İslam Hukukunda Mülkiyet Hakkı

İslam hukukunun temel kaynakları kitap, sünnet, kıyas ve icmadır. İslamiyet’in kutsal kitabı ve bugünkü anlamda anayasası olan Kur’an-ı Kerim’de mülkiyetle ilgili çeşitli ayetler yer almıştır. Ancak uygulama, daha ziyade Kur’an hükümlerinin örf ve adet doğrultusunda yorumlanması ile ortaya çıkmıştır. Bundan dolayı İslam hukukunun uygulandığı alanlarda birbirinden farklı uygulamalar söz konusu olabilmiştir.

Osmanlı hukuku da İslam hukuku ile paralellik göstermiştir. Osmanlı Devleti temel olarak şer’i hukuk düzeninin esas almış ve buna paralel olarak İslâm hukukunun mülkiyet esaslarını kabul etmiştir (Çalı, 2006: 64).

Ancak bunun yanı sıra, kendisinden önce gelen Türk devletlerinde söz konusu olan örfi hukuk da göz ardı edilmemiştir. Bu açıdan bakıldığında Osmanlı İmparatorluğunun mülkiyet sistemi, esas itibarı ile kendisinden önceki Türk devletleri ve İslam mülkiyet sisteminin bir bileşimi şeklinde görülmektedir. Osmanlı, iktisadî ve toplumsal dinamiklerinin birçoğunu kendinden önceki Türk devletleri ve İslâm toplumlarından almıştır (Özbay, 2009: 149).

İslam ve Osmanlı hukukunun mülkiyete yaklaşımının önemli bir unsuru da bu yaklaşımın Kur’an ve hadislere dayanmakla birlikte büyük ölçüde örf ve âdete dayanmasıdır. Gerek İslam ve gerekse Osmanlı hukukunda şeri kaynakların yanı sıra örfi hukuku kuralları da etkili olmuştur.

Bu ikili ayrımın temel nedeni Kur’an ve sünnetin tüm konuları ayrıntıları ile düzenlemeyip genel esasları belirleyerek ayrıntıları düzenlemeyi kamu otoritelerine bırakmasıdır (Koşum, 2004: 147). Nisa Suresi’nin 59. ayeti Allah’a, O’nun Peygamberine ve ulü’l emrin (devlet başkanının) emir ve yasaklarına uymayı emretmektedir. Bu ayet devlet başkanına İslamın temel esaslarına aykırı olmamak şartıyla düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Kamu otoritesi, kendisine bu maddeyle verilen yetki dahilinde ve şer’i hukukun kesinlikle yasaklamadığı konularda ayrıntılı düzenleme yapma yetkisini haizdir (Cin, 1978: 14).

Örneğin şer’i vergilerin yanı sıra gerek İslam devletlerinde ve gerekse Osmanlı İmparatorluğunda örfi vergiler de uygulanmıştır. Cin, şer’i hukukun yanı sıra örfi hukukun ortaya çıkmasında İslam hukukunun zamanın ihtiyaçlarını karşılayamamasının ve sosyal hayatın gelişmelerine ayak uyduramamasının da önemli bir etkisi olduğunu vurgulamıştır (Cin, 1978: 14). Bu anlamda toplumun değişen ihtiyaçlarını karşılamak üzere gerekli düzenlemeler yapılmıştır (Koşum, 2004: 147).

Buna bir de kadıların uygulamayı, bulundukları coğrafyadaki örfi kuralları da dikkate alarak yapmaları eklenince birbirinden farklı pek çok uygulama ortaya çıkabilmiştir. Özellikle miras konusunda şer’i hukuk ile örfi hukuk arasında uyumsuzluk söz konusu olmuş, Kur’an-ı Kerim’in hükümleri örfi hukuk çevresinde yorumlanarak uygulanmıştır.

Üstelik bazen genel uygulamanın ve hükümlerin tam aksine uygulamalar da söz konusu olmuştur. İslam hukukunun temel ilkeleri, bütünü ile ve sürekli olarak uygulanmadığı için bazen tam bir uygulama içinde yadırgatıcı olmayacak ve üstelik doğru bulunacak bir davranıştan, genel bir hoşnutsuzluk doğurduğu için vazgeçilmiştir (Hatemi, 1977: 207). Gerçekten de Kur’an ve sünnet, temel kaynaklar olmasına rağmen uygulamanın bu kaynaklara uygunluğunu denetleyecek bir yüksek yargı mercii olmadığı (Hatemi, 1977: 205) için uygulamada bazen İslâm’dan önceki hukukun ve mahallî örflerin etkisi, bu temel ilkelerden daha ağır basmış, bundan dolayı da şer’i hukuk/örfi hukuk ikiliği ortaya çıkmıştır.

