedarı olan kişilerin bankaya devlet tarafından el konulması işlemine karşı dava açabileceğine karar vermiştir. Çünkü bankanın yönetimine devlet tarafından atanmış bir görevlinin devlet tarafından gerçekleştirilen el koyma işlemine karşı dava açması beklenemez.

Temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların tüzel kişiliğin çıkarlarını savunamadıklarının ileri sürülebileceği bir diğer durum ise siyasi ortamdır. Eğer AİHM nezdinde dava açan hissedar temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların, siyasi ortam nedeniyle tüzel kişiliğin çıkarlarını korumakta yetersiz kaldığını ispat ederse hissedar olarak tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflara karşı dava açma ehliyetine sahip olabilirler. Bir başka ifadeyle siyasi ortamın tüzel kişiliğin harekete geçmesini engellediği ispat edilebilirse (ki ispat külfeti başvurucuya aittir) hissedarın davası olması söz konusu olabilecektir.

Ancak yukarıda sayılan bu görüşün dava tarihi olan 1998 yılında Avrupa insan hakları yargılamasının bir organı olan Komisyon’un Penton/Türkiye davasındaki kabul edilemezlik kararına dayandığı, bu konuda henüz Mahkeme’ce karara bağlanmış bir dava bulunmadığı  (Gemalmaz, 2009: 107) da dikkatlerden kaçmamalıdır.

Tüzel Kişilik ile Çoğunluk Hissesine Sahip Hissedarın
Çıkarlarının Ortak Olduğu Durumlar

İkinci olarak tüzel kişilik ile çoğunluk hissesine sahip hissedarın çıkarları ortaksa hissedar tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar hakkında dava açma ehliyetine sahiptir. Ancak Mahkeme bu istisnai durumu çok katı yorumlamakta ve ancak % 90, % 100 gibi tek hissedarın tüzel kişiliğin tamamına yakın olduğu durumlar için uygulamaktadır.

AİHM, 27.06.2000 tarihli Ancarcrona/İsveç kararında tüzel kişiliğin tüm hisselerine sahip hissedarın yaptığı başvuruyu karara bağlamıştır. Mahkeme bu kararıyla Agrotexim davasında verdiği kararından bir ölçüde ayrılmıştır.

Çünkü Mahkeme Agrotexim davasında çoğunluk hissesine sahip hissedarların, tüzel kişilik örtüsünü aşarak, tüzel kişiliği ilgilendiren konular hakkında dava açamayacaklarına karar vermişti.

Mahkeme Ancarcrona/İsveç davasında Agrotexim davasından farklı bir yönde karar verirken Agrotexim davasındaki endişelerin (iç hukuk yolunun tüketilmesi zorunluluğu, paydaşlar arasındaki ya da paydaşlarla yönetim arasındaki uyuşmazlıklar gibi) bu davada söz konusu olmadığını, çünkü başvurucunun tek hissedar olduğunu vurgulamıştır (Gemalmaz, 2009: 100).

Görüldüğü üzere Mahkeme’nin Agrotexim kararı ile Ancarcrona kararı farklılık göstermektedir. Her iki davada da başvuruda bulunan hissedar çoğunluk hissesine sahip olmasına rağmen Agrotexim kararı ret ile, Ancarcrona kararı ise kabul ile sonuçlanmıştır. Bu durumda karşımıza tüzel kişilik ile hissedarın çıkarının aynı yönde olduğu durumda ne kadarlık bir çoğunluğun başvurunun kabulü için yeterli olacağı sorunu ortaya çıkacaktır.

Mahkeme içtihatlarında henüz bu sorunun cevabını bulmak mümkün görünmemektedir. Ancak Mahkeme’nin bu konudaki endişeleri (iç hukuk yolunun tüketilmesi zorunluluğu, paydaşlar arasındaki ya da paydaşlarla yönetim arasındaki uyuşmazlıklar gibi) dikkate alındığında, sadece % 100 hisseye sahip hissedarın başvurusu kabul edilecekmiş gibi bir izlenim doğmaktadır.

