Şirket Hissedarının Tüzel Kişiliği İlgilendiren Tasarruflar Hakkında AİHM’de Dava Açabilmesi

AİHM içtihatlarına göre tüzel kişilikler, kendilerini oluşturan hisselerden ya da üyeliklerden ayrı olarak bir tüzel kişiliğe sahiptirler. Bundan dolayı tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar için öncelikle dava açma hakkı tüzel kişiliğin kendisindedir.

Tüzel kişilik yetkili organları vasıtasıyla haklarını koruma yeteneğine sahip olduğu sürece tüzel kişiliği oluşturan hissedarlar, azınlık ya da çoğunluk olsunlar, istisnai haller saklı kalmak kaydıyla, tüzel kişiliği ilgilendiren konularda AİHM nezdinde dava açma imkanına sahip değillerdir. Tüzel kişiliğin kendisi, hissedarların dava açmasını engellemektedir. Bundan dolayı tüzel kişilik varken hissedarların dava açamamasına tüzel örtü (corporate veil) denilmektedir.

Tüzel örtü ilkesi, hissedarların tüzel kişilikteki sorumluluğunun sınırlı olmasının doğal bir sonucu olarak görülmelidir. Nasıl ki tüzel kişiliğin yükümlülüklerinden hissedarın kişisel sorumluluğu sınırlı ise aynı şekilde tüzel kişiliğin haklarından dolayı da hissedarın haklarının sınırlı olması gayet doğaldır.

Tüzel Örtünün Delinmesi

AİHM’nin hissedarlara dava açma hakkı tanınmaması yolundaki görüşünün; şirket yönetimi ile hissedarlar arasında görüş ayrılığı olması durumunda, her bir hissedara dava hakkı tanınmasının, şirket yönetimi ile hissedarları karşı karşıya getireceği, ayrıca iç hukuk yollarının tüketilmesi konusunda büyük sorunlara yol açacağı, üstelik bu durumun Mahkeme’nin hissedarlar tarafından açılacak çok sayıda dava ile karşı karşıya kalmasına neden olabileceği gibi endişelerden kaynaklandığı görülmektedir.

Bu nedenle Mahkeme, sadece istisnai hallerde hissedarların tüzel kişiliği ilgilendiren işlemlere karşı dava açma haklarının bulunduğuna karar vermektedir.

AİHM, bugün için tüzel kişilik örtüsünü uygulamakta ve şirket örtüsünün delinmesinin veya şirketin tüzel kişiliğinin göz ardı edilmesinin ancak istisnai koşullar altında, şirketin yetkili organlarının veya (tasfiye durumunda) tasfiyeciler yoluyla hak iddia etmesinin imkansız olduğunun açıkça belirlendiği durumlarda mümkün olduğuna ve hissedarların ancak bu durumlarda tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açabileceklerine karar vermektedir. Bu konuda şu yazımıza bakabilirsiniz: Hissedarın Tüzel Kişiliği İlgilendiren Tasarruflar Nedeniyle AİHM’de Dava Açma Ehliyeti

Dolayısıyla Mahkeme’nin tüzel kişilik örtüsünün kaldırılmasındaki temel gerekçesi şirketin yetkili organlarının veya (tasfiye durumunda) tasfiyeciler yoluyla hak iddia etmesinin imkansız olmasıdır. Ancak Mahkeme’nin uygulamasından kaynaklanan başka istisnalar da söz konusudur.

Bu istisnai durumlara tüzel örtünün/perdenin kaldırılması denilmekte olduğunu yukarıda ifade etmiştik. Tüzel örtünün kaldırılması, hissedarlara, tüzel kişiliğin önüne geçme yetkisi vererek tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma ehliyeti sağlamaktadır.[1]

Ancak kural tüzel örtü olduğu için, dava açmak isteyen hissedarın örtünün kaldırılmasını gerektirecek durumların varlığını ispat etmesi gerekir. Aksi halde dava, Teliga ve Diğerleri/Ukrayna davasında olduğu üzere AİHM tarafından reddedilecektir.

