AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletin Pozitif Yükümlülükleri

AİHM, AİHS ve Pozitif Yükümlülükler

Yakın zamana kadar bir hakkın korunması konusunda devletlerin takınabileceği başlıca iki pozisyon bulunmakta ve devletin bir hak karşısında negatif ve pozitif yükümlülüklerinin bulunabileceği benimsenmekteydi. Fakat bugün için bu sınıflandırma değişikliklere uğramıştır. Günümüzde temel hak ve özgürlüklerin korunmasında devletlere yüklenen üç önemli görev bulunmaktadır. (Akandji-Kombe, 2008: 5)

a) Devlet organ ve görevlilerinin kendilerinin bir ihlalde bulunmamasını gerektiren “saygı gösterme yükümlülüğü”;

b) Devletin hak sahiplerini üçüncü tarafların müdahalesine karsı korumasını ve faillerin cezalandırmasını gerektiren “koruma yükümlülüğü”;

c) Hakkın tümden gerçekleştirilmesi ve etkin kılınması amacıyla özel pozitif tedbirlerin alınmasını gerektiren “uygulama yükümlülüğü”.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de mülkiyet hakkının korunması açısından negatif yükümlülükler ve pozitif yükümlülükler olmak üzere daha basit ikili bir ayrımı benimsemiştir (Grgiç vd, 2007: 10). İstisnai bir durum olarak Mahkeme Pla ve Puncernau/Andora kararında pozitif ya da negatif yükümlülüklerin kapsamına girmeyen üçüncü bir yükümlülük tarzının olabileceğini vurgulamıştır. Ancak bu karar istikrar kazanmadığı için burada açıklanmayacaktır.

AİHM’nin, negatif yükümlülüklerin yanı sıra pozitif yükümlülüklerin de var olabileceğini kabul etmesi de uzunca bir süre almıştır. Sözleşme sistemi kurulduktan sonra pozitif yükümlülük kavramının Mahkeme tarafından ifade edilmesi için 1968 tarihli Belçika Dil Davası olarak bilinen davayı beklemek gerekmiştir. O tarihten itibaren kavramın içi, AİHM tarafından doldurulmaktadır.

Devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerini açıklamaya geçmeden önce bir noktanın altını çizmekte fayda görüyoruz. Sözleşme’nin uygulanması açısından pozitif ve negatif yükümlülükler iç içe geçmiştir. Özellikle Sözleşmenin diğer maddelerinin aksine mülkiyet hakkı açısından devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerini birbirinden kesin çizgilerle ayırmak mümkün değildir (Broniovski/Polonya kararı).

Devletin Negatif Yükümlülükleri

Eğer pozitif hak/negatif hak ayrımı yapılır ise mülkiyet hakkı negatif haklar kapsamında kalmaktadır. Bir başka anlatımla, mülkiyet hakkı devletin müdahale etmemesi gereken haklar statüsündedir. Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin temel hedefi de bireyi devlet tarafından mal ve mülküne yapılacak olan haksız müdahaleler karsısında korumaktır (Grgiç vd, 2007: 9). Dolayısıyla, devletin mülkiyet hakkının korunmasındaki rolünün negatif olması gerektiği söylenebilir.

Negatif yükümlülükler bizzat Sözleşme’nin kendisinden kaynaklanmaktadır. Örneğin Ek 1 No’lu Protokol’ün mülkiyet hakkını koruyan 1. maddesinde “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır” ibaresi yer almaktadır. Bu ibare devletlere, kişilerin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterme ve hakka müdahale etmeme görevi yükler.

Negatif yükümlülük, devlete yasaların izin verdiği haller dışında mülkiyet hakkına müdahale etmeme görevi yüklemektedir. Bu anlamda devlet mülkiyet hakkına haksız müdahalede bulunmamakla yükümlüdür. Devlet, kişilerin/kurumların malvarlığında bulunan değerlere saygı göstermek ve işlem ya da eylemleri ise bu değerlere zarar vermemekle yükümlüdür.

Bu anlamda devlet, malikin mülkiyet hakkında kaynaklanan yetkilerine müdahale etmemek durumundadır. Bu yetkiler ister Roma hukukunda olduğu üzere kullanma, yararlanma ve tasarruf etme olarak sınıflandırılsın isterse günümüzde bazı çalışmalarda olduğu üzere dallandırılıp budaklandırılsın sonuç değişmez.

Devletin Pozitif Yükümlülükleri

AİHM, devletin mülkiyet hakkına karşı tutumunun genellikle negatif olması gerektiğini kabul etmekle beraber, bazı durumlarda mülkiyet hakkının korunması bakımından devletin pozitif yükümlülüklerinin de olabileceğini ifade etmektedir. Mahkeme’ye göre devlet bazı durumlarda bireylerin mülkiyet hakkını kullanmalarını sağlamak üzere gerekli tedbirleri almak durumunda olabilir. ÖMahkemeye göre; Sözleşmenin temel hedefi kişiyi kamu otoritelerinin keyfi kayıtsızlığına karşı korumaksa, mülkiyet hakkının korunmasının ayrılmaz bir gereği olarak devletin pozitif yükümlülüklerinin de bulunması gerekir. Bir başka ifade ile devlet mülkiyet hakkının etkili şekilde kullanılabilmesi için, kendisinden beklenebilecek tedbirleri almış olmalıdır. Bunun doğal bir sonucu olarak, eğer kişinin otoritelerden yasal olarak bekleyebileceği tedbirler ile bu kişinin mülkiyet hakkını kullanması arasında doğrudan bir ilişki olduğu kabul edilir ise devletin mülkiyet hakkını korumak için bazı yükümlülüklerini yerine getirmesi kaçınılmaz bir zorunluluktur.

Mahkeme, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korunan mülkiyet hakkının korunmasında devletin yükümlülüklerinin sadece kayıtsız kalmakla ya da müdahale etmemekle sınırlandırılamayacağını vurgulamıştır. Mülkiyet hakkının korunması gerektirdiğinde devletin pozitif koruma tedbirleri de alması gerekebilir.