Uygulamada bazı durumlarda örfi hukuk, şer’i hukukun önüne geçebilmiştir. Bunda devlet başkanlarının uygulamayı yönlendirmesi ve bu uygulamanın da temel ilkelerle çatışması da etkili olmuştur. Örneğin Hz. Muhammed zamanındaki uygulamaya göre savaşmadan elde edilen yerlerin fey olarak değerlendirilip devlet başkanının tasarrufuna bırakılması, buna karşılık savaş yapılarak elde edilen yerlerin savaşa katılanlara ganimet olarak dağıtılması söz konusu iken Hz. Ömer devrinden itibaren savaşla elde edilen yerler dahi dağıtılmamış ve devlet başkanının tasarrufuna bırakılmıştır.

Bunun doğal bir sonucu olarak İslam hukukunun etkili olduğu tüm devletlerde yeknesak bir mülkiyet rejiminin uygulandığını söylemek mümkün değildir. Bundan dolayı özellikle toprak mülkiyeti söz konusu olduğunda tek tip bir mülkiyet anlayışından söz edilememektedir (Barkan, 1980: 142).

Bu husus Osmanlı hukukunda da kendisini açıkça hissettirmektedir. Her ne kadar mülk araziler konusundaki uygulama Hanefi hukukçuların görüşleri paralelinde ve şer’i hukuk dahilinde gelişmiş ise de miri arazi konusundaki uygulama tamamıyla örfi hukuk kapsamında cereyan etmiştir.

Bu anlamda Osmanlı hukukunun, Hanefi mezhebinin görüşlerini benimseyen şer’i hukuka dayanan fetvalar ile padişah fermanlarından ve yerel adetlerden oluşan örfi hukuktan oluştuğu şeklinde yaygın bir görüş vardır (Okur, 2005: 34).

Örneğin mülk arazinin mülkiyeti ve miras yoluyla intikali konusunda şeri hukuk uygulanırken; miri arazinin sipahilere dağıtılması, sipahilerin bunları mutasarrıflara vermesi, bunların miras yoluyla intikali gibi hususlar örfi hukuk ile düzenlenmiştir.

Özellikle Selçuklu toprak sistemi, Osmanlı toprak sistemini önemli ölçüde etkilemiştir. Zaten toprak sisteminin gerek Selçuklularda ve gerekse İslam hukukunda gelenek ile oluştuğu dikkate alındığında Osmanlı hukukunda Selçuklu hukukundan gelen örfi hukukun etkisi görülebilir.

Ancak şurası da bir gerçektir ki gerek daha önceki uygulamalardan kaynaklanan boşluklar ve gerekse zamanın ihtiyaçları nedeniyle Osmanlı hukukunda padişah fermanları ve şeyhülislam fetvalarıyla İslam ve Selçuklu hukukundan farklı düzenlemeler de söz konusu olmuştur.

İslam Hukukuna Göre Mülkiyet Nedir?

İslam hukukuna göre mülkiyeti insan ile mülkiyet konusu nesne arasında kurulan ve insanın nesne üzerinde münhasıran (‘ala vechil istibdat’) tasarrufta bulunma ve başkalarının tasarrufunu engelleme hakkı veren şer’i bir aidiyet (ihtisas) olarak tanımlamak mümkündür (Ansay, 1954: 88).

O halde ilk olarak İslam hukukuna göre hakkın ne anlama geldiğinin izah edilmesi gerekmektedir. İslam hukukçularından Senhûrî hakkı “hukukun fert için tanıdığı mali yarar (maslahat)” seklinde tanımlarken, Ali el-Hafîf “Allahın kişiler için tanıdığı yarar (menfaat)” olarak tanımlamaktadır. Zerka ise hakkı “hukukun bir yetki veya yükümlülük olmak üzere benimsediği bir aidiyet (ihtisas)” olarak tanımlamaktadır (Kayıklık, 2007: 6-7).