Tüzel örtünün kaldırılmasını gerektirecek istisnai durumları şu şekilde sıralamak mümkündür:

Yetkili Organın ya da Tasfiye Memurunun Tüzel Kişiliğin Menfaatini Koruyamaması

Bu istisnail hallerin başında da tüzel kişiliği temsil etmeye yetkili kişilerin (eğer tüzel kişilik tasfiye halindeyse tasfiye görevlilerinin; tüzel kişiliğine kayyım atanmış ise kayyımların) tüzel kişiliğin çıkarlarını korumakta yetersiz kalmaları gelmektedir. Eğer hissedarlar bu kişilerin tüzel kişiliğin çıkarlarını korumakta yetersiz kaldıklarını ispat ederlerse, tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar hakkında dava açma ehliyetine sahip olabileceklerdir.

AİHM’nin Agrotexim davasında vurguladığı üzere tüzel kişiliği temsile yetkili organın ya da (tüzel kişilik tasfiye halinde ise) tasfiye memurunun ya da kayyımın tüzel kişiliğin çıkarlarının temsil edememesi gibi bir durum söz konusu ise hissedarlar yönetimin ya da temsilcinin etkinsizliğini ileri sürerek dava açma hakkına sahiptirler.

Mahkeme bu konudaki ilk kararını G.J./Lüksemburg davasında vermiştir. Bu davada başvurucu sahip olduğu şirketi tasfiye halindeyken ve tasfiye görevlileri tarafından idare edilirken müflis ilan edilmesine karşın tasfiye görevlilerinin şirketinin haklarını yeterince savunmadıklarından yakınmıştır. Mahkeme bu davada hissedarların tasfiye memurlarının bu durumları nedeniye dava açabileceklerine karar vermiştir (Gemalmaz, 2009: 103). Mahkeme bu içtihadını Camberrov MM5/Bulgaristan davasında da sürdürmüştür.

Buna karşılık tüzel kişiliği temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmek konusunda başarısız olduklarının ispat edilemediği durumlarda, Vesela ve Loyka davasında olduğu üzere, hissedarların dava açma imkanları bulunmamaktadır. Bir hissedarın tüzel kişiliği ilgilendiren işlemlere karşı dava açabilmesi için tüzel kişiliği temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmek konusunda başarılı olmadıklarını ispat etmesi gerekir. Yani bu durumda ispat külfeti, başvurucuya aittir. AİHM bu organların tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmede yetersiz kaldıklarının ispat edilememesi durumunda başvuruyu reddetmektedir.

Ancak bu durumda da temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmek konusunda ne zaman başarılı ya da ne zaman başarısız sayılacağı sorusu gündeme gelecektir. Bu konuda devletçe tüzel kişiliğe el koyma işlemleri dışında, temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların hangi durumda tüzel kişiliğin çıkarlarını temsil etmek konusunda başarısız sayıldıklarına ilişkin bir AİHM kararı bulunmamaktadır (Gemalmaz, 2009: 104).

Kamu idareleri tarafından bir tüzel kişinin (örneğin bankaların) yönetimine el konulması durumunda eğer şirket hissedarı devletin tüzel kişiliğe el koymasından ve yönetici atanmasından yakınıyor ise, tüzel kişilerin yönetimine devlet tarafından atanan kişilerin bu el koyma işlemine karşı dava açmayacağı sabit olduğuna göre, şikayet konusu işlem tüzel kişiliği ilgilendiriyor olsa bile dava açma hakkına sahiptirler.

Çünkü bu durumda devlet tarafından atanmış bir görevlinin devletin işlemlerine karşı dava açması söz konusu olamayacaktır. Bu durumda da tasfiye görevlileri/kayyımlar görevlerini yerine getiremediği için tüzel kişilik örtüsünün delinmesi söz konusu olacaktır. Mahkeme Camberrow MM5 AD/Bulgaristan davasında bir bankanın hissedarı olan kişilerin bankaya devlet tarafından el konulması işlemine karşı dava açabileceğine karar vermiştir. Çünkü bankanın yönetimine devlet tarafından atanmış bir görevlinin devlet tarafından gerçekleştirilen el koyma işlemine karşı dava açması beklenemez.

Temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların tüzel kişiliğin çıkarlarını savunamadıklarının ileri sürülebileceği bir diğer durum ise siyasi ortamdır. Eğer AİHM nezdinde dava açan hissedar temsile yetkili organların, tasfiye memurlarının ya da kayyımların, siyasi ortam nedeniyle tüzel kişiliğin çıkarlarını korumakta yetersiz kaldığını ispat ederse hissedar olarak tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflara karşı dava açma ehliyetine sahip olabilirler. Bir başka ifadeyle siyasi ortamın tüzel kişiliğin harekete geçmesini engellediği ispat edilebilirse (ki ispat külfeti başvurucuya aittir) hissedarın davası olması söz konusu olabilecektir.

Ancak yukarıda sayılan bu görüşün dava tarihi olan 1998 yılında Avrupa insan hakları yargılamasının bir organı olan Komisyon’un Penton/Türkiye davasındaki kabul edilemezlik kararına dayandığı, bu konuda henüz Mahkeme’ce karara bağlanmış bir dava bulunmadığı  (Gemalmaz, 2009: 107) da dikkatlerden kaçmamalıdır.

Tüzel Kişilik ile Çoğunluk Hissesine Sahip Hissedarın
Çıkarlarının Ortak Olduğu Durumlar

İkinci olarak tüzel kişilik ile çoğunluk hissesine sahip hissedarın çıkarları ortaksa hissedar tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflar hakkında dava açma ehliyetine sahiptir. Ancak Mahkeme bu istisnai durumu çok katı yorumlamakta ve ancak % 90, % 100 gibi tek hissedarın tüzel kişiliğin tamamına yakın olduğu durumlar için uygulamaktadır.

AİHM, 27.06.2000 tarihli Ancarcrona/İsveç kararında tüzel kişiliğin tüm hisselerine sahip hissedarın yaptığı başvuruyu karara bağlamıştır. Mahkeme bu kararıyla Agrotexim davasında verdiği kararından bir ölçüde ayrılmıştır.

Çünkü Mahkeme Agrotexim davasında çoğunluk hissesine sahip hissedarların, tüzel kişilik örtüsünü aşarak, tüzel kişiliği ilgilendiren konular hakkında dava açamayacaklarına karar vermişti.

Mahkeme Ancarcrona/İsveç davasında Agrotexim davasından farklı bir yönde karar verirken Agrotexim davasındaki endişelerin (iç hukuk yolunun tüketilmesi zorunluluğu, paydaşlar arasındaki ya da paydaşlarla yönetim arasındaki uyuşmazlıklar gibi) bu davada söz konusu olmadığını, çünkü başvurucunun tek hissedar olduğunu vurgulamıştır (Gemalmaz, 2009: 100).

Görüldüğü üzere Mahkeme’nin Agrotexim kararı ile Ancarcrona kararı farklılık göstermektedir. Her iki davada da başvuruda bulunan hissedar çoğunluk hissesine sahip olmasına rağmen Agrotexim kararı ret ile, Ancarcrona kararı ise kabul ile sonuçlanmıştır. Bu durumda karşımıza tüzel kişilik ile hissedarın çıkarının aynı yönde olduğu durumda ne kadarlık bir çoğunluğun başvurunun kabulü için yeterli olacağı sorunu ortaya çıkacaktır.

Mahkeme içtihatlarında henüz bu sorunun cevabını bulmak mümkün görünmemektedir. Ancak Mahkeme’nin bu konudaki endişeleri (iç hukuk yolunun tüketilmesi zorunluluğu, paydaşlar arasındaki ya da paydaşlarla yönetim arasındaki uyuşmazlıklar gibi) dikkate alındığında, sadece % 100 hisseye sahip hissedarın başvurusu kabul edilecekmiş gibi bir izlenim doğmaktadır.