Mahkemeye göre mülkiyet hakkının gerçekten ve etkili bir şekilde kullanılabilmesi, Devletin sadece müdahale etmekten kaçınmasına bağlanamaz. Özellikle başvurucunun yetkililerden meşru beklentisinin olduğu tedbirler ile maliki olduğu şeyden etkili bir biçimde yararlanabilmesi arasında doğrudan bir bağ bulunduğu durumlarda, pozitif koruma tedbirleri alınmasını da gerektirebilir (Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davası, İNHAK BB, 2010/i).

Üstelik karşılıklılık ilkesi, mülkiyet hakkının vatandaş olmayanlara tanınması açısından devletlerin pozitif yükümlülüklerini bertaraf etmemektedir. Geleneksel uluslararası sözleşmelerin aksine Sözleşme’ye taraf devletlerin, Sözleşme’den doğan yükümlülükleri karşılıklılık ilkesine dayanmaz (Gölcüklü ve Gözübüyük, 2007: 17).

Pozitif Yükümlülük Nedir?

Devletlerin mülkiyet hakkının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri bulunabileceğini ifade etmesine rağmen AİHM, pozitif yükümlülük kavramının tanımını yapmamıştır (Akandji-Kombe, 2008: 7).

Bu tutumun temel nedeni negatif yükümlülüklerin bizzat Sözleşme’den kaynaklamasına karşılık, Sözleşme’de korunan haklarının pek çoğu açısından pozitif yükümlülüklerin Mahkeme içtihatlarıyla şekillenmesi olsa gerektir. Gerçekten de Mahkeme Sözleşme’nin 1. maddesinin devletlere yüklediği “kendi yetki alanları içinde bulunan herkese tanımlanan bu hak ve özgürlükleri güvence altına almak” görevini, Sözleşme’nin diğer maddeleriyle birlikte okuyarak pozitif yükümlülük kuramını geliştirmiştir.

AİHM tarafından ilk kez 1968 tarihli Belçika Dil Davasından kullanılan pozitif yükümlülük kavramı, devletin mülkiyet hakkını korumak için bir edimde bulunmasını gerekmektedir. Bundan dolayı devletlerin mülkiyet hakkının korunması ile ilgili olarak aktif tedbirler alma yükümlülüğüne pozitif yükümlülük denmektedir. Yargıç Martens, Gul/İsviçre kararında yazdığı karşı oyda pozitif yükümlülüğü “taraf devletlerin harekete geçmesi gereken durumlar” olarak tanımlamıştır (Çoban, 2008: 206).

AİHM tarafından Sözleşme’nin dinamik ve etkili bir biçimde yorumlaması sonucu geliştirilmiş olan bu kavramın amacı, Sözleşme’nin etkili bir şekilde uygulanması ve güvence altına aldığı haklara etkililik kazandırmak  (Kocabaş, 2009: 2) ve Sözleşme ile korunan hakların etkin şekilde kullanılabilmesini sağlamaktır (Akandji-Kombe, 2008: 9). Devletler Sözleşme ile güvence altına alınan hakları korumak için gereken tedbirleri almak zorundadır. Mahkeme’nin bu konudaki düşüncesi Airey/İrlanda kararında açıklanmıştır: “Sözleşme teorik veya göz boyayıcı hakları değil uygulanabilir ve etkili hakları güvence altına almaktadır.”

Pozitif Yükümlülükler Nelerdir? Pozitif Yükümlülüklerin Kapsamı

AİHM’ne göre pozitif yükümlülükler uygulamada ulusal makamların bir hakkı güvence altına almak için gerekli tedbirleri almasını gerektirmektedir (Akandji-Kombe, 2008:7). Pozitif yükümlülük kavramı bu şekilde, taraf devletlerin aktif tavır almasını gerektiren bütün durumları ifade edecek şekilde tanımlanınca mülkiyet hakkının korunması açısından pozitif yükümlülükler; üçüncü kişilerden ya da dışarıdan gelecek tehlikelere karşı mülkü koruma, bunun için gereken tedbirleri alma, mülkiyetin kullanımı için uygun koşullar sağlama gibi çok farklı şekillerde ortaya çıkabilir.

Bu yaklaşımda pozitif yükümlülükleri çeşitli açıdan sınıflandırmak mümkündür. Öncelikle yükümlülüğün niteliğine göre esas yönünden yükümlülükler” ve “usul yönünden yükümlülükler” olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Ayrıca pozitif yükümlülüğün devlete yüklediği edimin türüne göre bir ayrım yapmak da mümkündür.

a) Yükümlülüğün Niteliğine Göre Pozitif Yükümlülükler: Esas Yönünden Yükümlülükler/ Usul Yönünden Yükümlülükler

Pozitif yükümlülükler Hazine taşınmazı üzerinde yapılan gecekondunun, yakınlarda bulunan çöplüğün gaz sıkışması nedeniyle patlaması sonucu yıkılması dolayısıyla açılan Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davasında AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen 30.11.2004 tarihli kararda “esas yönünden yükümlülükler” ve “usul yönünden yükümlülükler” olmak üzere iki kısımda değerlendirilmiştir (Öneryıldız ve Diğeri/Türkiye davası, İNHAK BB, 2010/i).

Buradaki ayrımın temeli, devletin mülkiyet hakkını korumak için alması gereken tedbirlerin niteliğinde yatmaktadır. Eğer yasal ve idari çerçevenin (gerekli mevzuatın hazırlanması ve yürürlüğe konulması) oluşturulması söz konusu ise esas yönünden yükümlülükler, buna karşılık uygulamanın yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılması yönünden bir durum söz konusu ise usul yönünden yükümlülükler söz konusu olmaktadır.

– Esas Yönünden Yükümlülükler

Sözleşme’de güvence altına alınan hakları korumak için oluşturulması gereken yasal ve idari çerçeve (mevzuat), devletin esas yönünden yükümlülüğüdür. AİHM’ne göre her bir Sözleşmeci Devletin pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak için kendisine uygun ve yeterli hukukî silahlarla kendisini donatması gerekmektedir.