İslam hukukunda mülkiyet hakkına da bu açıdan bakılmıştır. İslam düşünürleri mülkiyeti “bir nesneye istiglal vechi üzere zabt eylemeye kaadir olarak zafer bulup zîr-i dest ve istîlaya almak”, mülkü ise “mülkiyyet üzere zabt ve tassarruf olunacak nesne” olarak tanımlamıştır (Hatemi, 1977: 201).

Mustafa Ahmed Ez Zerka mülkiyeti “ehliyet noksanlığı veya başkasının da hakkı olması gibi bir engel bulunmadıkça hukuken yalnızca sahibine tasarruf imkanı veren ve izni olmadıkça sahibinden başkasını mülkiyet konusu üzerinde faydalanma ve tasarruftan alıkoyan bir hak” olarak tanımlamıştır. Döndüren ise mülkiyet hakkını ve bu hakkın doğuşunu şu şekilde açıklamaktadır: “Mübah olan bir şeyin ihtiyaç sırasında yararlanılmak üzere ele geçirilmesine ‘elde etme (ihraz)’ denir. Bu mübah olan bir şeyi meşru yoldan elde etme demektir. Kaynak veya umuma ait çeşmedeki suyu, kaba doldurmak veya av hayvanını yakalamak bir ihrâzdır. Elde edilen şeyin sırf elde edene ait kılınmasına da ‘kişiye ait kılma (ihtisas)’ denir. İşte elde etme ve kişiye ait kılma işlemleri sonucunda eşya ile kişi arasında meydana gelen hak ve yetki ilişkisine ‘mülkiyet’ adı verilmiştir.” Cürcani mülkiyet hakkını şu şekilde tanımlamaktadır: “Eşya ile insan arasında, o şey üzerinde sahibinden başkasının intifa ve tasarrufuna mani olucu (hâciz) özellikte bir ‘sırf kendisine aidiyet’ ve hakkında tek basına söz sahibi olma (ihtisas) yetki ve iktidarı anlatan hukukî bir bağdır.” (Kayıklık, 2007: 23)

Mülkiyetin Kapsamı

Mülkiyetin kapsamını yatay ve dikey kapsam olmak üzere iki kısımda incelemek mümkündür. Öncelikle dikey kapsamı değerlendirelim. İslam hukukuna göre taşınmaz mülkiyeti açısından toprağın altı ve üstü de mülkiyet kapsamındadır. Osmanlı hukuku da aynı tutum içerisindedir. Mecelle’nin 1194. maddesine göre bir yere malik olan kişi o yerin altına ve üstüne da malik olur. Malik taşınmazının yer altında ve yer üstünde kalan kısımlarını kullanma hakkına sahip olduğu gibi başkaları tarafından yapılan müdahaleleri (ava ok atmak gibi kendisine zarar vermeyen filer hariç) de önleme hakkına sahiptir. Bu kapsamada malik mülkü üzerinde dilediği binayı yapmak ve dilediği kadar kat çıkmak hakkına sahiptir. Aynı şekilde toprağı kazarak mahzenler yapmak ya da dilediği derinlikte kuyu açmak yetkisine sahiptir.

Malikin taşınmazın altında ve üstünde sahip olduğu bu yetkiler sınırsız değildir. İslam hukukuna göre bu yetkiler malik için faydalı olduğu ölçüde kullanılabilir. Bir başka ifadeyle malikin arazinin altında ve üstündeki mülkiyet hakkı “faydalı olma” kriteriyle sınırlandırılmıştır. Malik açısından faydalı olmayan alanlarda (yerin çok altında veya çok üstünde) bu yetkilerin geçerli olmadığı kabul edilmektedir (Çalış, 2003: 203). Çünkü İslam hukukuna göre bir şeyin mülk olarak kabul edilebilmesi için iktisadi açıdan fayda sağlaması gerekir. Yerin, malikin ulaşamayacağı kadar altının ya da üstünün malik açıdan bir faydası olamayacağına göre bu alanlarda mülkiyet ilişkisinden söz etmek mümkün değildir. Bundan dolayı malik, taşınmazın altında ve üstünde kendisi için bir fayda doğurmayacak faaliyette bulunamaz (Çalış, 2004: 49).

Burada yerin altındaki madenlerin ve yer altı sularının, içinde bulunduğu arazinin mülkiyetine tabi olmadığı yönündeki görüşleri de hatırlatmakta fayda görüyoruz.