Çoğunluk hissedarının başvurusunun kabul edilebilmesi için tüzel kişiliğin çıkarı ile hissedarın çıkarının çatışmaması gerekliliği gözden kaçmamalıdır.

Fakat tüzel kişiliğin çıkarı ile hissedarın çıkarının hangi şartlar altında çatıştığı ya da çatışmadığı hususu da Mahkeme içtihatlarında netlik kazanmamıştır. Mahkeme, % 100 hisseye sahip hissedar tarafından başvuru yapılmadığı sürece tüzel kişiliğin çıkarının koruma konusunda asli görevin tüzel kişilikte olduğu izlenimi vermektedir.

Bu anlamda başvurucu tek hissedar değilse ve tüzel kişilik yetkili organları ya da (tasfiye halinde ise) tasfiye memurları tarafından temsil edilebiliyorsa Mahkeme çıkar çatışmasının mevcut olduğunu veri olarak kabul ediyor görünmektedir. Gerek Agrotexim kararı ve gerekse Vesela ve Loyka/Slovakya kararında tüzel kişiliğin temsil edilebildiği durumda (tek hissedar olmadığı sürece) tüzel kişiliğinin çıkarlarının hissedarın çıkarından farklı olabileceğine ve ya potansiyel olarak olma ihtimali bulunduğuna ve hissedarların çoğunluk hissesine sahip olsa bile dava açamayacaklarına karar vermiştir.

Hissedarın Ulusal Hukukta Hissesi Dolayısıyla Dava
Açma Ehliyetine Sahip Olması

Eğer hissedar ulusal hukukta sahip olduğu hisse dolayısıyla, tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma ehliyetine sahipse AİHM nezdinde de tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma ehliyeti vardır (Gemalmaz, 2009:105).

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu 1986 yılında verdiği Silva/Portekiz davasında hissedarın iç hukukta dava açma ehliyetine sahip olması durumunda AİHM nezdinde de dava açılabileceğine karar vermiştir.

Buna karşılık gerek Komisyon ve gerekse AİHM hissedarın, tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflara karşı dava açma ehliyetinin bulunmaması durumunda AİHM önünde de dava açılamayacağına karar vermişlerdir. Bu konuda AİHM tarafından verilen 14.02.2006 tarihli Bayramov/Azerbaycan kararına bakılabilir.

Tüzel Kişiliğin Tartışmalı Olması

Ulusal hukuka göre tüzel kişiliği bulunmayan ya da tüzel kişiliği tartışmalı olan varlıklar da mülkiyet hakkının öznesi olabilmektedir. AİHM bu gibi varlıklar tarafından açılan davaları karara bağlamaktadır. Örneğin Mahkeme kiliseler, siyasi partiler gibi ulusal hukuklara göre tüzel kişilik kazanamamış olan ya da tüzel kişiliği tartışmalı bulunan kişiler tarafından açılan davaları incelemekten geri kalmamıştır.

[1] Ancak örtünün kaldırılmasının hissedar açısından bu yönde pozitif bir etkisi olduğu gibi, tüzel kişiliğin muhatap olduğu sorumluluklara bazı durumlarda hissedarında muhatap olması gibi negatif yönleri de bulunmaktadır. Bu açıdan teorinin uygulanmasında tüzel kisiliklerin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanıldığı durumlarda tüzel kisilik dikkate alınmamakta ve ayrı tüzelkisilik savunmasından yararlanmak isteyenlere izin verilmemektedir. Bu kapsamda, hakkaniyet ve hükümlerin gaye ve ruhunun gerektirdiği zaman, tüzel kisilik perdesi arkasına sığınmıs kisilere kadar gidilerek onların bu perdeden haksız yere faydalanmaları önlenmektedir. Konu ile ilgili olarak ayrıntılı bir çalışma için bkz. Birben, E. (2007) “Müvekkil Tacir ile Acentenin İsçileri Arasında Bir İş İlişkisi Mevcut Mudur?” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl: 2007, Cilt: 9, Sayı: 1, s. 53-63

Makalemizi paylaşır mısınız?
Suat Şimşek, Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) hakkında 2463 makale
Daire Başkanı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü), Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Müfettişi, (önceden) Milli Emlak Kontrolörü

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.