Buna göre devlet, gerek kamu idarelerinin ve gerekse özel hukuk kişilerinin mülkiyet hakkına müdahalesini önleyecek gerekli idari mekanizmaları önceden kurmuş olmalıdır (Gemalmaz, 2009: 419). Bu mekanizmalar idari koruma mekanizmaları olabileceği gibi, adli yargıda mülkiyetin korunması için dava açma hakkı şeklinde de olabilir.

Mahkeme’ye göre Sözleşme sadece Yüksek Sözleşmeci Devletleri Sözleşme’nin somutlaştırdığı insan hak ve özgürlüklerine saygı göstermekle yükümlü kılmamaktadır; ayrıca bu hak ve özgürlüklerin kullanımının güvence altına alınması için bu makamların herhangi bir ihlali ilk aşamada engellemesi veya bunlara karsı hukuk yolu oluşturması gerekmektedir (Assanidzé / Gürcistan kararı).

Ayrıca mülkiyet hakkının etkin bir şekilde korunması, ceza hukuku araçlarının da devreye girmesini gerektirir. Mahkeme 14.10.2008 tarihli Blumberga/Litvanya kararında mülkiyet hakkına haksız olarak yapılan müdahalenin aynı zamanda suç teşkil etmesi durumunda kamu makamlarının bu suçla ilgili olarak etkin bir soruşturma ve kovuşturma yürütülmesi konusunda pozitif yükümlülüklerinin bulunduğuna karar vermiştir. Mahkeme bu kararında mülke yapılan haksız müdahalelerde soruşturma ve kovuşturma yürütülmesi konusundaki pozitif yükümlülüklerinin Sözleşme’nin diğer maddeleri (örneğin yaşam hakkının korunması) kapsamındaki haksız müdahalelere göre daha az titiz olabileceğini ifade etmiştir.

Esas yönünden yükümlülükler korunan hakkın özellikleri de dikkate alınmak suretiyle hakkı korumak için gerekli pratik tedbirleri içermelidir. Ayrıca bu düzenlemeler, bir faaliyetin işleyişindeki kusurları ve çeşitli düzeylerde görevliler tarafından yapılan hataları ortaya çıkarmak için gerekli usulleri de getirmelidir.

Devletin pozitif yükümlülükleri belirli bir çerçeveyle sınırlandırılamaz. Devlet, birazda şizofrenik bir yaklaşımla (Akandji-Kombe, 2008: 15), mülkiyet hakkının ihlali oluşturabilecek konuları önceden düşünmek ve buna göre gereken yasal ve idari tedbirleri almakla yükümlüdür.

Burada karşımıza şu soru çıkacaktır: Esas yönünden yükümlülükler sadece yeni mevzuat çıkarmayla sınırlı olarak değerlendirilebilir mi? Bir başka ifadeyle devletin, Sözleşme’ye aykırı olarak çıkardığı mevzuat nedeniyle ortaya çıkan mülkiyet hakkı ihlalleri nedeniyle ortaya çıkan sorumluluk pozitif yükümlülük kapsamında değerlendirilebilir mi? Bu soruya verilecek cevap “evet” olmalıdır, çünkü böyle bir durumda devlet, Sözleşme’yle çelişen mevzuatını Sözleşme’ye uygun hale getirmemiş demektir (Akandji-Kombe, 2008: 15). Bundan dolayı esas yönünden yükümlülükler sadece yeni mevzuat çıkarmayla sınırlı olarak değerlendirilemez. Devlet, iç hukukunu Sözleşme’ye uygun hale getirmek zorundadır.

Mahkeme yukarıda bahsedilen Broniowski – Polonya kararında şunları vurgulamıştır (Akandji-Kombe, 2008: 56): “(…) hukukun üstünlüğünün esası olan vatandaşların devlete ve bu devlet tarafından yaratılan hukuka olan meşru güvenlerinin devamı zorunluluğu resmi makamların işlevsiz maddeleri hukuk sisteminden çıkarmalarını ve hukuk dışı uygulamalarını düzeltmelerini gerektirmektedir.” Mahkeme 03.11.2009 tarihli Sierpinski/Polonya kararında devletlerin mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin ulusal mekanizmalarını, Sözleşme’nin usul ve esas yönünden tedbirleriyle uyumlu hale getirmek zorunda olduklarını ifade etmiştir.

– Usul Yönünden Yükümlülükler

Yasal ve idari çerçevenin etkili şekilde uygulanmasına yönelik yükümlülükler ise usul yönünden yükümlülük kategorisine girmektedir. Bu anlamda usul yönünden yükümlülükler, esas yönünden yükümlülüklerin uygulanmasından ibarettir.

Mülkiyet hakkına yapılan bir müdahale olduğunda bu müdahalenin önlenmesi veya sonlandırılması için gerekli idari ve yargısal sürecin etkin şekilde işletilmesi zorunludur. Örneğin bir başkasının taşınmazı üzerine izinsiz yapılan yapıların yıkılması konusunda verilen kesinleşmiş yargı kararlarının uygulanmaması, devletin pozitif yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelmektedir.[1] Ayrıca Mahkeme Mykhaylenky ve Diğerleri/Ukrayna davasında tazminata ilişkin yargı kararlarının yerine getirilmemesini de mülkiyet hakkının ihlali olarak nitelendirmiştir (Dinç, 2007:246). Mahkemeye göre bütçede yeterli ödenek bulunmaması, devletin yargı kararına dayanan borcunu ödememesi için bir neden olamaz (Kanayev/Rusya kararı).

Devletin usul yönünden pozitif yükümlülükleri sadece devlet tarafından kişilerin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin önlenmesi ile sınırlı değildir. Özel hukuk kişileri tarafından birbirlerinin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin önlenmesi (Türk hukukundan örnek verirsek müdahalelerin önlenmesi ile ilgili 3091 sayılı Kanun’un etkin şekilde uygulanması ya da mahkemeler tarafından verilen müdahalenin önlenmesi kararlarının yerine getirilmesi gibi) açısından da büyük önem taşımaktadır.