Mülkiyetin dikey kapsamının toprağın altını ve üstünü de kapsaması kuralının en önemli istisnalarından biri de bir binanın farklı katlarının farklı kişilerin mülkiyetinde olmasıdır. Mecelle’nin 1192. maddesinde alt katı birinin, üst katı başka birinin mülkiyetinde olan binalardan bahsedilmiştir.

Bugünkü anlamda bağımsız bölümlerden oluşan kat mülkiyeti niteliğinde olmasa da bu maddede bahsedilen düzenleme bir binanın katlarının farklı kişilerin mülkiyetinde olmasına izin vermiştir. Bu kişiler kendi mülkiyetlerinde bulunan katların mülkiyeti üzerinde diledikleri gibi tasarruf etme hakkına sahiptirler.

Mülkiyetin yatay kapsamı ise tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) ve teferruatı (eklenti) kapsar. İslam hukukunda mülkiyet hakkı, Türk Medeni Kanunu’na paralel şekilde, zevaid olarak adlandırılan tabii semereler ile bütünleyici parçaları (mütemmim cüz) da kapsar (Çalış, 2004/a: 47). Osmanlı hukuku da aynı yaklaşımı benimsemiştir. Mecelle’nin 49. maddesi de bir şeye malik olan kişinin o şeyden faydalanması için zorunlu olan şeylere de malik olacağını hüküm altına almıştır. Buna göre aksi açıkça belirtilmedikçe mülkiyet hakkı mütemmim cüzü ve teferruatı da kapsar.

Mülkiyetin İktisabı

İslam hukukuna göre mülkiyetin iktisabı asli veya fer’i olabilir. Buna göre, daha önceden herhangi bir kimsenin mülkiyetinde bulunmayan şeyleri mülk olarak edinmek, asli iktisap anlamına gelir. Asli iktisap sahipsiz mülk üzerinde istila, işgal, ihraz, ihya ile olabilir.

Örneğin havadaki kuş ya da denizdeki balık, henüz bu aşamadayken mülkiyet konusu olamaz, ancak bunların yakalanmasıyla mülkiyete konu olmaları mümkün hale gelir. Ancak bu şekilde mülkiyetin kazanılabilmesi için kişinin malik olma iradesinin bulunması gerekir. Eğer bu irade yoksa kişi nesneyi el geçirse bile malik olmaz.

Mecelle’nin 1250. maddesinde “İhrâzın, kasda makrûn olması lâzımdır. Binaenaleyh bir kimse, yağmur suyu almak kastıyla bir mahalle bir kab koydukda, ol kab içinde toplanan yağmur suyu, ol kimsenin malı olur. Kezâlik, su biriktirmek için inşâ olunan havuz ve sarnıçdaki su, sahibinin malıdır. Amma, bir kimsenin bigayr-i kasd, bir mahalle vaz’ ettiği kab derûnunda biriken yağmur suyu, kendisinin malı olmaz. Başka bir kimse, anı ahz ile istimlâk edebilir” hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm de bir malın mülkiyetini elde edebilmek için mülkiyet iradesinin şart olduğunu göstermektedir. Örneğin kendiliğinden bir kişinin bahçesine düşen kuş üzerinde kişinin malik olma iradesi bulunmadığı için kişi kuşun mülkiyetini kazanamaz. Aynı şekilde kurutulmak üzere serilen ağa takılan hayvanların mülkiyeti de kazanılmış olamaz (Ansay, 1954: 93). Fer’i iktisap ise daha önceden başkasının mülkiyetinde bulunan bir mülkün başka birine nakledilmesidir.

İslam hukukunun ve bunun doğal bir yansıması olarak Osmanlı hukukunun mülkiyet anlayışının karakteristik bazı özellikleri vardır. Bu hususlar aşağıda açıklanmıştır.