Çoğunluk hissedarının başvurusunun kabul edilebilmesi için tüzel kişiliğin çıkarı ile hissedarın çıkarının çatışmaması gerekliliği gözden kaçmamalıdır.

Fakat tüzel kişiliğin çıkarı ile hissedarın çıkarının hangi şartlar altında çatıştığı ya da çatışmadığı hususu da Mahkeme içtihatlarında netlik kazanmamıştır. Mahkeme, % 100 hisseye sahip hissedar tarafından başvuru yapılmadığı sürece tüzel kişiliğin çıkarının koruma konusunda asli görevin tüzel kişilikte olduğu izlenimi vermektedir.

Bu anlamda başvurucu tek hissedar değilse ve tüzel kişilik yetkili organları ya da (tasfiye halinde ise) tasfiye memurları tarafından temsil edilebiliyorsa Mahkeme çıkar çatışmasının mevcut olduğunu veri olarak kabul ediyor görünmektedir. Gerek Agrotexim kararı ve gerekse Vesela ve Loyka/Slovakya kararında tüzel kişiliğin temsil edilebildiği durumda (tek hissedar olmadığı sürece) tüzel kişiliğinin çıkarlarının hissedarın çıkarından farklı olabileceğine ve ya potansiyel olarak olma ihtimali bulunduğuna ve hissedarların çoğunluk hissesine sahip olsa bile dava açamayacaklarına karar vermiştir.

Hissedarın Ulusal Hukukta Hissesi Dolayısıyla Dava
Açma Ehliyetine Sahip Olması

Eğer hissedar ulusal hukukta sahip olduğu hisse dolayısıyla, tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma ehliyetine sahipse AİHM nezdinde de tüzel kişiliği ilgilendiren konularda dava açma ehliyeti vardır (Gemalmaz, 2009:105).

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu 1986 yılında verdiği Silva/Portekiz davasında hissedarın iç hukukta dava açma ehliyetine sahip olması durumunda AİHM nezdinde de dava açılabileceğine karar vermiştir.

Buna karşılık gerek Komisyon ve gerekse AİHM hissedarın, tüzel kişiliği ilgilendiren tasarruflara karşı dava açma ehliyetinin bulunmaması durumunda AİHM önünde de dava açılamayacağına karar vermişlerdir. Bu konuda AİHM tarafından verilen 14.02.2006 tarihli Bayramov/Azerbaycan kararına bakılabilir.

Tüzel Kişiliğin Tartışmalı Olması

Ulusal hukuka göre tüzel kişiliği bulunmayan ya da tüzel kişiliği tartışmalı olan varlıklar da mülkiyet hakkının öznesi olabilmektedir. AİHM bu gibi varlıklar tarafından açılan davaları karara bağlamaktadır. Örneğin Mahkeme kiliseler, siyasi partiler gibi ulusal hukuklara göre tüzel kişilik kazanamamış olan ya da tüzel kişiliği tartışmalı bulunan kişiler tarafından açılan davaları incelemekten geri kalmamıştır.

[1] Ancak örtünün kaldırılmasının hissedar açısından bu yönde pozitif bir etkisi olduğu gibi, tüzel kişiliğin muhatap olduğu sorumluluklara bazı durumlarda hissedarında muhatap olması gibi negatif yönleri de bulunmaktadır. Bu açıdan teorinin uygulanmasında tüzel kisiliklerin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanıldığı durumlarda tüzel kisilik dikkate alınmamakta ve ayrı tüzelkisilik savunmasından yararlanmak isteyenlere izin verilmemektedir. Bu kapsamda, hakkaniyet ve hükümlerin gaye ve ruhunun gerektirdiği zaman, tüzel kisilik perdesi arkasına sığınmıs kisilere kadar gidilerek onların bu perdeden haksız yere faydalanmaları önlenmektedir. Konu ile ilgili olarak ayrıntılı bir çalışma için bkz. Birben, E. (2007) “Müvekkil Tacir ile Acentenin İsçileri Arasında Bir İş İlişkisi Mevcut Mudur?” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl: 2007, Cilt: 9, Sayı: 1, s. 53-63

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.