Mahkeme Fuklev/Ukrayna davasında Sözleşme’ye taraf devletlerin iç hukukta mahkemelerce verilen nihai kararların uygulanmasını gözlemleme yükümlülüğü altında olduklarını vurgulamıştır (Grgiç vd, 2007: 19). Bundan dolayı özel hukuk kişileri arasındaki mülkiyetle ilgili uyuşmazlıklar, devleti belli bir yönde hareket etmeye zorluyor ya da devleti bir şeyi yapmakla yükümlü tutuyor ise pozitif yükümlülük olarak nitelendirmek mümkündür.

b) Yükümlülüğün Türüne Göre Pozitif Yükümlülükler

– Hukuki Çerçeve Oluşturma Ödevi

Bir hakkın etkin şekilde kullanılabilmesinin en önemli şartı, hakkın korunmasına ilişkin hukuki çerçevenin oluşturulmasıdır. Hukuki çerçeve oluşturma ödevi bir handan hakkın iç hukukta tanınmasını sağlar, bir yandan da hakların korunabilmesi için gereken uygulamaya kaynak teşkil eder. Bu hukuki çerçeve sadece kanunları değil, tüm mevzuatı kapsar.

Hukuki çerçeve oluştururken Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde yer alan hukuk tarafından öngörülme şartının dikkate alınması gereklidir. Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi, herhangi bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve hukuk tarafından öngörülen koşullara uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceğini öngörmektedir. Her ne kadar hukuk tarafından öngörülme şartı sadece 1. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer almış ise de, hukuk tarafından öngörülmek ilkesi Sözleşme’nin tamamında demokratik toplumun bir gereği olarak benimsendiği  (Grgiç vd, 2007: 14) için,  bu şart 1. maddenin tamamı için geçerlidir (Carss-Frisk, 2003: 11). Üstelik Sözleşmeci devletlerin tamamında genel kabul görmüş bir ilke olan hukukun üstünlüğü ilkesi de müdahalenin hukuk tarafından öngörülmüş olmasını gerektirmektedir. AİHM’ye göre hukukun üstünlüğü demokratik toplumun temel prensiplerinden biridir ve bu prensip sözleşmenin bütün maddelerinin özünde bulunur. Mahkeme, hukukun üstünlüğü ilkesinin devletin “hukuk tarafından öngörülme” şartına uygun olarak davranmasını gerektirdiği görüşündedir.

Müdahalenin bir hukuk normu tarafından öngörülmüş olması, müdahalenin hukuk tarafından öngörülen şartlarda yapıldığını göstermeye yetmemektedir. Bu mevzuatın, ulaşılabilir, açık ve anlaşılabilir olması ve keyfi uygulamalara karşı güvenceler içermesi gerekmektedir. Hukuki çerçeve oluştururken yürürlüğe konulan mevzuatın, bu kriterleri karşılaması gerekir. 

Mülkiyet hakkına müdahale öngören hukuk normunun keyfi uygulamalara karşı gerekli güvenlik önlemlerini de öngörmesi gerekmektedir. Bir başka ifade ile mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin hukuk tarafından öngörülmesi yetmemekte, keyfi muamelelere karsı bu sınırın belirleyici karakterlere sahip olması ve uygun yasal güvencelerinin bulunması gerekmektedir (Grgiç vd, 2007: 13).

Mülkiyet hakkına müdahale öngörecek düzenlemelerin keyfi muamelelere karşı gerekli yasal güvenceleri içermesi gerekliliği konusunda verilebilecek en güzel örnek Scollo/İtalya davasıdır. Mahkeme bu davada, devletin dar gelirlilerin barınma problemini çözmek amacıyla kira konusu taşınmazların tahliyesini durdurmasında Ek 1 No’lu Protokole herhangi bir aykırılık bulunmadığını belirtmekle beraber kendisi de dar gelirli olan, aynı zamanda işsiz ve engelli olan kişinin durumunun yetkililer tarafından dikkate alınmamasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Başvurucunun yetkililere daireye ihtiyaç duyduğunu açıkça ifade ettiğini, yetkililerin buna yanıt olarak hiçbir adım atmadıklarını, taşınmazını geri alamayan başvurucunun başka bir daire satın almak zorunda kaldığını dikkate alan Mahkeme, özel durumları olan kişilerin bu durumlarının dikkate alınmamasını ve düzenlemenin keyfi muamelelere karşı herhangi bir güvence öngörmemesini mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur.

– Koruma ve Zarar Görmesini Engelleme

Devletin en önemli yükümlülüklerinden birisi de mülkün korunmasıdır. Bu anlamda devlet mülkün gerek kamu idarelerinin ve gerekse üçüncü kişilerin müdahalesine karşı korunması için gerekli tedbirleri almak ve işlemleri yapmakla yükümlüdür.

Örneğin mülkün haksız olarak işgal edilmesi durumunda devlet bu işgalin sona erdirilmesi için gerekli önlemleri almak zorundadır. Ayrıca mülke dışarıdan gelecek zararların engellenebilmesi ve mülkün fiziken korunabilmesi de pozitif yükümlülüklere girer.

Mahkeme Hazine arazisi üzerinde yapılan gecekondunun, yakınlardaki çöplüğün (Ümraniye çöplüğü) gaz sıkışması nedeniyle patlaması sonucu tahrip olması dolayısıyla açılan Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davasında devletin, başvurucunun evinin zarar görmesini engellemek için gerekli tedbirleri almamasını pozitif yükümlülüklerin ihlali olarak değerlendirmiştir.

Üstelik bu yükümlülükler sadece tedbir almakla sınırlı değildir; devlet, halkı, mülkünün karşı karşıya gelebileceği riskler konusunda önceden bilgilendirmekle yükümlüdür. Mahkeme yukarıda bahsi geçen Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davasında Ümraniye gecekondu bölgelerinde çöplüğe çok yakın bir mesafede yaşayan insanlara yapmış oldukları tercihler sonucunda girdikleri riskleri değerlendirmelerini sağlayacak bir bilgi verilmemesini mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Devlet bireyleri, mülklerinin karşı karşıya kalabileceği riskler konusunda önceden bilgilendirmelidir.