Özel Mülkiyetin Kabulü ve Korunması

Bu konuda şu yazımıza bakınız: İslam Hukukunda Özel Mülkiyet

Geniş Bir Kolektif Mülkiyet Anlayışı: Şirket-i İbaha

Bu konuda şu yazımıza bakınız: İslam Hukukunda Kolektif Mülkiyet: İbaha

Zaman Ötesi Nitelik

Mülkiyet hakkının önemli bir özelliği de zaman ötesi bir nitelik taşımasıdır. Ne Kur’an-ı Kerim’de, ne de hadislerde zamanaşımıyla ilgili bir hüküm yer almamıştır  (Berki, 1981: 122). İslam hukukçuları da eşya üzerindeki hakların, terk ve zamana aşımı ile sona ermeyeceğini vurgulayarak eşya arasında hukukî ilişki (mülkiyet ilişkisi) bir kere teşekkül ettikten sonra, bu ilişkinin sona erdiğini gösteren bir delil olmadığı sürece mülkiyet ilişkisinin devamına hükmedileceğini belirtmişlerdir (Çalış, 2003: 191).

Bu anlamda İslam hukukçuları hakkın zamanaşımı ile sona ermeyeceği konusunda ittifak halindedirler (Yaylalı, 1992: 157). Buna göre İslam topraklarında müslüman ya da gayrimüslim bir kimsenin elinde bulunan bir yer üzerindeki mülkiyet hakkı, sahibinin onu uzun süre terk etmesi veya âtıl bırakması ile sona ermez. Bir başka ifadeyle İslam hukukuna göre belirli bir sürenin geçmesi, ne bir mülkün kazanılmasına, ne de bir hakkın düşmesine neden olur (Yaylalı, 1992: 155).

Osmanlı hukukuna göre de mülkiyet hakkı zaman ötesi bir nitelik taşır. Mecelle’nin 1674. maddesi hakkın, zaman aşımı ile sona ermeyeceğini hüküm altına almıştır. İslam hukukunun devamı niteliğinde olan bu kural, mülkiyet hakkının zaman aşımı ile kaybedilmesini engeller. Ayrıca Mecelle’nin mülkiyetin edinim sebeplerini düzenleyen 1248. maddesi edinme sebebi olarak yalnızca satış yahut hibe gibi sağlar arası işlemleri, mirası ve mubah, yani herkesin serbest tasarrufuna açık olan şeylerin zilyetliğini elde etmeyi kabul etmiştir. Osmanlı hukukunda büyük etkisi olan Hanefi hukukçular ne kazandırıcı zamanaşımını, ne de hak düşürücü süreyi kabul etmiştir (Nallino, 1954: 559).

Her ne kadar İslam hukuku mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliğini benimsemiş ise de bazı durumlarda belirli bir sürenin geçmesi sonucu mülkiyet hakkına ilişkin davaların zamanaşımına uğradığı da bilinmektedir. İslam Hukukunda Zamanaşımı

Sınırsız Bir Mülkiyet Anlayışının Benimsenmemesi

Önemli bir tartışma konusu da İslam ve Osmanlı hukukunda mülkiyet hakkının niteliği, bir başka ifadeyle mülkiyetin ferdiyetçi mi, yoksa sosyal bir hak mı olduğu konusundadır. Bu konuda temel olarak üç yaklaşım bulunmaktadır. Bunlardan ilki İslamın mülkiyet anlayışının özel mülkiyeti esas aldığını, bundan dolayı (mülkiyet hakkı bazı yönlerden sınırlandırılmış olsa da) ferdiyetçi olduğunu savunmuştur. Bu yaklaşım klasik mülkiyet anlayışını yansıtmaktadır. Ebu Hanife ve İmam Şafi mülkiyet hakkının mutlak olduğunu savunmuştur.

İkinci yaklaşım ise özel mülkiyeti bir hak olmaktan ziyade, bir görev olarak görmektedir ki bu yaklaşım sosyalist mülkiyet anlayışına yakındır.

Bu iki yaklaşım arasında ise özel mülkiyetin esas olduğunu kabul eden, buna karşılık mülkiyetin sosyal fonksiyonunu da inkar etmeyen sosyal mülkiyet anlayışı söz konusudur (Hacak, 2005:118). Örneğin Nebhâni “mülkiyet vazifedir demek doğru değil ama bu hak, sahibine vazifeler de yükler” demiştir. Nebhani’ye göre kişilere mülk edinme hakkı tanınması gerekmekle birlikte bu durum insanın istediği mala sahip olmasını, ona ulaşmak için istediği yöntemleri kullanmasını ve onu istediği şekilde tasarruf etmesi özgürlüğüne sahip olmasını gerektirmez (Nebhani, 1999: 188). Böyle bir anlayış anarşi ve ızdıraba neden olur. Çünkü insanlar güç ve ihtiyaç bakımından farklı olduklarından onları tümden serbest bırakırsanız güçlüler servetin tümünü ellerine alır, zayıflar ve güçsüzler yok olup giderler. Hatemi ise (1977: 203) “yeryüzünde Yaratıcı’ya halife olarak yaratılan insana ve inananlar topluluğuna, mallar üzerindeki mülkiyet yetkisinin sınırsız bir hak olarak değil, hiç değilse felsefî düzeyde bir görev olarak verildiği” görüşündedir.

Kanaatimizce İslam ve Osmanlı hukukunun mülkiyet anlayışı günümüzdeki temel yaklaşımlardan en çok sosyal mülkiyet anlayışına benzemektedir. İslam hukuku ne sınırsız bireysel mülkiyeti, ne de bireysel mülkiyetin tamamen ortadan kalkmasına neden olan bir kamu mülkiyetini benimsemiştir (Talegani, 1989: 173).

Her şeyden önce İslam hukukunda mülkiyet hakkının kendi içyapısından kaynaklanan ödevler söz konusudur. Mülkiyet hakkını başkasına zarar vermeyecek şekilde kullanma, komşuluk hukukundan kaynaklanan sınırlamalar vb. şekillerde tecelli edebilen bu ödevler mülkiyetin doğasında mevcuttur.

Ayrıca İslam hukuku özel mülkiyet kabul edilmekle beraber, özel mülkiyet açısından oldukça geniş sınırlamalar getirilmiştir. İslam hukuk, kişisel menfaat ile toplum yararı çatıştığında toplumun menfaatine öncelik tanımıştır (Hacak, 2005: 119).

Bu anlamda kamulaştırma ve vergiler gibi mülkiyet hakkına doğrudan devlet müdahalesi şeklinde cereyan edebilen sınırlamalar söz konusu olduğu gibi mülkiyet hakkının kullanılmasının düzenlenmesine ilişkin sınırlamalar da söz konusudur. İslam hukukunda mülkiyet hakkı İslami kurallar ve şartlarla sınırlıdır (Talegani, 1989: 175).

Gelişmiş Bir Kamu Malları Anlayışı

İslam hukukunda kamu mallarına büyük önem verilmiştir. Üstelik başta Nebhani olmak üzere pek çok yazar, kamu mallarını, devletin özel mülkiyetinde bulunan mallardan özenle ayrı tutmaktadırlar. Nebhani’ye göre devletin özel mülkiyetinde bulunan mallar üzerinde devletin tasarruf yetkisi vardır, devlet isterse bu malı istediği herhangi bir kişiye verebilir. Buna karşılık kamu mülkiyeti olan bir malın, devletin özel mülkiyetindeki bir mal haline getirilmesi caiz değildir. Devletin kamu malları karşısındaki konumu, herkesin bunlardan eşit şekilde yararlanmasını sağlamaktan ibarettir. Su, meralar ve şehir alanları gibi yerler herkesin faydalandığı yerler olduğundan devlet bu yerleri fertlere kesinlikle veremez (Nebhani, 1999: 350).

Osmanlı İmparatorluğunun kamu malları ve kamu mülkiyeti anlayışı da o dönemin koşullarına göre oldukça ileri bir seviyededir. Osmanlı İmparatorluğu’nun hiçbir döneminde devlet toprakları padişahın kişisel mülkü olarak kabul edilmemiştir (Onar, 1943: 504).

Üstelik umumun yararlanmasına tahsis edilen mallar üzerinde mülkiyete benzer hiçbir hakkı ve yetkisi bulunmamaktadır (Onar, 1943: 504).

Son olarak şunu belirtelim: Mecelle’de kamu mallarının korunmasına ilişkin özel hükümler yer almıştır. Örneğin Mecelle’nin 1675. maddesi gereği, metruk araziye ilişkin davalarda zamanaşımı söz konusu değildir.

Örfi Hukukun da Etkili Olması

İslam ve Osmanlı hukukunun mülkiyete yaklaşımının önemli bir unsuru da bu yaklaşımın Kur’an ve hadislere dayanmakla birlikte büyük ölçüde örf ve âdete dayanmasıdır. Gerek İslam ve gerekse Osmanlı hukukunda şeri kaynakların yanı sıra örfi hukuku kuralları da etkili olmuştur.