Mülkün korunması sadece fiziki korunmayı değil, değer olarak korumayı da gerektirir. Mahkeme içtihadına göre malvarlığının özellikle enflasyona karşı korunması mülkiyet hakkı açsından bir zorunluluktur. Bu noktada Mahkeme’nin istikrar kazanmış içtihadının, bir borcun ödenmesindeki olası gecikme sebebiyle idari makamların gecikme faizi ödemeleri gerektiği yolunda olduğunu hatırlatmak gerekir. 

– Kullanma ve Yararlanmayı Sağlama

Devletlerin önemli görevlerinden biri de malikin mülkünü etkin şekilde kullanmasının ve ondan yararlanmasının sağlanmasıdır. Aslında kullanma ve yararlanma yetkileri söz konusu olduğunda devletin mülkiyet hakkı karşısındaki tutumunun negatif olduğu söylenebilir. Ancak günümüz toplumlarında mülkiyet ilişkilerindeki karmaşa, devletin kullanma ve yararlanma yetkilerinin kullanılabilmesi için zaman zaman pozitif edimlerde bulunmasını gerektirebilmektedir. Bu edimlerin zamanında ve etkin şekilde yerine getirilmemesi ise devletin sorumluluğunu doğurabilmektedir.

Kullanma ve yararlanma yetkileri söz konusu olduğunda akla gelen ilk konu inşaat yasakları gelmektedir. Çünkü inşaat yasakları malikin taşınmaz üzerindeki inşaat yapma hakkını kısıtlamaktadır. Mahkeme genel olarak inşaat yasaklarını mülkiyet hakkına aykırı görmemekle birlikte bu yasakların çok uzun süre devam etmesi Spoorng ve Lönnroth/İsveç davasında mülkiyet hakkına aykırı bulunmuştur.

Yararlanma yetkisini ilgilendiren önemli bir konu ise kira kontrolleridir. Özellikle kira bedelinin ve bu bedele uygulanacak yıllık artış oranının bir mevzuat normu ile belirlendiği durumlarda malikin kiraya verdiği taşınmazından yararlanması önemli ölçüde sınırlandırılmış olur. Ayrıca kira konusu taşınmaza malikin ihtiyacı olduğu durumlarda taşınmazın tahliye edilmesi konusunda da devletin yükümlülükleri söz konusudur. Mahkeme İtalya aleyhine açılan pek çok davada (örneğin İmmobilare Safi/İtalya davası) kira konusu taşınmazın tahliyesinde idari makamların gecikme ihmal göstermesini mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.

– Etkin Bir Soruşturma ve Yargılama

Mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelere karşı ulusal makamlar ciddi şekilde ilgilenmekle yükümlüdürler. Bu kapsamda gerek idari soruşturma ve karar mekanizmaları ve gerekse yargı makamları mülkiyet hakkının korunması için etkin bir şekilde gayret göstermek durumundadırlar. Mahkeme içtihadına göre soruşturma geniş, ivedi, tarafsız ve detaylı olmalıdır.

Ayrıca mülkiyet hakkı ihlallerine yönelik iddiaların dile getirilebileceği yargı mekanizmaları da her durumda açık ve işler olmalıdır. Bu anlamda gerekli usuli güvenceler sunan yargısal prosedürleri sağlamak ve böylece ulusal mahkeme ve kurulların özel kişiler arasındaki her hangi bir uyuşmazlıkta etkili ve adil bir şekilde karar vermesini sağlama yükümlülüğü en temel pozitif yükümlülüklerdendir (Akandji-Kombe, 2008: 57).

Elbette ki ulusal yargı makamlarının belirli bir malın mülkiyetinin kime ait olduğunu tespit eden kararları mülkiyet hakkına aykırılık teşkil etmez. Ancak bunun temel şartı iç hukuktaki yargılamanın, mülkiyet hakkını kaybeden kişiye temel şartları (delillerini sunma, iddialarını dile getirme, tanık vs. dinletme gibi) sağlamış olmasıdır.

Ayrıca ulusal yargı makamlarının kararları açıkça dayanaktan yoksun ve keyfi olmamalıdır. Mahkeme İtalyan mahkemeleri tarafından geliştirilen ve kamulaştırmasız el atılan taşınmazın malikinin tazminat hakkının beş yılla sınırlayan inşai kamulaştırma içtihadını mülkiyet hakkının ihlali olarak görmüştür. Bunda temel etken yargı kararlarının malikin tazminat hakkını geçerli bir hukuki neden olmaksızın kısıtlamasıdır.

Yabancı kişilerin Türkiye’de taşınmaz edinmesi ile ilgili olarak açılan üç davada da (Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye, Fokas/Türkiye, Nacaryan ve Deryan/Türkiye) Mahkeme Türk yargı mercilerinin karşılıklılık koşulunu yanlış uyguladıklarına ve bu uygulama neticesinde mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

– Tazminat Ödeme

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından keşfedilen ilk pozitif yükümlülük kamu yararı nedeniyle kamulaştırma veya başka bir yolla mülklerinden yoksun bırakılan kişilere tazminat ödeme yükümlülüğüdür (Akandji-Kombe, 2008: 54). Mahkeme’ye göre kişilerin ellerinden alınan mülklerine karşılık olarak mülkün değeriyle orantılı olarak bir tazminat ödenmesi gerekir. Aksi takdirde Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin getirdiği korumanın bir anlamı olmaz.

Bunun yanı sıra mülkiyet hakkına üçüncü kişiler tarafından yapılan müdahaleler sonucu ortaya çıkan zararın talep ve tazmin edilebilmesi için gerekli yasal çerçevenin oluşturulması da devletlerin pozitif bir yükümlülüğüdür.

Mahkeme 14.10.2008 tarihli Blumberga/Litvanya kararında mülkünden barışçıl şekilde yararlanma hakkına üçüncü kişiler tarafından yapılan haksız müdahalelerde bir zararın söz konusu olması durumunda devletlerin bu zararın talep ve tazmin edilebilmesi için gerekli yasal koşulları sağlama konusunda pozitif yükümlülüklerinin bulunduğuna karar vermiştir.

– Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi

Mülkiyet hakkıyla ilgili önemli bir pozitif yükümlülük ise kesinleşmiş yargı kararlarının yerine getirilmesidir. Aynı zamanda Sözleşme’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da bir gereği olan bu yükümlülük devletin, kendi aleyhine olan yargı kararlarına uyması anlamına gelmektedir. Mahkeme Burdov/Rusya davasında, yargı kararının uygulanmamasında, davalı devletin kaynak yokluğu gerekçesini kabul etmeyerek tazminata hükmetmiştir (Grgiç vd, 2007: 19).

Mahkeme yargı kararının kaynak yetersizliği gerekçesiyle uygulanmamasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Mahkeme Ülger/Türkiye ve Tütüncü ve Diğerleri/Türkiye davasında da yargı kararıyla kesinleşen tazminatın, kaynak yokluğu gerekçesiyle ödenmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. 

Mahkeme’ye göre kaynak yokluğu, yargı kararını uygulamamayı haklı göstermez. Mahkeme Pznakhırına/Rusya davasında da benzer şekilde karar vererek yargı kararının yerine getirilmemesinin kaynak yetersizliği ile açıklanamayacağına karar vermiştir.

Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletin Pozitif Yükümlülüklerinin Kaynağı

Mahkeme’nin pozitif yükümlülük içtihadına yönelmesinin çeşitli dayanakları bulunmaktadır. Mahkeme pozitif yükümlülükleri sistematik bir şekilde Sözleşme’nin 1. maddesiyle, Sözleşme’de bu hakkı koruyan maddenin birleşimine dayandırma eğilimindedir.

Bu kapsamda mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükler Sözleşme’nin 1. maddesiyle Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin birleşiminden doğmaktadır (Akandji-Kombe, 2008: 8).

Bundan dolayı gerek Sözleşme’nin 1. maddesi ve gerekse Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi taraf devletlere sadece bireyin, hak veya özgürlük olarak tanınmış serbest hareket alanındaki eylemlerine müdahale etmemek, (kullanılmasını engellememek) mükellefiyetini değil; bundan daha fazla olarak bunların fiilen ve gerçekten kullanılmasını sağlamaya yönelik uygun önlemlerin de alınması mecburiyetini getirmektedir.

Aslında Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin Türkçe metninde geçen “mallarının masuniyetine riayet edilmesi” ve Fransızca metninde geçen “respect de ses biens (malvarlığına saygı gösterme)” ibaresi, ilk bakışta devletin sadece negatif yükümlülüklerinin söz konusu olabileceğini düşündürmektedir. Ancak Mahkeme, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korunan mülkiyet hakkının korunmasında devletin yükümlülüklerinin sadece kayıtsız kalmakla ya da müdahale etmemekle sınırlandırılamayacağını vurgulamıştır.

Mülkiyet hakkının korunması gerektirdiğinde devletin pozitif koruma tedbirleri de alması gerekebilir. Mahkeme’nin 1. maddenin özünden çıkardığı bir ilkeye göre mülkiyet hakkının gerçekten ve etkili bir şekilde kullanılabilmesi, devletin sadece müdahale etmekten kaçınmasına bağlanamaz. Bireylerin mülkiyet hakkından etkin şekilde yararlanabilmeleri, yetkililerin almasını bekleyeceği meşru tedbirlere bağlı ise devlet mülkiyet hakkı için pozitif koruma tedbirleri almalıdır.

Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin devletlere pozitif yükümlülükler yüklediği kabulünün altında yatan bir diğer neden ise bu maddeye hakim olan sosyal mülkiyet yaklaşımıdır. Sözleşme ve Ek Protokoller, temel hak ve özgürlükleri mutlak ve sınırsız olarak kabul etmemiş ve bunların Sözleşme’de belirtilen hallerde ve Sözleşme’de belirtilen şartlara uyulmak şartı ile sınırlandırılabileceği öngörmüştür.

Bu kapsamda Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi de mülkiyet hakkının sınırsız olmadığını ve kamu yararı, vergi ve benzeri katkıların ödenmesi ya da mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılmasının düzenlenmesi amacıyla sınırlanabileceğini hüküm altına almıştır.

AİHM de mülkiyet hakkının sosyal yönüne ağırlık vermekte ve mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılabileceğini kabul etmektedir. Mahkeme, günümüzde devletlerin sosyal adaletsizlik olduklarını düşündükleri problemlerin çözümü için gerekli tedbirleri alma hakkı bulunduğunu vurgulamakta ve bunu, demokratik bir yasama organının işlevleri arasında görmektedir.

Bütün bunlar Sözleşme ile kurulan sistemin sosyal devlet anlayışını kabul ettiğini göstermektedir. Sosyal hukuk devleti, kapitalist hukuk devletinin aksine, bireylerin sadece şekli (hukuki) anlamda eşit olmasını yeterli görmemektedir. Örneğin hukuki olarak herkesin konut edinme hakkının olması, sosyal devlet ilkesi açısından yeterli görülmemektedir. Hukuken konut edinme hakkına sahip olan kişilerin fiilen bunu gerçekleştirememeleri kapitalist devlet anlayışında önem taşımazken sosyal devlet anlayışı açısından bu, ciddi bir problemdir. Sosyal devlet anlayışının temeli, mülkiyet hakkı da dahil olmak üzere bireylerin temel hak ve özgürlüklerden herkesin hukuken ve fiilen yararlanabilmesine dayanır (Gören, 1997: 96).

Bu anlayışa göre insanın doğuştan sahip olduğu onurlu bir hayat sürdürme, maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını, refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak sosyal hukuk devletinin temel amacı ve görevidir.

Bundan dolayı devletin temel haklara ve özgürlüklere yaklaşımında sadece tanıması yeterli olmamakta, kişilerin bu haklardan etkin şekilde yararlanabilmesi için devletin tedbir alması beklenmektedir. Bu nedenle sosyal devlet sosyal açıdan zayıf olan kesimleri desteklemek ve bu kesimlerin temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesini sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Amaç tüm insanlara insanca bir yaşam sağlamak olduğu için devletin bu amaçla gerekli tedbirleri almak zorunda olduğu kabul edilir.

Pozitif yükümlülüklerin ikinci dayanağı Sözleşme’nin genel yapısı ve özelikle de 1. maddesidir. Mahkemeye göre; Sözleşme’nin temel hedefi kişiyi kamu otoritelerinin keyfi kayıtsızlığına karşı korumaksa ve Sözleşme’nin 1. maddesi devletlere “kendi yetki alanları içinde bulunan herkese tanımlanan bu hak ve özgürlükleri güvence altına almak” görevini yüklüyorsa, diğer hakların yanı sıra mülkiyet hakkının korunmasının ayrılmaz bir gereği olarak devletin pozitif yükümlülüklerinin de bulunması gerekir (AİHM’nin Bijelic/Sırbistan kararı, parag. 81).

Bu madde bir hakkın etkin şekilde kullanılabilmesi için devletin müdahale etmemesini yeterli görmemekte, hakların fiilen ve gerçekten kullanılmasını sağlamaya yönelik gerekli tedbirlerin de alınması mecburiyetini getirmektedir (Gölcüklü ve Gözübüyük, 2007: 2). Mahkeme’nin bu konudaki düşüncesi Airey/İrlanda kararında açıklanmıştır (Kocabaş, 2009: 22): “Sözleşme teorik veya göz boyayıcı hakları değil, uygulanabilir ve etkili hakları güvence altına almaktadır.”

Pozitif yükümlülüklerin bir diğer kaynağı; Sözleşme’nin tamamına hakim olan ve Mahkemenin demokratik bir toplumun en temel ilkelerinden biri olarak gördüğü ve Sözleşme’nin tüm maddelerinin özünde yer aldığını kabul ettiği hukukun üstünlüğü ilkesidir (Akandji-Kombe, 2008: 9).

Mahkeme’nin 22.06.2004 tarihli Broniowski/Polonya kararıyla başlattığı, 31.03.2005 tarihli Matheus/Fransa kararı ile gelişen bu yaklaşımı, temel hak ve özgürlükleri (bu arada mülkiyet hakkını da) diğer unsurlara ilaveten koruyan ek bir koruma tedbiri oluşturmaktadır. Mahkeme devletlerin esas yönünden pozitif yükümlülükleriyle ilgili olarak verdiği Broniowski /Polonya kararında hukukun üstünlüğü ilkesinin, devletlerin sadece kabul ettikleri yasalara saygı gösterme ve bu yasaları, öngörülebilir ve tutarlı bir şekilde uygulamasını değil, fakat ayrıca bu görevin bir sonucu olarak bunların uygulanmasını sağlayacak hukukî ve pratik şartları sağlamasını gerektirdiği vurgulamıştır. Bu yönde bir yaklaşımın temel nedeni, negatif yükümlülüklerin kişilerin hak ve özgürlüklerinden etkin şekilde yararlanması açısından yeterli olmamasıdır.

Mahkeme’nin devlete pozitif yükümlülükler atfetmesinin altında yatan önemli bir neden de devletin gerçek kişilere ve diğer tüzel kişilere karşı konumunda yatmaktadır. Gerçekten de devletin en üstün tüzel kişi ve gerek düzenleyici işlemler, gerekse uygulama yolu ile kişiler arasındaki uyuşmazlıkları çözebilecek, bu amaçla gerekli mevzuatı çıkarabilecek en üst otorite olduğu dikkate alındığında devlet kişilerin mülkiyet hakkından en etkin şekilde yararlanabilmesini sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.

Devletin Pozitif Yükümlülüklerinin Sınırı

Pozitif yükümlülükler devletin belirli bir eylemi gerçekleştirmesini gerektirdiğinden bunların çoğu kaynak ihtiyacı doğurduğundan, diğer haklarının aksine mülkiyet hakkı açısından devletin pozitif yükümlülükleri kaynaklar ile sınırlıdır.

AİHM mülkiyet hakkının korunması amacıyla alınacak tedbirlerin büyük miktarda kaynak gerektirmesi durumunda devletlere pozitif bir yükümlülük dayatılamayacağı görüşündedir. Mahkeme, devletin pozitif yükümlülüklerinin tartışıldığı Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davasında Türk Hükümetinin bu konuda özellikle öncelikler ve kaynaklar bakımından operasyonel seçenekler göz önüne alınmadan, yetkililere imkansız veya çok ağır külfetler yüklenmemesi gerektiği şeklindeki savunmasını kabul etmiştir. Asli görevinin, İstanbul’un bu kısmındaki toplumsal, ekonomik ve kentsel sorunların çözümüne yönelik en iyi politikanın ne olduğu konusunda kendi düşüncelerini yerel yetkililerin düşüncelerinin yerine koymak olmadığını vurgulayan Mahkeme büyük kaynak ihtiyacı gerektiren tedbirlerin kaynak ihtiyacı gerektirmesinin yanı sıra bu konunun zor ve teknik bir konu olduğunu, dolayısıyla Devletlerin geniş bir takdir alanından yararlanmaları gerektiğini ifade etmiştir.

Ancak pozitif yükümlülüklerin sınırlılığına ilişkin bu kabul sadece geniş çaplı kaynak ihtiyacı gerektiren edimler içindir. Bir başka ifadeyle kaynak yokluğundan kaynaklanan bu sınır daha ziyade ekonomik ya da sosyal politikaların uygulanmasıyla ilgilidir. Örneğin devletin herkesin barınma ihtiyacını karşılamak üzere konut yapması, mutlaka ekonomik kaynaklarla sınırlı olacaktır.

Buna karşılık hakkın korunması için alınabilecek önlemler büyük miktarda kaynak ihtiyacı gerektirmiyorsa ya da aşırı bir külfet yüklemiyorsa AİHM pozitif yükümlülüğün bulunabileceğini vurgulamaktadır. Bir başka ifadeyle bir yargı kararının yerine getirilmesi ya da mülkiyete el konulması karşılığında tazminat ödenmesi gibi hususlarda kaynak yokluğu gerekçesi AİHM tarafından kabul görmemektedir.

Bu kapsamda Mahkeme, devletlerin bireylere karşı yükümlülüklerini yerine getirmemelerini, yargı kararlarının uygulanmamasını, hak sahiplerine istihkaklarının ödenmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak yorumlamaktadır (Dinç, 2007:242).