Bu ikili ayrımın temel nedeni Kur’an ve sünnetin tüm konuları ayrıntıları ile düzenlemeyip genel esasları belirleyerek ayrıntıları düzenlemeyi kamu otoritelerine bırakmasıdır (Koşum, 2004: 147).

Nisa Suresi’nin 59. ayeti Allah’a, O’nun Peygamberine ve ulü’l emrin (devlet başkanının) emir ve yasaklarına uymayı emretmektedir. Bu ayet devlet başkanına İslamın temel esaslarına aykırı olmamak şartıyla düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Kamu otoritesi, kendisine bu maddeyle verilen yetki dahilinde ve şer’i hukukun kesinlikle yasaklamadığı konularda ayrıntılı düzenleme yapma yetkisini haizdir (Cin, 1978: 14).

Örneğin şer’i vergilerin yanı sıra gerek İslam devletlerinde ve gerekse Osmanlı İmparatorluğunda örfi vergiler de uygulanmıştır. Cin, şer’i hukukun yanı sıra örfi hukukun ortaya çıkmasında İslam hukukunun zamanın ihtiyaçlarını karşılayamamasının ve sosyal hayatın gelişmelerine ayak uyduramamasının da önemli bir etkisi olduğunu vurgulamıştır (Cin, 1978: 14). Bu anlamda toplumun değişen ihtiyaçlarını karşılamak üzere gerekli düzenlemeler yapılmıştır (Koşum, 2004: 147).

Buna bir de kadıların uygulamayı, bulundukları coğrafyadaki örfi kuralları da dikkate alarak yapmaları eklenince birbirinden farklı pek çok uygulama ortaya çıkabilmiştir. Özellikle miras konusunda şer’i hukuk ile örfi hukuk arasında uyumsuzluk söz konusu olmuş, Kur’an-ı Kerim’in hükümleri örfi hukuk çevresinde yorumlanarak uygulanmıştır.

Üstelik bazen genel uygulamanın ve hükümlerin tam aksine uygulamalar da söz konusu olmuştur. İslam hukukunun temel ilkeleri, bütünü ile ve sürekli olarak uygulanmadığı için bazen tam bir uygulama içinde yadırgatıcı olmayacak ve üstelik doğru bulunacak bir davranıştan, genel bir hoşnutsuzluk doğurduğu için vazgeçilmiştir (Hatemi, 1977: 207).

Gerçekten de Kur’an ve sünnet, temel kaynaklar olmasına rağmen uygulamanın bu kaynaklara uygunluğunu denetleyecek bir yüksek yargı mercii olmadığı (Hatemi, 1977: 205) için uygulamada bazen İslâm’dan önceki hukukun ve mahallî örflerin etkisi, bu temel ilkelerden daha ağır basmış, bundan dolayı da şer’i hukuk/örfi hukuk ikiliği ortaya çıkmıştır. Uygulamada bazı durumlarda örfi hukuk, şer’i hukukun önüne geçebilmiştir.

Bunda devlet başkanlarının uygulamayı yönlendirmesi ve bu uygulamanın da temel ilkelerle çatışması da etkili olmuştur. Örneğin Hz. Muhammed zamanındaki uygulamaya göre savaşmadan elde edilen yerlerin fey olarak değerlendirilip devlet başkanının tasarrufuna bırakılması, buna karşılık savaş yapılarak elde edilen yerlerin savaşa katılanlara ganimet olarak dağıtılması söz konusu iken Hz. Ömer devrinden itibaren savaşla elde edilen yerler dahi dağıtılmamış ve devlet başkanının tasarrufuna bırakılmıştır.

Bunun doğal bir sonucu olarak İslam hukukunun etkili olduğu tüm devletlerde yeknesak bir mülkiyet rejiminin uygulandığını söylemek mümkün değildir. Bundan dolayı özellikle toprak mülkiyeti söz konusu olduğunda tek tip bir mülkiyet anlayışından söz edilememektedir (Barkan, 1980: 142). Bu husus Osmanlı hukukunda da kendisini açıkça hissettirmektedir. Her ne kadar mülk araziler konusundaki uygulama Hanefi hukukçuların görüşleri paralelinde ve şer’i hukuk dahilinde gelişmiş ise de miri arazi konusundaki uygulama tamamıyla örfi hukuk kapsamında cereyan etmiştir.