Mahkeme Burdov/Rusya davasında, davalı devletin kaynak yokluğu gerekçesini kabul etmeyerek radyoaktif emisyonlara aşırı derecede maruz kalan kişinin sağlık sorunlarının giderilmemesi nedeniyle tazminata hükmetmiştir (Grgiç vd, 2007: 19). Bu davada Mahkeme yargı kararının kaynak yetersizliği gerekçesiyle uygulanmamasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Mahkeme Tütüncü ve Diğerleri/Türkiye davasında da yargı kararıyla kesinleşen tazminatın, kaynak yokluğu gerekçesiyle ödenmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. 

Mahkeme Pznakhırına/Rusya davasında da benzer şekilde karar vererek yargı kararının yerine getirilmemesinin kaynak yetersizliği ile açıklanamayacağına karar vermiştir. Prodan/Moldavya davası ise mülkiyetin devlete geçmesi karşılığı tazminat ödenmesinin kaynak yokluğu gerekçesine bağlanamayacağına güzel bir örnek teşkil etmektedir.

Mahkeme daha önceden bahsedilen Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davasında çöplükte biriken metan gazının boşaltılması için kurulacak bir sistemin, aşırı bir kaynak ihtiyacı gerektirmeksizin çöplüğün patlamasını engelleyebileceğini vurgulayarak devletin bu konuda yükümlülüğü bulunduğuna karar vermiştir.

Devletin Pozitif Yükümlülüklerinde Takdir Hakkı

Mahkeme, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerde kamu yararı konusunda Sözleşme’ye taraf devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunduğunu ifade etmektedir. Bu takdir hakkı aynı zamanda pozitif yükümlülüklerin ne şekilde yerine getirileceğini, hangi düzenlemelerin yapılacağı konusunu da kapsamaktadır.

Mahkeme Sözleşmeye taraf devletlerin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmede ise uluslararası yargıca göre daha iyi bir konumda olduğunu daha vurgulu bir şekilde belirtmektedir (Çoban, 2008: 206). Örneğin Mahkeme Öneryıldız ve Diğeleri/Türkiye davasında verdiği kararda sosyal, ekonomik ve şehirciliğe ilişkin sorunların nasıl çözüleceği konusunda kendi görüşlerini ulusal makamların görüşlerinin yerine koymanın kendi görevi olmadığını hatırlatmış ve ulusal makamların öncelikleri ve kaynakların nasıl kullanılacağını belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını belirtmiştir.

Mahkemeye göre “AİHM şehir ve ilçe planlanması politikalarının ve bunlar sonucunda oluşturulan önlemlerin seçimi ile uygulanmasında birçok yerel etkeni kapsayan bir takdir hakkı bulunduğunu kabul etmektedir. Ancak söz konusu davadakine benzer bir sorunla karşılaşıldığında, bu takdir hakkının yetkilileri zamanında, uygun ve hepsinden de önemlisi tutarlı bir şekilde harekete geçme görevlerinden muaf tutması beklenemez. Söz konusu davada böyle olmamıştır, zira kaçak yapılan engellemeye yönelik yasaların uygulanmasında Türk toplumunda yaratılan belirsizliğin, başvuranın meskenine ilişkin durumun bir gece içerisinde değişebileceğini sanmasına neden olması elbette mümkün değildir” (İNHAK BB, 2010/i).

Ancak Mahkeme, bir hakka yapılacak müdahalelerde alınması gereken pozitif tedbirleri belirleme yetkisini ulusal makamlara bırakmakla birlikte bu tedbirlerin çerçevesini çizmekten de geri kalmamıştır. Mahkemeye göre devletlerin bir hakkın korunması ile ilgili iki temel pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi hukuki tedbir alma ödevidir ki bu ödevler yukarıda bahsedilen esas yönünden yükümlülükler kapsamına girmektedir. İkinci olarak devletler, pratik ve operasyonel tedbirler almak durumundadırlar (Kocabaş, 2009: 40), bu tedbirler ise usul yönünden yükümlülükler kapsamına girmektedir.

Pozitif yükümlülükler devletin belirli bir eylemi gerçekleştirmesini gerektirdiğinden ve bunların çoğu kaynak ihtiyacı doğurduğundan devletin bu pozitif yükümlülükleri ekonomik kaynaklar ile sınırlıdır.     Fakat bu durum daha ziyade ekonomik ya da sosyal politikaların uygulanmasıyla ilgilidir. Örneğin devletin herkesin barınma ihtiyacını karşılamak üzere konut yapması, mutlaka ekonomik kaynaklarla sınırlı olacaktır.

Buna karşılık bir yargı kararının yerine getirilmesi ya da mülkiyete el konulması karşılığında tazminat ödenmesi gibi hususlarda kaynak yokluğu gerekçesi AİHM tarafından kabul görmemektedir. Bu kapsamda Mahkeme, devletlerin bireylere karşı yükümlülüklerini yerine getirmemelerini, yargı kararlarının uygulanmamasını, hak sahiplerine istihkaklarının ödenmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak yorumlamaktadır (Dinç, 2007: 242).

Mahkeme Burdov/Rusya davasında, davalı devletin kaynak yokluğu gerekçesini kabul etmeyerek radyoaktif emisyonlara aşırı derecede maruz kalan kişinin sağlık sorunlarının giderilmemesi nedeniyle tazminata hükmetmiştir (Grgiç vd, 2007: 19). Bu davada Mahkeme yargı kararının kaynak yetersizliği gerekçesiyle uygulanmamasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.

Mahkeme Tütüncü ve Diğerleri/Türkiye davasında da yargı kararıyla kesinleşen tazminatın, kaynak yokluğu gerekçesiyle ödenmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.  Mahkeme Pznakhırına/Rusya davasında da benzer şekilde karar vererek yargı kararının yerine getirilmemesinin kaynak yetersizliği ile açıklanamayacağına karar vermiştir. Prodan/Moldavya davası ise mülkiyetin devlete geçmesi karşılığı tazminat ödenmesinin kaynak yokluğu gerekçesine bağlanamayacağına güzel bir örnek teşkil etmektedir.